OBESITAS een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? Vereniging voor Arbeidsrecht 5 juni 2009 Mr Stefan F. Sagel De B

1. OBESITAS een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht?Vereniging voor Arbeidsrecht5 juni 2009Mr Stefan F. SagelDe Brauw Blackstone Westbroek

2. Plan van behandeling • Wat is obesitas en wat zijn de oorzaken? • Wat zijn de gevolgen van obesitas voor werkgevers? • Is obesitas een chronische ziekte (in de zin van de WGBH/CZ) en mag aan de poort worden geselecteerd op gewicht? • Heeft de werkgever een zorgplicht ter voorkoming van obesitas? • Hoe ver mag een werkgever gaan ter preventie van obesitas? • Obesitas en ontslag(vergoeding) – wie te veel eet, zal op een houtje bijten?

3. De Quetelet of BMI-index:

4. Wie durft? Even checken? www.medicinfo.cz.nl

5. De oorzaak?

6. Het is veel ingewikkelder: multi-causaliteit • Te veel eten en te weinig bewegen is van belang, maar er is meer. • Genetische factoren (30-70% van gewichtsverschillen erfelijk bepaald) • Borstvoeding • Omgevingsfactoren, de sociale dimensie. Met name laag opgeleiden worden getroffen Zie: F. van der Lucht en H.S.J. Picavet, Sociaal-economische verschillen in persoonsgebonden kenmerken. In: Volksgezondheid Toekomst Verkenning, Nationaal Kompas Volksgezondheid, RIVM, 2006

7. De prevalenties verschillen ingrijpend afhankelijk van het soort werk en de branche waarin gewerkt wordt • Ambachtelijke-, industrie-, transport- en verwante functies hebben de hoogste prevalentie overgewicht en obesitas (38,1 respectievelijk 8,2%). • Wetenschappers lijden veel minder aan overgewicht en obesitas l (respectievelijk 22,8 en 5,4%), sommige uitzonderingen daargelaten. • De advocatuur scoort ook slecht: 45,8% van de mannen te zwaar. bron: www.advocatie.nl

8. De medische gevolgen van ernstig overgewicht en obesitas - 5 tot 12 keer zoveel kans op diabetes - 2 tot 3 keer zoveel kans op een aantal vormen van kanker - causaal verband met verhoogde bloeddruk - causaal verband met klachten aan het bewegingsapparaat - causaal verband met ademhalingsproblemen. - verhoogde kans op beroertes - verhoogde kans op psychosociale klachten. • Zie o.a.: Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad, 2003, publicatie, nr 2003/07, p. 45 e.v

9. De arbeidsrechtelijke gevolgen: 7:658 BW • Recent Amerikaans onderzoek naar meer dan 7.600 arbeidsongevallen bij aluminium producent in 2002-2004.[1] . - Bij 85% van de arbeidsongevallen bleek werknemer obees of aan ernstig overgewicht te lijden Mogelijke verklaringen: - sneller moe en daardoor onoplettend - beschermingsmiddelen niet passend voor / belemmerend voor obese werknemer Ander onderzoek: Werknemers met BMI boven 40 dienen dubbel zoveel “workers compensation” claims in als werknemers met normale BMI.[2] [1] Keshia M. Pollack, Association between Body Mass Index and Acute Traumatic Workplace Injury in Hourly Manufacturing Employees, American Journal of Epidemology, 2007. Illustratie: website FNV Bouw [2] T. Østbye e.a., Obesity and Workers' Compensation, Results From the Duke Health and Safety Surveillance, Arch. Intern. Med. 2007, no. 167, p. 766-773.

10. De arbeidsrechtelijke gevolgen II: 7:629 BW • Een paar cijfers: - Verenigd Koninkrijk – onderzoek met betrekking tot 1998: vermoedelijk in totaal 18 miljoen werkdagen verzuimd ten gevolge van obesitas. - Finland - kans op arbeidsongeschiktheid stijgt lineair met een toenemende BMI. Maar liefst 32% van alle arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die in Finland aan vrouwelijke werknemers worden uitgekeerd (bij een verlies aan arbeidsvermogen van minstens 40%) is volgens dat onderzoek toe te rekenen aan een BMI van meer dan 25. - Nederland: schade door ziekteverzuim per jaar 600 Miljoen!

11. Stel u bent werkgever in de bouw: wie kiest u, na het voorgaande?

12. Maar mag u op die grond selecteren?? • VS: Sommige staten hebben een discriminatieverbod op grond van gewicht. • Michigan: Elliot-Larsen Civil Rights Act van 1976; art. 202: “(1) An employer shall not do any of the following: (a) Fail or refuse to hire or recruit, discharge, or otherwise discriminate against an individual with respect to employment, compensation, or a term, condition, or privilege of employment, because of religion, race, color, national origin, age, sex, height, weight, or marital status.”

13. Komt Nederlandse werknemers met obesitas een beroep toe op de WGBH/CZ? • Art. 4 WGBH/CZ: verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij o.a. aanbieden betrekking, aangaan en beëindigen dienstverband, arbeidsvoorwaarden, etc. • Geen nadere definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte, wetgever laat invulling aan rechter. Bijl. Handelingen II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 9. • Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. In beginsel is een handicap onomkeerbaar; een chronische ziekte hoeft niet onomkeerbaar te zijn. Obesitas kan dus onder dat laatste – chronische ziekte – vallen. • Blijkens art. 1 valt ook een vermeende handicap of chronische ziekte onder het verbod van onderscheid.

14. Obesitas een chronische ziekte? Het woord is aan de rechter • 2000: WHO merkt obesitas aan als chronische ziekte • Eind 2008: Nederlandse Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen’ van o.m. de Orde van Medisch Specialisten, het Kwaliteitsinstituut CBO en de Nederlandse Hartstichting waarin is afgesproken wat de beste zorg is voor patiënten met (ernstig) overgewicht. “1.2.1 Volwassenen Obesitas is ‘een chronische ziekte waarbij een zodanige overmatige vetstapeling in het lichaam bestaat dat dit aanleiding geeft tot gezondheidsrisico’s’. In deze definitie wordt een aantal belangrijke elementen aangegeven:Obesitas is een ziekte. Dat betekent dat er medische aandacht op het gebied van preventie, diagnostiek en behandeling voor nodig is en dat deze toestand niet alleen kan worden beschouwd als een ongemak. Deze ziekte is chronisch. Dit houdt in dat obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat.”

15. De Nederlandse bestuursrechter is tot nu toe terughoudend: alleen adipositas (BMI>40) is ziekte • CRvB 15 juni 1994, AAW/WAO 92/1213 (overgewicht in beginsel geen ziekte of gebrek) • Maar: CRvB 4 oktober 2000, LJN: AA8327 (morbide obesitas) “De Raad maakt uit de gedingstukken op dat appellant rond de datum in geding een gewicht had van ongeveer 240 kilogram. De door de rechtbank ingeschakelde deskundige dr H.H. Vincent heeft op grond van het door hem ingestelde onderzoek als zijn oordeel gegeven dat dit gewicht een levensbedreigende situatie oplevert en dat appellant tot bijna niets meer in staat is. Naar het oordeel van de Raad is geen aanknopingspunt aanwezig deze zienswijze van de deskundige voor onjuist te houden. Het buitengewone overgewicht van appellant (adipositas) en de door de deskundige aangegeven ernstige gevolgen daarvan leveren een zodanig beeld op dat voldoende aanleiding bestaat om - in lijn met het rapport en commentaar van de deskundige - tot de conclusie te komen dat in dit geval moet worden gesproken van een gebrek als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van appellant. De omstandigheid dat adipositas in haar algemeenheid, naar ook in de juris-prudentie van de Raad is neergelegd, niet als een ziekte of gebrek kan worden gekenschetst kan hieraan, gelet op de bijzonderheden van dit geval, niet afdoen. “

16. BUNDESSOZIALGERICHT 19.2.2003, B 1 KR 1/02 R, rov. 11: “In der Medizin selber ist umstritten, ob bereits der Adipositas als solcher Krankheitswert zukommt. Einigkeit besteht aber darüber, dass bei starkem Übergewicht (im Allgemeinen ab einem BMI >=30) eine Behandlung mit dem Ziel der Gewichtsreduktion erforderlich ist, weil andernfalls ein erhöhtes Risiko für das Auftreten von Begleit- und Folgeerkrankungen, wie Stoffwechselkrankheiten, Herz- und Kreislauferkrankungen, Atemwegserkrankungen, gastrointestinalen Erkrankungen, Krankheiten des Bewegungsapparates und bösartigen Neubildungen, besteht (…) Ob dabei das krankhaft erhöhte Körpergewicht ein Risikofaktor für das Erleiden anderer schwer wiegender Erkrankungen oder "lediglich" ein Promotor oder Risikofaktor für die Entstehung weiterer Risikofaktoren ist (…), ist für die rechtliche Bewertung ohne Belang. Erfordert die Adipositas eine ärztliche Behandlung, so belegt das (…) das Vorliegen einer Krankheit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne.” Feit dat behandeling vereist is om andere ziektes te voorkomen, rechtvaardigt oordeel dat sprake is van ziekte. My guess is: de Nederlandse rechter zal reguliere obesitas (BMI>30) als chronische ziekte gaan aanmerken - fall back: vermeende chronische ziekte bij ernstige obesitas! De Duitse bestuursrechter kijkt er anders tegenaan:

17. Betekent dat dat selectie op BMI nimmer is toegestaan? • De werknemer moet wel geschikt zijn voor het werk! Vgl. de ernstig visueel gehandicapte persoon, die niet in aanmerking kan komen voor een baan als buschauffeur (Bijl. Handelingen II 2001-2002, 28 169, nr. 3, p. 34). Wanneer maakt obesitas een werknemer ongeschikt voor het werk? - Fysieke belemmeringen, die gevaar opleveren voor werknemer of derden (dikke stewardess, ambulancebroeder, etc) - Zeer groot en concreet risico op uitval/arbeidsongeschiktheid

18. …. Kan de corporate identity een obese werknemer ook ongeschikt maken? • Goodman vs. Weight Loss Centers, 2005 U.S. Dist. LEXIS 1455 E.D. Pa. 2005: “Read in the light most favorable to Plaintiff, the Complaint reflects that although Defendant considered Plaintiff otherwise qualified for the position, it chose not to hire him because of his physical appearance, which Defendant believed was manifestly inconsistent with the product Marjorie Dawes it was trying to sell. This cannot rise to the level of an ADA violation and, accordingly, Plaintiff’s federal claim will be dismissed.” • Denk ook aan: sportscholen!

19. Art. 2 WGBH/CZ • Bij beslissing om obese werknemer af te wijzen op grond van geschiktheid Doeltreffende aanpassingen mogen verwacht worden van werkgever, tenzij zij een onevenredige belasting meebrengen. - gebarentolk voor dove werknemer, CGB 2006-181 De omstandigheden van het geval zijn bepalend. - grootte en financiele draagkracht organisatie - omvang vereiste investering - beschikbare subsidies - operationele technische haalbaarbaarheid Voorbeeld: vs.

20. Wat geldt voor sollicitatie, geldt ook voor bevordering • - Tot slot: Wat zijn de remedies wanneer een obese werknemer in strijd met de WGBH/CZ niet wordt aangesteld/bevorderd? Rb. Assen 1 december 2004, RAR 2005, 20

21. PREVENTIE • Wat MOET de werkgever in de strijd tegen obesitas? • Hoe ver MAG de werkgever gaan in de strijd tegen obesitas?

22. PREVENTIE I – Wat moet?Wat moet de werkgever in de strijd tegen obesitas?Is er een zorgplicht? • 2008 : VNO/NCW – “Dik is duur” Stichting van de Arbeid – “Bied tegenwicht aan overgewicht”: stimuleer gezond eten zonder geboden en verboden. • Best practice bepalingen kleuren verplichtingen op grond van art. 7:611 BW in

23. Moet de werkgever de kroket in de ban doen? • Geen “total ban”, want geen passende maatregel • Gezond voedingspatroon moet wel gefaciliteerd worden! - gevarieerd aanbod bedrijfskantine - zodanige arbeidsomstandigheden/werktijden dat normaal leefpatroon mogelijk is (tijd voor beweging) • Ontbreken publiekrechtelijke voorschriften staat niet aan aannemen zorgplicht in de weg: zie Hof Arnhem 26 september 2006, JAR 2007/30

24. Heeft de werkgever daarnaast ook een preventieve waarschuwingsplicht? • Waarschuwingsplicht wordt ingevuld door kelderluikcriteria - vide A.-G. Spier voor HR 25 mei 2007, RAR 2007, 109 onder 4.28.1 e.v. • Voor algemeen bekende gevaren, waarmee men ook in de thuissituatie in aanraking kan komen behoeft in het algemeen niet te worden gewaarschuwd - HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175; HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; HR 7 december 2007, RAR 2008, 15. • Geen waarschuwingsplicht voor gevaren overmatige consumptie vet voedsel en te weinig bewegen: want algemeen bekend gevaar, dat ook thuis (en in restaurant/supermarkt) voorkomt!

25. PREVENTIE II – wat mag?Mag de werkgever wel verder gaan in het kader van preventie? • Mag de werkgever regels stellen ten voorkoming van obesitas? • Art. 7:660 BW vs. art. 8 EVRM • Beinvloeding eetpatroon is naar zijn aard inbreuk op persoonlijke levenssfeer (ook als het alleen gaat om eetpatroon op het werk). • Het toetsingskader voor toelaatbaarheid regels op het terrein van maatregelen ter voorkoming van obesitas: HR 14 september 2007, JAR 2007/250

26. Het toetsingskader van het Hyatt arrest • Legitiem doel? • Geschikt middel? • Proportionaliteitstoets (belangenafweging) • Subsidiariteitstoets • Hard and fast rules zijn niet te geven, wel guidelines…

27. De Hyatt toets voor preventieve maatregelen • Het vereiste van een legitiem doel: - Conditievereisten (bijv. gymleraren) - Veiligheidsvoorschriften/voorkoming ongevallen maar ook: - Corporate identity (zie Hyatt!!!) - Voorkoming ziekteverzuim/loondoorbetaling tijdens ziekte Zie anders: Hendriks, Praktisch procederen, 2008/6, p. 182, alleen goede conditie is legitiem doel. Maar: het soortelijk gewicht van het legitieme doel in de proportionaliteitstoets zal verschillen!

28. De Hyatt toets voor preventieve maatregelen 2. Het vereiste van het geschikte middel? • Houd het multi-causale karakter in de gaten • Integraal verbod op consumptie ongezond eten? - sluit minder goed aan bij multi-causale karakter van obesitas • BMI-grens?

29. De Hyatt toets voor preventieve maatregelen • 3. De proportionaliteitstoets - De Hoge Raad staat blijkens Hyatt een praktische benadering voor. - Werknemersbelang in de afweging is niet het recht op privacy “as such”, maar het gebruik dat daarvan in concreto wordt gemaakt. - zie daarover kritisch: Verhulp, noot NJ 2008, 334 en Roozendaal, ArA 2008/1, p. 43 e.v. - Bij maatregelen tegen obesitas moet dus het recht van de werknemer om in de privé sfeer zo veel te eten en zo weinig te eten dat hij obees wordt, worden afgewogen tegen het concrete werkgeversbelang.

30. De proportionaliteitstoets/subsidiariteitseis • Wanneer is sprake van proportionaliteit? - Geen zwart/wit benadering - Veeleer glijdende schaal 1 - leidt obesitas tot veiligheidsrisico’s? 2 - corporate identity? 3 - risico op uitval door obesitas? • Subsidiariteitseis: als met minder zwaarwegende maatregel kan worden volstaan, om doel te bereiken, dan is dat vereist. - absoluut verbod op consumptie ongezonde voeding zal die toets niet doorstaan.

31. De preventie faalt, wat kan de werkgever doen bij arbeidsongeschiktheid door obesitas? • Welke maatregelen zijn mogelijk bij arbeidsongeschiktheid door obesitas? - als de werknemer door obesitas zijn werk niet meer kan doen: eerst begeleiding om af te vallen - Ktr. Haarlem 31 maart 2006, RAR 2006/105 (alcohol zaak) - Reintegratievoorschriften, art. 7:658a BW - Inhouding loon als dieetstimulans? - Vormt obesitas “schuld” in de zin van HR 14 maart 2008, JAR 2008/110? - levert “korting” ongelijke behandeling bij arbeidsvoorwaarden op?

32. Wat moet de werkgever ten aanzien van werknemers die lijden aan obesitas, maar daardoor niet arbeidsongeschikt zijn? • Art. 7:658 BW indiceert dat veiligheidsmaatregelen worden aangepast, gelet op eventueel verhoogd risico op ongelukken; • Art. 2 WGBH/CZ impliceert dat de werkgever oog heeft voor het nemen van al die maatregelen die meebrengen dat werknemer werk kan blijven doen; • Art. 4 sub h WGBH/CZ verbod van onderscheid bij arbeidsomstandigheden impliceert het onderzoeken en eventueel nemen van passende maatregelen tegen discriminatie door collega’s te onderzoeken. Beleid tegen “bullying”

33. TOT SLOT: als afvallen niet werkt:Beëindiging van het dienstverband wegens obesitas; kan dat? • Vormt ontslag wegens obesitas geen ontoelaatbaar onderscheid in de zin van de WGBH/CZ? • Als de werkgever kan aantonen dat obesitas de werknemer ongeschikt maakt voor uitoefening functie, is geen sprake van ontoelaatbaar onderscheid in de zin van de WGBH. • Discriminatie impliceert geschiktheid en bekwaamheid om het werk te doen ondanks handicap/chronische ziekte. - zie o.a. CGB 2004/109, CGB 2004/146, CGB 2005-230 • De rechter zal hebben te onderzoeken of de werkgever in redelijkheid kon oordelen dat obesitas werknemer ongeschikt maakte. - Twee voorbeelden uit het buitenland….

34. Oberverwaltungsgericht NRW 15 februari 2005, - 6B 2743/04 • Ontslag na verlengde proeftijd wegens ongeschiktheid door morbide obesitas • 182 cm, voorheen 240 kg, thans 190kg. • Ondanks maagband en psychotherapie is blijvende verbetering niet opgetreden. • Deskundige: groot risico op zeer hoog uitvalpercentage, volledige arbeidsongeschiktheid. • Ambtenarenrechter: ongeschiktheid voor functie staat met hoge mate van waarschijnlijkheid vast, ontslag wegens ongeschiktheid gerechtvaardigd

35. Indian airline sacks overweight stewardesses: report Jan 5, 2009 NEW DELHI (AFP) — India's state-run carrier Air India has dismissed 10 women flight attendants who were grounded last year for being overweight, a report said Monday. The sackings came after the cabin crew were warned about meeting minimum physical fitness standards and given sufficient time to lose weight, the Press Trust of India news agency reported quoting airline sources.The flight attendants were also offered alternative ground assignments which they refused, the report said. Delhi High Court last year upheld Air India's right to reassign overweight attendants, citing clauses in their contracts that barred them from flight duties if they put on too much weight.

36. Obesitas en ontslagvergoeding – wie te veel eet, zal op een houtje bijten? • Ktr. Rotterdam 18 april 2007, JAR 2007/151 (c=0) • Hof Den Haag 14 oktober 2008, LJN: BF 8122 (rov. 19) • Juist? • Genuanceerde benadering vereist: obesitas hoeft niet noodzakelijkerwijs eigen schuld te zijn - genetische factoren - sociale factoren • Maar: onvoldoende inzet werknemer bij bestrijding/voorkoming obesitas kan zonder meer drukkend effect op vergoeding hebben.

37. Vragen?

38. ….en dan nu: op naar een passende afsluiting!