Die Reform der deutschen GmbH - Vortrag in der Rechtsanwaltskammer Istanbul

1. Die Reform der deutschen GmbH- Vortrag in der Rechtsanwaltskammer Istanbul in Zusammenarbeit mit der Yeditepe Universität und der European Law Faculties Association (ELFA) –Istanbul, 19. November 2007Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley)

2. = „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ (Regierungsentwurf vom 23.5.2007) MoMiG

3. Beschluss derJustizmini-sterkonferenz auf ihrer Herbstkonferenz am 14. November 2002 Verbesserung des Gläubigerschutzes Bekämpfung der „orga-nisierten Bestattung“ von Gesellschaften (Stellung-nahme von Hirte, ZInsO 2003, 833) „Wettbewerb der Rechtsformen“ Rechtsprechung des EuGH zur Nieder-lassungsfreiheit später auch aufge-nommen in Be-schlusslage der JuMiKo Auslöser der Diskussion

4. bis zur größten Reform in der Geschichte der deutschen GmbH (seit 1892) doch dann wurden es der Wünsche immer mehr ...

5. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit nachArt. 43 ff. EG Daily Mail Ltd. (1988) Daily Mail Ltd. (1988) Auflösungsfolge bei Sitzverlegung ins Ausland Gründung von Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften Centros Ltd. (1999) Centros Ltd. (1999) Überseering BV (2002) Anerkennung der Partei- und Rechtsfähigkeit ausländischer Kapitalgesellschaften Überseering BV (2002) Inspire Art Ltd. (2003) niederländisches „Abwehrgesetz“ für ausländische Kapitalgesellschaften Inspire Art. Ltd. (2003) de Lasteyrie du Saillant (2004) Unzulässigkeit französischer Wegzugsbesteuerung de Lasteyrie du Saillant (2004) SEVIC (2005) Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzung

6. Endgültige Anerkennung der EuGH-Judikatur durch BGH (v. 14.3.2005 - II. Zs.) ZIP 2005, 805 = JZ 2005, 848 (Rehberg) = BB 2005, 1016 Erstreckung aufEWR (Liechtenstein): BGHZ 164, 148 = ZIP 2005, 1869 = DStR 2005, 1870 USA (Grundlage: Deutsch-Amerikanischer Freundschaftsvertrag vom 29. Oktober 1954 [BGBl. II 1956, 487]; der eine ausdrückliche Anknüpfung an das Gründungsstatut enthält): - jedenfalls bei genuine link (Übertragung der Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten innerhalb der EU): BGH (II. Zs.) ZIP 2004, 1549 = NZG 2004, 1001 = NJW-RR 2004, 1618 = DStR 2004, 1841 = EWiR § 128 HGB 1/04, 919 (Paefgen) - äußerst geringe wirtschaftliche Beziehungen zu den USA sollen ausreichen: BGH (I. Zs) ZIP 2004, 2230 = BB 2004, 2595 (Elsing) = DStR 2004, 2113 (Goette) (GEDIOS) EuGH-Judikatur durch BGH anerkannt und auf EWR (Liechtenstein) sowie USA erstreckt Nationale Rechtsprechung

7. Quelle: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 22. Januar 2003, Nr. 18, Seite 19.

8. RefE eines „Gesetzes zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht (MiKaTraG)“ vom 30.11.2004 (unveröffentlicht) RegE eines „Mindestkapitalgesetzes“ (BT-Drucks. 15/5673; wegen Diskontinuität gescheitert) RefE eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ vom 29.5.2006 RegE eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ vom 23.5.2007 1. Lesung im Deutschen Bundestag am 20.9.2007 Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 23.1.2008 (?) Inkrafttreten: 1.7.2008 (?) – oder später Gesetzgeberische Reaktion

9. Alternativen zum Gesetzgeber?

10. oder so?

11. Einführung der Unternehmergesellschaft (UG) als Variante der GmbH (§ 5a GmbHG-E) keine zwingende Mindest-Kapitalaufbringung besondere (nicht abgekürzte) Firmierung als „Un-ternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ (UG) Pflicht zur Rücklagenbildung aus den Gewinnen als Ausgleich für ein gleich zu Anfang eingezahl-tes Kapital Erleichterung der Unternehmensgründung (I)

12. Abschaffung des Erfordernisses notarieller Beurkundung der GmbH-Satzung (§ 2 Abs. 1a GmbHG-E) Ersetzung durch bloße Schriftform bei Ver-wendung einer vom Gesetzgeber vorgege-benen Mustersatzung (sehr streitig …) Gründung der Einpersonen-GmbH ohne Sicherheitsleistung (Aufhebung von § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.) Erleichterung der Unternehmensgründung (II)

13. (fast) vollständige Abschaffung in der UG Senkung des Mindeststammkapitals der normalen GmbH von € 25.000 auf € 10.000 (§ 5 GmbHG-E) unverändert: Erfordernis hälftiger Einzahlung bei Gründung (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) Abschaffung der „verdeckten Sacheinlage“(§ 19 Abs. 4 GmbHG-E), des Verbots des „Hin- und Herzahlens“ (§ 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-E) und ausdrückliche Gestattung des cash pooling (§ 30 GmbHG-E, § 57 AktG-E): Ersatz der „Kapital“-Aufbringung durch „Wert“-Aufbringung) MoMiG zur Kapitalaufbringung

14. Erhöhung der Eigen-kapitalquote; aber: kein Bezug zum realen Kapital-bedarf; deshalb teilweise zu hoch teilweise zu niedrig „punktueller Ansatz“ „Seriositätskontrolle“; aber: wenig zielgenau deshalb verfas-sungsrechtlich bedenklich Mindestkapital bei der „klassischen“ GmbH?

15. Eigenkapital: „Solvenztest“ zeitliche Perspektive? zusätzliches Polster? ansatzweise in Recht-sprechung zum „exi-stenzvernichtenden Eingriff“ und jetzt in § 64 Satz 3 GmbHG n.F. indirekte Mechanis-men? Seriositätskontrolle: Direc-tors´ Disqualification Abkoppelung vom Strafrecht aufbauend auf dem vorhandenen § 35 GewO Verzahnung (zentra-lisiert) mit dem Han-delsregister Alternativen? MoMiG

16. „Die gleiche Verpflichtung trifft die Ge-schäftsführer für Zahlungen an Gesell-schafter, soweit diese zur Zahlungs-unfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.“ „Solvenztest“ des § 64 (Abs. 2) Satz 3 GmbHG n.F.:

17. Dogmatischer Ansatz: Ersetzung des präventiven Gläubigerschutzes … … durch retroaktiven (nachgelagerten) Gläubigerschutz (= von „rules“ zu „standards“)

18. und: weg von der Gesellschafter-haftung … … hin zur Geschäfts-leiterhaftung (rechtsvergleichend fehlendes Element: Haftung des faktischen Geschäftsführers)

19. jede Zahlung an Gesellschafter beinhaltet die (konkludente) Erklärung, dass die konkrete Zahlung nicht zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt nicht erst: Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife (diese bleiben nach wie vor von § 64 (Abs. 2) Satz 1 GmbHG erfasst!) Zahlung „musste“ zur Zahlungsunfähigkeit führen (= überwiegende Wahrscheinlichkeit aus Ex-ante-Per-spektive) „Solvenztest“ des § 64 (Abs. 2) Satz 3 GmbHG n.F. (I)

20. Voraussetzung daher: Solvenzprognose als Fortbestehensprognose Zahlungsunfähigkeitsprognose (IDW-Empfehlungen) zeitlicher Horizont: unbegrenzt (Begr RegE); zu Recht abw. Hirte, DJT-Referat; Knof, DStR 2007, 1536, 1582 unklar: Darlegungs- und Beweislast für Kausalität wohl: Pflicht des Geschäftsleiters, Nachweis zu erbringen, dass Zahlung nicht zur Zahlungsunfähigkeit geführt hat „Solvenztest“ des § 64 (Abs. 2) Satz 3 GmbHG n.F. (II)

21. Bei „verdeckter Sacheinlage“, „Hin- und Herzahlen“ und cash pooling weg von der dinglich-gegenständ-lichen Betrachtung (Denkweise der Einzelzwangs-vollstreckung) und hin zur Perspektive der Gesamt-verwertung (wie bei Unternehmensbewertung und IFRS) Daher: Ersatz der präventiven Registerkontrolle durch retroaktive Bilanzkontrolle: steigende Bedeutung korrekter Bilanzierung Impairment-Test bei Ansprüchen gegen den Gesellschafter/das herrschende Unternehmen) Ansprüche gegen Bilanzersteller und Abschlussprüfer bei fehlerhafter Bilanzierung Vollwertigkeitskontrolle?

22. Verlagerung in das Insolvenzrecht (§§ 39, 44a InsO-E) Subordination aller Gesellschafterforderungen unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Gewährung (§ 39 Abs. 5 InsO n.F.) (erneute!) Abschaffung der „Rechtsprechungsregeln“ (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) keine Verhaftung des Nutzungsrechts mehr Verbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen nicht mehr im Rahmen der Überschuldungsbilanz nach § 19 InsO zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 2 Satz 3InsO n.F.) Rückforderung innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 InsO n.F. (Kapitalersetzende) Gesellschafterdarlehen

23. Ermöglichung der Sitzverlegung deutscher Kapitalgesellschaften ins Ausland durch Aufhebung von § 4a GmbHG, § 5 Abs. 2 AktG Bislang h.M.: Keine Sitzverlegung ins Ausland möglich, da Auflösungsfolge Daher: Schlechterstellung deutscher Gesellschaften gegenüber ausländischen Gesellschaften AG GmbH Problematik der Inländerdiskriminierung

24. Verlagerung vom Gesellschafts- ins Insol-venzrecht erleichterte Anwendung auf Schein-Auslands-gesellschaften mit COMI im Inland bisher kaum diskutierte Nebenfolge: Möglichkeit der Flucht (auch) für inländische Gesellschaften durch Verlagerung des COMI ins Ausland Gelegenheit für Absprachen zwischen (Groß) Gläubigern und Schuldnern Flucht aus dem Recht der Gesellschafterdarlehen?

25. Erweiterung der Inhabilitätsgründe bei der Bestellung (§ 8 Abs. 2 GmbHG-E, § 76 Abs. 3 AktG-E) aber: bislang nicht auf Stellung als Geschäfts-führer bezogen (anders CDDA) auch in Bezug auf „Zweigniederlassungen“ (§ 13 Abs. 3 Satz 2 HGB-E) unverändert: nur Straftaten, jetzt sogar nur Vorsatz MoMiG zu Bestellungsverboten

26. Ersatz von Kapitalaufbringung/-erhaltung durch §§ 133, 134 InsO? Verbesserung der Anfechtung bei Grenz-überschreitung Einschränkung von Art. 4 Abs. 2 m) EuInsVO Ausdehnung dervis attractiva concursus auf Insolvenzanfechtungsklagen Kollektive Feststellung des moment of truth (§ 157 RegE InsO) (Weitere) Reform des Anfechtungsrechts?

27. alle Gesellschafter, auch Minderheitsgesell-schafter (str.) Kenntnis von Führungslosigkeit und Insol-venzgrund wird vermutet im Falle von „Führungslosigkeit“ (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-E, § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG-E) rechtliche (Abberufung/Amtsniederlegung des einzigen/letzten Geschäftsführers) faktische (Geschäftsführer mit unbekanntem Aufenthaltsort) MoMiG zur Erweiterung von Insolvenz-antragsrecht und ‑pflicht auf Gesellschafter

28. Umwandlung in eine rechtsformunabhängige verfahrensrechtliche Pflicht Ziel: Erfassung der „Schein-Auslands-gesellschaften“ „Nebeneffekt“: Auswanderung deutscher Gesellschaften europarechtliche Zulässigkeit zweifelhaft und: Verlagerung der Insolvenzantragspflicht in das Insolvenzrecht (§ 15a InsO-E)

29. Pflicht zur Eintragung der Geschäftsanschrift in das Handelsregister (§ 8 Abs. 4 GmbHG-E, § 37 Abs. 3 AktG-E, §§ 29, 106 HGB-E) Zustellvertreter (englisches Modell) kann ins Handelsregister eingetragen werden (§ 10 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-E, § 39 Abs. 1 Satz 2 AktG-E, § 13e Abs. 2 Satz 4 HGB-E) Erleichterung der öffentlichen Zustellung (§ 132 BGB) bei fehlender bekannter inländi-scher Anschrift (einschließlich des neuen Zu-stellvertreters) (§ 15a HGB-E, § 185 ZPO-E) Zustellprobleme bei Vertreterlosigkeit (= Schutz vor der GmbH)

30. Gutgläubiger Erwerb von Geschäfts-anteilen durch Aufwertung der Gesell-schafterliste (§ 16 Abs. 3 GmbHG-E) aber: hier keine Änderungen bei den Beurkundungserfordernissen Erleichterung der Unternehmensnachfolge

31. zahlreiche Erleichterungen bei der Gründung (gewisse) Erleichterungen bei der Unternehmensnachfolge Verbesserung und Vereinfachung des Gläubigerschutzes In summa:

32. - vielleicht ... Das „MoMiG" - eine Wiedergeburt der deutschen GmbH