Download
1 / 50
510 likes | 649 Vues
דגשים בעריכת חוזה בין מזמין לנותן שירותים. עו"ד יניב בריטשטיין מיכל רוזנבוים ושות – משרד עורכי דין. עריכת חוזים עם נותני שירותים וספקים. במסגרת תפקיד מנהל אגף/מחלקת ספורט ברשות מקומית, נדרש בעל התפקיד, לעסוק לעיתים קרובות, בהתקשרויות עם ספקים שונים בתחום הפעילות של האגף/מחלקה.
E N D
דגשים בעריכת חוזה בין מזמין לנותן שירותים עו"ד יניב בריטשטיין מיכל רוזנבוים ושות– משרד עורכי דין
עריכת חוזים עם נותני שירותים וספקים • במסגרת תפקיד מנהל אגף/מחלקת ספורט ברשות מקומית, נדרש בעל התפקיד, לעסוק לעיתים קרובות, בהתקשרויות עם ספקים שונים בתחום הפעילות של האגף/מחלקה. • מרבית ההתקשרויות המבוצעות במסגרת התפקיד, הינם עם נותני שירותים כגון מאמני ספורט ומדריכי חוגים אולם לעיתים, מבוצעות התקשרויות שונות מורכבות יותר כגון להתקנת מתקני ספורט, שיפוץ אולמות וכד'. • הכנת החוזה הינה תפקידו של היועץ המשפטי לרשות המקומית ולא של האחראי על תחום הספורט ברשות אולם, מתוקף התפקיד, נדרשים בעלי התפקיד בתחום זה, לקרוא את החוזים ולהעביר תוספות והערות מטעמם. • לעיתים, ההסכם נוגע לנושאים מקצועיים בתחום הספורט, אשר היועץ המשפטי לעירייה אינו בקיא בהם ועל בעל התפקיד האחראי על תחום הספורט להקפיד כי ההסכם יהיה המיטבי עבור הרשות המקומית, יספק את צורכי הרשות המקומית ויגן עליה מפני הפרות הסכם ותביעות משפטיות.
נושאים חשובים שרצוי לכלול בחוזה הנערך בין מזמין לבין קבלן • הצהרות הקבלן • קיום הפעילות • התחייבויותיו של הקבלן כלפי מזמין השירות • התמורה • התקשרות וקיום/קיום יחסי עובד מעביד • אחראיות וביטוח • תקופת ההסכם • שינויים בכתב • הודעות – המצאה • סמכות מקומית • תנאי לתוקף חוזה
הצהרות נותן השירותים בפרק זה חשוב לדרוש מנותן השירותים להצהיר ולהתחייב, כדלהלן: • הצהרה על ידע וניסיון לביצוע ההסכם – על נותן השירותים להצהיר כי ידוע לו היטב טיב ואופי השירותים הנדרשים ממנו, וכי יש לו את הידע, היכולת, המיומנות, האמצעים, הניסיון וכוח האדם המקצועי לבצע את השירותים על הצד הטוב ביותר ולשבעת רצונה של המזמין. דוגמא: נותן שירותים מצהיר על רזומה, ניסיון ומיומנות מקצועית. בפועל מתגלה כי הוא לא בדיוק "דייק בפרטים" – לפיכך, הציג מצב כוזב בפני המזמין, מה שמעיד על חוסר תום לב של נותן השירותים
הצהרות נותן השירותים אפשרות לדינמיות בהסכם -על נותן השירותים להצהיר כי ידוע לו כי המזמין רשאי לדרוש ו/או לקבוע שינויים בפרטי השירותים, לצמצמם או להרחיבם, ומוסכם בזאת כי כל שינוי כאמור לא יחשב כהפרת הסכם זה. • דוגמא: הבטחנו לנותן שירותים להדריך במתנ"ס מסוים אולם העירייה מחליטה לסגור את המתנ"ס לשיפוצים. הבטחנו שעות מסוימות אולם לא נפתחים מספיק חוגים. מגן על המזמין מפני טענות להפרת הסכם.
הצהרות נותן השירותים • אפשרות טכנית ומשפטית לביצוע ההסכם – על נותן השירותים להצהיר כי יש באפשרותו הטכנית והמקצועית לקיים את כל תנאי הסכם זה ואין כל מניעה על פי כל דין ו/או הסכם ו/או אחרת להתקשרותו בהסכם זה. • דוגמא: נותן שירותים מנסה להתחמק מחוזה מאחר וטוען כי אין לו את הציוד הנדרש, אין לו רכב, אין לו את הידע המקצועי להדריך בשיטה מסוימת וכד'.
הצהרות נותן השירותים • היתרים ורישיונות – על נותן השירותים להצהיר כי ברשותו האישורים וההיתרים המתאימים הנדרשים לפי חוק הספורט בישראל ו/או מכל גוף ו/או רשות שלטונית אחרת לקיום הפעילות נשוא הסכם זה. • דוגמא: הציג עצמו כמדריך מוסמך ומסתבר שלא נבדקו תעודות בתוקף והשכלה רלוונטית. במהלך החוג, אירעה פציעה לאחד הילדים והמזמין נתבע מאחר ולא בדק כי המדריך מוסמך.
הצהרות נותן השירותים • העסקת עובדים על ידי נותן השירותים– על נותן השירותים להצהיר כי הוא מתחייב להעסיק עובדים מקצועיים ואחראיים, במספר הדרוש לשם ביצוע השירותים תוך המועד הקבוע לכך בחוזה. נותן השירותים ישלם שכר עבודה לעובדים שיועסקו על ידו בביצוע העבודה, ויקיים תנאי עבודה, בהתאם לכל דין ולמשפט העבודה המגן ובפרט, בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, חוק הגנת השכר, חוק שכר מינימום, חוק חופשה שנתית וחוק הסכמים קיבוציים. דוגמא: תביעות כנגד מזמיני שירותים בה נדרשו המזמינים לשלם פיצויים מאחר ולא הקפידו כי קבלן השירותים מקפיד על קיום חוקי העבודה באשר לעובדיו
הצהרות נותן השירותים • גילוי פרטים מספיק (היעדר טענת אי התאמה)– על נותן השירותים להצהיר כי קיבל מנציגי המזמין את כל ההסברים וההנחיות הנחוצים לו לשם מתן השירותים על פי חוזה זה ולא תהיה לו כל טענה כלפי המזמין בקשר עם אי גילוי מספיק או גילוי חסר, טעות או פגם בקשר לנתונים או לעובדות הקשורות במקום הפעילות. דוגמא: נותן השירותים טוען כי לא הסבירו לו כמה ילדים ידריך, מה הציוד במקום הפעילות וכד'
הצהרות נותן השירותים • היעדר תביעות - על נותן השירותים להצהיר כי לא תלויה נגדו כל תביעה משפטית שהיא ולא נעשו פעולות ו/או קיימות התחייבויות אשר ימנעו ו/או עשויות למנוע ממנו למלא אחר התחייבויותיו על פי הסכם זה. • דוגמא: לאחר תחילת התקשרות עם נותן שירותים מגלה המזמין כי נותן השירותים נתון בתביעות אזרחיות עקב חובות ויש כנגדו צו מאסר בשל אי תשלום מזונות
הצהרות נותן השירותים סודיות ואמינות - על נותן השירותים להצהיר כי כיידוע לו כי ביצוע השירותים על פי הסכם זה מחייב שמירת סודיות בכל הנוגע למידע שיגיע לרשותו וכן שמירה על רמה גבוהה של אמינות ומהימנות והוא מתחייב למלא אחר ביצוע הוראות ההסכם ולמלא אחר כל התחייבויותיו על פי הסכם זה במהימנות ובאמינות, תוך שמירה קפדנית על הוראות כל חוק הנוגע לצנעת הפרט. דוגמא: הדלפת רמות שכר לעובדים ונותני שירותים אחרים. חשיפות בעניין חוק שכר שווה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
הצהרות נותן השירותים • הקפדה על הוראות הדין- על נותן השירותים להצהיר כי נותן השירותים מודע לכך שהמזמין נוקט במדיניות של הקפדה על קיום מלא של כל הדין החל והוא מצהיר ומתחייב כי הוא לא ינקוט בפעולה כלשהי אשר יהיה בה כדי להוות הפרה של חוק או הוראה כלשהי מהדין החל. דוגמא: נותן השירותים זורק פסולת באתר לא מורשה, נותן השירותים מטריד מינית. מעניק הגנה ומאפשר הגשת תביעות צד ג'
קיום הפעילות – השירותים עצמם על מנת להבטיח קיום סדיר ותקין של השירותים, יש לציין בהסכם במפורש את ימי ושעות ביצוע השירותים וכן את כל הדרישות הנדרשות על ידי המזמין מהקבלן לשם קיום הפעילות באופן תקין. לדוגמא: קיום פעילות • מוסכם בזה במפורש כי ימי ושעות ביצוע השירותים יהיו בימים ובשעות כמפורט להלן: ביום _____ בשבוע, בין השעות _____________ ; • לקבלן לא תהא זכות לשנות את שעות הפעילות, אלא אם קיבל לכך את הסכמת המזמין מראש ובכתב.
קיום הפעילות יש לוודא כי נותן השירותים לא יעשה במקום הפעילות שימוש מלבד השימושים המותרים בהסכם: סעיף לדוגמא: • הקבלן לא יהיה רשאי לעשות כל שימוש במקום שהועמד לרשותו ו/או באיזה מקום או מתקן אחר ממתקני המזמין ו/או להשתמש בשירותי המזמין אלא לצורך ביצוע השירותים ורק באותם הימים והשעות אשר נקבעו כאמור לעיל. דוגמא: נותני שירותים קיבלו מפתחות לחדר באולם מתנ"ס והעבירו חוגים פרטיים ללא העברת דיווח למזמין.
קיום הפעילות יש לוודא כי נותן השירותים מחויב בחובות דיווח על מתן השירותים: סעיף לדוגמא: • הקבלן ידווח למזמין על ביצוע הפעילות בתום כל תקופת זמן שתקבע ע"י החברה בטופס דיווח שיכלול דיווח על ביצוע הפעילות נשוא ההסכם, וכן יעביר כל דיווח נוסף על פי דרישת המזמין. • הקבלן מצהיר כי ידוע לו כי העברת דיווח למזמין עבור הפעילות שבוצעה תהווה תנאי לתשלום התמורה לקבלן. דוגמא: מדריך העביר דיווחים על כמות משתתפים פיקטיבית על מנת להגדיל את ההכנסה שלו שתשולם על ידי המזמין.
תקופת ההסכם יש לכלול בכל חוזה הוראה המגבילה את משך תקופתו של החוזה. לדוגמא: תקופת ההסכם א. תוקף ההסכם הוא למשך ________ חודשים, החל ביום __________ וכלה ביום __________. ב. מבלי לגרוע מן האמור לעיל בס"ק א', תהא ........רשאי/ת להפסיק את ההתקשרות מכל סיבה שהיא ולהביא את ההסכם לסיומו בהודעה מוקדמת של שלושים (30) ימים.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות בפרק זה להסכם, יש לעמוד על "ענייני משמעת" וענייני מנהל תקין וקיום החוזה בהתאם לדין ולנהלים. על מנת להגן על מבצע ההזמנה, על מנת לצמצם את הטווח של נותן השירותים לסטות מן ההסכם ועל מנת להגן על המזמין במקרה של סכסוך משפטי, על המזמין לדרוש מנותן השירותים להתחייב לקיים לכל אורך תקופת החוזה מספר התחייבויות. בין השאר, בפרק זה ניתן לכלול: את שעות עבודתו של הקבלן, התחייבות של הקבלן לשמור על ציוד או כל דבר אחר במידה ויקבל מהמזמין, הודעה מוקדמת על ההיעדרות או מחלה, שמירה על סודיות וכו'
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות התחייבות לשמור על מקום הפעילות דוגמאות לסעיפים: • הקבלן מתחייב לשמור על המקום ועל הציוד שיועמד לרשותו מפני כל נזק, פגם או אובדן, למעט בלאי סביר. • במקרה של נזק, פגם או אבדן שלא כתוצאה מבלאי סביר או במקרה של רשלנות הקבלן, מתחייב הקבלן לשפות את המזמין בשווי הנזק או במידת האפשר, לקנות פריט ציוד חדש תחת זה שניזוק או אבד, וזאת מבלי למעט מכל סעד או תרופה אחרים שיעמדו למזמין כנגד הקבלן. דוגמא: מגן על המזמין מפני נזקים כספיים שונים כגון נזקים שנגרמים במקום הפעילות, אובדן פריטים, השארת המקום לא נעול בעקבותיה בוצעה פריצה, נזק שגרם אחד המשתתפים.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות הקפדה על זמנים: דוגמא לסעיף: • הקבלן מתחייב להתייצב, בין בעצמו ובין על ידי עובדיו, בשעה שנקבעה לכל שעור, להכינו כדרוש וכראוי ולהעבירו במשך הזמן שייקבע לכך בהסכם זה ובנספחיו. • דוגמא:מדריך מאחר לביצוע החוגים לעיתים תכופות. ההורים מפנים את תלונותיהם כלפי המזמין. מדריך מקצר את השיעורים לעומת הזמן שנקבע בחוזה. • הסעיף מכפיף את נותן השירותים להתחייבות לעמידה בלוחות זמנים ומקטין את הסיכון לחריגה מהן.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות מתן מענה הולם במקרה של היעדרות – דוגמא לסעיפים: • הקבלן מתחייב להודיע למזמין פרק זמן סביר מראש על כל מחלה ו/או היעדרות מכל סיבה שהיא, ולדאוג כי אחר ימלא את מקומו, ובלבד שממלא מקומו יקבל את אישור המזמין מבחינת כושרו המקצועי ויכולתו. במקרה שהועסק ממלא מקומו של הקבלן, הקבלן מתחייב לשאת בכל הוצאה שתידרש לשם כך, לרבות תשלום שכרו של ממלא המקום וכל הנובע מכך והמזמין לא תהיה אחראית לכל תשלום שהוא לממלא מקום הקבלן. • התבטל שיעור, מכל סיבה שהיא, לרבות בשל תקלה או מחסור בציוד, בשל מחלה, בשל כוח עליון, בשל שירות מילואים או מכל סיבה אחרת - מתחייב הקבלן לקיים שיעור או שיעורי השלמה, בהתאם למספר השיעורים שיתבטלו, בימים ובשעות שיתואמו בין הקבלן לבין המזמין.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות תנאים בהם נותן השירותים רשאי להעניק את השירותים באמצעות מחליף ופיקוח על זהות המחליף: דוגמא לסעיף: • הקבלן מתחייב לא להעביר ולא להמחות זכות מזכויותיו או התחייבות מהתחייבויותיו לפי הסכם זה לאחר ללא קבלת הסכמה מוקדמת ובכתב של המזמין ובהתאם לתנאי ההסכמה, אם תינתן. דוגמא: נותן שירותים מקבל הצעה טובה יותר במקום אחר. הוא ממנה לעצמו ועל דעת עצמו "ממלא מקום" שאינו מוסמך ואינו בעל הידע המקצועי של נותן השירותים.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות שליטת המזמין על מספר וזהות המשתתפים: דוגמא לסעיפים: • הקבלן מתחייב לשתף בפעילות אך ורק אנשים ו/או משתתפים שיהא בידיהם אישור מהמזמין להשתתף בפעילות או ששמותיהם ימסרו לקבלן בכתב על ידי המזמין. • המזמין יהא רשאי להפסיק את השתתפותם של מי מהמשתתפים בפעילות ותמסור על כך הודעה לקבלן. הקבלן מתחייב להפסיק לאלתר שיתופו של כל מי ששמו יימסר בהודעה כאמור. דוגמא: נועד להתמודד עם מצבים בהם המדריך מכניס לפעילות/חוג משתתפים שלא שילמו/שלא בגיל/שלא אושרו.
התחייבות הקבלן כלפי מזמין השירות הסדרים במקרה של סיום השירותים – חפיפה מסודרת והחזרת ציוד: דוגמאות לסעיפים: • בכל מקרה בו, מסיבה כלשהי, יופסקו שירותי הקבלן למזמין, מתחייב הקבלן לעשות כמיטב יכולתו לשם סיום נאות של התחייבויותיו ולשם העברת הביצוע בצורה מסודרת לאדם אחר שנתמנה לצורך כך על ידי המזמין, אם ימונה – והכל תוך שיתוף פעולה עם המזמין ככל שיידרש. • בכל מקרה ומכל סיבה שהיא בהם יופסקו שירותי הקבלן למזמין, מתחייב הקבלן להחזיר מיד כל פריט ציוד וחפץ מכל סוג שהוא המצויים בידו ואשר שייכים למזמין. הקבלן מצהיר בזה כי לא תהיה לו כל זכות לעכב תחת ידו כל פריט ציוד או חפץ כאמור, מכל סיבה שהיא, וכן לא תהינה לו כל זכות קיזוז, וכי הוא מסכים להחזיר כל פריט או חפץ מיד עם הדרישה הראשונה בלי קשר לטענות או לתביעות שתהיינה לו כלפי המזמין. דוגמא: סעיף אשר נועד להתמודד עם מצבים של מדריכים שכועסים על סיום ההתקשרות עימם ולוקחים עימם ציוד או מסמכים וכד'.
תמורה עבור השירותים • בסופו של דבר, הסעיף הכי חשוב בחוזה (והסעיף היחיד שחלק מנותני השירותים קוראים) הוא סעיף התמורה. • מחלוקות הקשורות לסעיף התמורה, עשויות להביא לקיום סכסוכים משפטיים בהמשך. • על מזמין שירות להגדיר באופן מדויק, פשוט וברור את התמורה שמשולמת בהתאם להסכם, כמה ישולם, באילו מועדים, אילו אישורים יידרש נותן השירותים להמציא למזמין ועוד. • יש לפרט ככל הניתן את פרטי מרכיב זה בכדי למנוע מחלוקות שעשויות להתעורר בעתיד. • להלן נבחן את הדגשים בניסוח סעיף התמורה בהסכם.
תמורה עבור השירותים דוגמא לניסוח סעיף תמורה מפורט: • תמורת מתן השירותים נשוא הסכם זה, ובכפוף לביצועם הנאות של השירותים ולשביעות רצונו של המזמין מהשירותים, ישלם המזמין לקבלן סך של ____________ ₪ לכל חודש /לכל פעולה / לכל שבוע / לכל שעה/ לכל ________. למען הסר ספק - תשלום זה כולל מע"מ, והוא התשלום המלא והסופי עבור כל שירותי הקבלן. • תשלום זה לא ישתנה מכל סיבה שהיא ללא הסכמתו המפורשת בכתב של המזמין. חשיבות הסעיף: הגדרה מדויקת של התשלום ועבור מה התשלום ניתן (מפגש, שעה, חודשי, אחוזים מהפדיון), הגדרה לגבי מע"מ. הכפפת התשלום לשביעות רצון המזמין (נועד להגן על המזמין במקרה בהם נותן השירותים כשל במילוי תפקידו). היעדר אפשרות לשינוי – נועד למנוע מקרים בהם גורם לא מורשה יאשר העלאת שכר (למשל ממונה ישיר או מנהל מתנ"ס) ונועד למנוע התחייבויות בע"פ (פגשתי את ראש העיר בסופר מרקט ביום שישי והוא הבטיח לי......................).
תמורה עבור השירותים בסעיף התמורה, יש לתת ביטוי לנושא של הפרשות ומיסוי: דוגמאות לסעיפים: • התשלום ישולם לנותן השירותים על פי חשבונית מס כדין בפרק זמן שוטף+ ___________מהמצאת החשבונית. • הקבלן יעביר למזמין אישורים מתאימים על ניהול ספרים וכן כל אישור אחר הנדרש על ידי שלטונות המס. • הקבלן יהיה אחראי לתשלום מיסיו לרשויות על פי דין.
תמורה עבור השירותים • תמורה - דוגמאות לסעיפים בעניין מיסוי והפרשות: • על הקבלן לנכות במלואם את כל המיסים והתשלומים החלים עליו, בין על פי כל דין ובין על פי הנוהג, לרבות תשלום למס הכנסה. • הקבלן, בהיותו קבלן עצמאי לכל דבר, מצהיר בזה כי שרותיו במסגרת הסכם זה לא יקימו לו או לעובדיו כל זכויות סוציאליות מידי המזמין, ובכלל זה לא יהא הקבלן או מי מעובדיו זכאים לקבל מן המזמין זכות גמלה, פיצויי פיטורין, חופשת מחלה, שירות מילואים וכיוצא בזה.
תמורה עבור השירותים • תמורה - דוגמאות לסעיפים בעניין מיסוי והפרשות: • הקבלן מתחייב לשלם בעצמו ועל חשבונו למוסד לביטוח לאומי את כל דמי הביטוח הלאומי שהוא חייב בהם על פי חוק ביטוח לאומי למשך כל תקופת התקשרותו עם המזמין, לרבות בגין פעולתו על פי חוזה זה ועבודת עובדיו או הבאים מטעמו. מטרת הסעיפים: הגנה על המזמין מפני עבירות מס שעשוי לעשות נותן השירותים (שעשוי לטעון כי על המזמין היה לבצע את ההפרשות), הגנה מפני תביעות עובדים של נותן השירותים בגין אי ביצוע תשלומים על פי חוק המגן של משפט העבודה, הקטנת חשיפה ליחסי עובד מעביד
אי קיום יחסי עובד מעביד ישנה חשיבות מיוחדת לציון במפורש בחוזה שמעמדו של הקבלן הינו "מעניק שירות עצמאי", ומשכך לא חלים עליו או על עובדיו ועל מזמין השירות יחסי "עובד מעביד". הנפקות של הוספת סעיף מעין זה הינה כי הקבלן ועובדיו אינם זכאים לזכויות סוציאליות אשר מגיעות לאדם שהינו מוגדר "כעובד", ובכלל זה: זכויות לגימלה, פיצויי פיטורין, חופשת מחלה, שירות מילואים וכיו"ב. יש להכניס סעיף בחוזה שבו יקבע כי הקבלן מתחייב להכניס בחוזי ההעסקה של עובדיו תניה ברורה וחד משמעית כי הוא-עצמו המעסיק של אותם עובדים, וכי המזמין אינו אלא מזמין השירותים, וכי בכל מקרה לא יקומו בין המזמין לבין עובדי הקבלן יחסי עובד-מעביד.
אי קיום יחסי עובד מעביד • נותן שירותים כנגד חשבונית, עשוי להיחשב לעובד, למרות הגדרתו הפורמאלית והחוזית כנותן שירותים. • המשמעות של הנושא היא שמזמין שירות עשוי להיות חשוף בהמשך לדרישות שונות מצד נותן השירותים לתשלום זכויות הנובעות מיחסי עובד מעביד כגון: חופשה, מחלה, הבאה, פיצויים פיטורין וכד'. • גם הגדרה בהסכם מתן שירותים של נותן השירותים כעצמאי לכל דבר והצהרות שלו שאיננו עובד אלא נותן שירותים , אינן מספיקות על מנת להקטין את החשיפה שיש לכל מזמין שירות. • מה שכן, ניתן לעשות מבחינת הסכם, הוא להקטין את החשיפה במידה האפשרית.
אי קיום יחסי עובד מעביד • על מנת להקטין את החשיפה למזמין לתשלומים הנובעים מיחסי עובד מעביד, מקובל להכניס סעיפים בהסכם לפיהם, במקרה בו ערכאה משפטית קובעת כי נותן שירותים הינו עובד, ישיב אותו נותן שירותים חלק מהתמורה אותו קיבל למזמין. • סעיפים אלו מכונים גם "סעיף גדרון" על שם פסק הדין בו ניתנה ההלכה. • סעיף גדרון הוא סעיף בו נקבעת לתמורת ההתקשרות המוסכמת תמורה חלופית, נמוכה יותר, ומוסכם כי במקרה בו העובד/קבלן יגיש תביעה להכרה ביחסי עובד מעביד, ויזכה לזכויות סוציאליות כעובד, הוא יידרש להשיב כל סכום שקיבל מעל התמורה הנמוכה הקבועה בהסכם. • להלן נבחן דוגמאות לסעיפים המקטינים את החשיפה בנושא זה וסעיפים בהתאם להלכת גדרון
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף הצהרתי לפיו נותן השירותים איננו עובד ואינו זכאי לקבל זכויות סוציאליות: • מוסכם ומובהר בזאת כי הקבלן פועל לביצוע הוראות הסכם זה כקבלן עצמאי ואין ולא יהיו בינו או בין מי מעובדיו לבין המזמין כל יחסי עובד-מעביד. מבלי לגרוע מכלליות האמור, הקבלן מצהיר כי בהיותו קבלן עצמאי לכל דבר ועניין שירותיו במסגרת הסכם זה לא יקנו לו או למי מעובדיו זכות כלשהי כלפי המזמין לקבלת זכויות סוציאליות המגיעות לעובד, ובכלל זה: זכות גימלה, פיצויי פיטורין, חופשת מחלה, שירות מילואים וכיו"ב.
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף האוסר על נותן השירותים להעלות בכלל טענות לפיו התקיימו בינו לבין המזמין יחסי עובד מעביד: • הקבלן מתחייב בזאת כי לא יטען ולא יעלה טענות בפורום ובמועד כלשהו שיהא בהן כדי לפגוע במעמדו כקבלן עצמאי כלפי המזמין ובקביעה בדבר העדר יחסי עובד-מעביד בינו לבין המזמין. כמו כן מתחייב הקבלן להכניס בחוזי ההעסקה של עובדיו תניה ברורה וחד משמעית כי הוא-עצמו המעסיק של אותם עובדים, וכי המזמין אינה אלא מזמינת השירותים, וכי בכל מקרה לא יקומו בינה לבין עובדי הקבלן יחסי עובד-מעביד.
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף הצהרה של נותן השירותים לפיו ידוע לו כי התמורה אותה הוא מקבל הינה גבוהה יותר מאחר ואינו זכאי לתשלומים הנלווים להם זכאי עובד: • הצדדים מסכימים ומצהירים בזאת כי היחסים ביניהם הינם יחסים של קבלן ומזמין שירות וכי לא מתקיימים ולא יתקיימו ביניהם בכל תקופת ההסכם ו\או עם סיומו יחסי עובד – מעביד, על כל הכרוך והנובע מכך. ברור ומוסכם בין הצדדים כי אילו היה הקבלן או מי מעובדיו נותן למזמין את שירותיו במעמד של עובד, השכר שהייתה המזמין משלמת לו היה נמוך משמעותית מהתמורה שמשתלמת לקבלן עבור שירותיו כקבלן עצמאי ובאמצעותו לעובדיו, וזאת משום שהתמורה המשולמת לקבלן ע"י המזמין חושבה כך שהיא כוללת, בנוסף למשכורת שהייתה מגיעה למדריך שהוא עובד המזמין, גם את כל התנאים הנלווים והזכויות הסוציאליות שהיו מגיעים למדריך שהועסק ע"י המזמין (לרבות דמי חופשה ודמי מחלה, דמי הבראה , פיצויי פיטורין, קופת תגמולים, או קרן פנסיה, קרן השתלמות וכיו"ב).
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף הכולל הסכמה של שני הצדדים כי התמורה המשולמת לנותן השירותים עבור השירות הינה תמורה כוללת ולא יתווספו אליה תשלומים סוציאליים: • הקבלן מסכים ומצהיר כי ידוע לו כי בהתחשב במעמדו כקבלן עצמאי נותן שירותים, התמורה שיקבל מהמזמין בעבור שירותיו מהווה את העלות המלאה והכוללת שתהא למזמין בכל הקשור לקבלת שירותיו, וכי המזמין לא תהא חייבת לו או למי מעובדיו כל תשלום נוסף, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור - זכויות סוציאליות כל שהן או פיצויי פיטורין או כל תשלום אחר בגינם.
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף גדרון הכולל השבה של כספים במקרה שייקבע כי נותן השירותים ייחשב לעובד: • היה ולמרות האמור בהסכם זה יקבע בית משפט או כל גורם מוסמך אחר כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד-מעביד ו\או כי הקבלן או מי מעובדיו זכאי לזכויות נוספות מכח מקור אחר כלשהו, כי אז מסכימים הצדדים, כי למרות האמור לעיל, השכר שיגיע לקבלן או מי מעובדיו כעובד, לגבי כל התקופה לגביה יקבע כי הקבלן או מי מעובדיו הגיש שירותיו כעובד, הינו שכר המינימום לשעת עבודה כפי שהוא קבוע בסעיף 1 לחוק שכר מינימום התשמ"ז-1987 (להלן: "השכר המוסכם לעובד") וכי רק בגין השכר המוסכם לעובד זכאי המדריך לזכויות סוציאליות.
אי קיום יחסי עובד מעביד סעיף גדרון הכולל השבה של כספים במקרה שייקבע כי נותן השירותים ייחשב לעובד: • הפר הקבלן או מי מעובדיו את הצהרותיו ו\או התחייבויותיו לפיהן לא מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד מעביד ו\או בכל מקרה בו נקבע ע"י בית משפט או כל גורם מוסמך כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד מעביד, ישיב הקבלן למזמין מיד עם מתן ההחלטה את התשלומים העודפים שקיבל מן המזמין עבורו-עצמו או עבור מי מעובדיו, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד כל תשלום. הוראת סעיף זה לא תגרע מכל זכויות המזמין לדרוש כל סעד אחר אשר היא זכאית לו. כמו כן ישפה הקבלן את המזמין בגין כל הוצאה שנגרמה לה בעקבות תביעה שלו עצמו או מי מעובדיו כאמור בסעיף זה. המזמין תהא רשאית לקזז מכל סכום שייפסק כי עליה לשלם לקבלן את הוצאותיה הנ"ל. לכל הסכומים הנקובים בהסכם זה, אשר על פי דין יש לשלמם בצרוף מע"מ, יתווסף מע"מ כשעורו החוקי במועד התשלום.
אי קיום יחסי עובד מעביד • על אף האמור, בית הדין לעבודה הגביל את השימוש בהלכת גדרון וקבע כי הכלל הוא שאין לקבל תביעת השבה או טענת קיזוז של מעסיק למעט במקרים חריגים שבהם יוכחו שלושה תנאים מצטברים (הלכת טיברמן): • 1) קיומו של פער שכר משמעותי בין השכר "כעצמאי" לבין השכר כ"עובד"; • 2) קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים (סעיף הקובע את ההשבה); • 3) העובד הוא זה שבחר מיוזמתו להתקשר במעמד של "עצמאי".
אחריות וביטוח על מנת למנוע תביעות כנגד מזמין השירות בשל מעשיו ו/או מחדליו של הקבלן או של מי ממדריכיו, יש לכלול סעיף אשר בו יצוין כי הקבלן הוא אשר אחראי כלפי מי ממשתתפי הפעילות או צד שלישי כלשהו בגין מעשיו ו/או מחדליו ו/או מי ממדריכיו. בנוסף רצוי לדרוש מהקבלן בחוזה לעשות פוליסת ביטוח חבות מעבידים וכן ביטוח צד ג' לשביעות רצונו של מזמין השירות. הדבר חשוב משום שאם יתקיים "אירוע נזיקי", יהיה לבטח לניזוק ממי להיפרע.
סעיפים לדוגמא – אחריות וביטוח אחריות וביטוח • "הקבלן מתחייב לשפות או לפצות את המזמין ו/או כל גוף אחר מטעמו, על כל חיוב שיחויבו בו אם וכאשר תוגש תביעה על ידי מי ממשתתפי הפעילות שמבצע הקבלן או צד שלישי כלשהו בגין מעשיו ו/או מחדליו של הקבלן ו/או מי ממדריכיו". • "מבלי לגרוע מאחריות הקבלן על פי כל דין ו/או על פי האמור לעיל, מתחייב הקבלן לערוך ולקיים ביטוח חבות מעבידים וביטוח צד ג' בגבולות אחריות שלא יפחתו מ- 1,000,000$ לאירוע". • "פוליסה צד ג' תורחב לכסות גם את המזמין כמבוטח נוסף בפוליסה עם סעיף אחריות צולבת". • "הפוליסות לא יינתנו לשינוי ו/או לביטול ללא הסכמת המזמין מראש ובכתב". • "פוליסת ביטוח צד ג' תהיה פוליסה ראשונית לפני כל ביטוח אחר".
נושאים נוספים - היעדר בלעדיות היתר לביצוע התקשרויות נוספות באותו תחום • מובהר כי המזמין לא יהיה מוגבל מלהתקשר עם מדריכים ו/או קבלנים אחרים או נוספים לצורך ביצוע פעילויות נוספות, בין במסגרת פרויקט ____________ובין במסגרות אחרות בעיר ________________, לצורך אותם נושאים ופעילויות המוזכרים בחוזה זה, ואין הוא נדרש לקבל את הסכמת הקבלן לכך. • מטרת הסעיף: למנוע מצבים בהם נותן שירותים מעלה טענות כנגד המזמין כי פתח מסגרות נוספות המתחרות במסגרת שמפעיל נותן השירותים בקרבת מקום.
נושאים נוספים – שינויים בהסכם מטבע הדברים ובהתאם לנסיבות, לעיתים עולה הצורך לשנות את תנאי החוזה. רצוי שכל שינוי יעוגן בכתב ולא בעל פה על מנת להימנע ממחלוקות אשר עשויות להתעורר בעתיד דוגמא לסעיף: שינויים בכתב "כל שינוי בהסכם זה יעשה בהסכמת שני הצדדים מראש ובכתב". מטרת הסעיף הינה להבטיח מניעת התחייבויות בע"פ על שינוי בתנאים העלאת שכר וכד'.
נושאים נוספים – איסור התחייבות בשם המזמין איסור לקיחת התחייבות בשם המזמין דוגמא לסעיפים: • הקבלן מתחייב שלא לחייב בכל אופן שהוא את המזמין בכל התחייבות כספית ו/או משפטית בלא לקבל על כך אישור מראש ובכתב מאת המזמין. • המזמין יהא רשאי לנכות מתשלומים המגיעים ממנו לקבלן את כל הסכומים אשר הקבלן חייב בהם את המזמין בניגוד לאמור בס"ק א' לעיל, או את כל הסכומים אשר הקבלן יהיה חייב למזמין בגין כל חוב מכל סיבה שהיא. עצם חתימתו של הקבלן על הסכם זה מהווה הסכמה מטעמו לאמור, ללא שיהא צורך בהודעה נוספת כלשהי. מטרת הסעיף: מניעת מצבים בהם נותן השירותים מזמין מוצרים, מתחייב בפני ספקים התחייבויות כספיות ומציג את עצמו כנציג בר סמכות מטעם המזמין.
נושאים נוספים – ביטול מידי של ההסכם • במקרים מסוימים, יבקש מזמין שירות לבטל את השירותים באופן מידי. • במקרים אלו, המזמין לא יהיה מעוניין להמתין 30 יום עד שיוכל לסיים את ההסכם ו/או לשלם עבור 30 ימים נוספים. • על מנת שלא לפגוע בנותן השירותים ולמנוע טענות של קיפוח מצידו, יש לקבוע רשימה מפורטת של המקרים בהם יוכל המזמין לסיים את השירותים באופן מידי. • להלן דוגמא לסעיף הכולל רשימת מקרים:
נושאים נוספים – ביטול מידי של ההסכם • מוסכם בין הצדדים כי האירועים הבאים יחשבו כהפרה יסודית של ההסכם ויזכו את המזמין בכל הסעדים והתרופות המוקנים לו על פי הסכם זה ועל פי כל דין, לרבות ביטולו וסילוק ידו של נותן השירותים, ואלה המקרים: • כשנותן השירותים מסב, מעביר או משעבד את ההסכם או מקצתו, לאחר או מעסיק מפעיל משנה לשם ביצוע ההסכם בלי הסכמת המזמין בכתב. • כשנותן השירותים פשט את הרגל או כשניתן נגדו צו קבלת נכסים או במקרה של גוף מאוגד, כשהוא בהליכי פירוק, ובתנאי שהצו/ פשט"ר/ פירוק לא בוטלו בתוך 30 יום. • אם יתברר כי הצהרה כלשהי של נותן השירותים אינה נכונה או כי לא גילה למזמין לפני חתימת חוזה זה עובדה שהיה בה כדי להשפיע על החלטתה לחתום על חוזה זה. • כשיש בידי המזמין הוכחות להנחת דעתו של המזמין שנותן השירותים התרשל בביצוע ההסכם ונותן השירותים לא תיקן הדרוש תיקון לאחר מתן התראה בת 30 יום. • כשיש בידי המזמין הוכחות להנחת דעתו שאדם בשמו של נותן השירותים, נתן או הציע לאדם כלשהו שוחד, מענק, דורון או טובת הנאה כלשהי בקשר להסכם או לכל דבר הכרוך בביצוע ההסכם. • נותן השירותים הורשע בעבירה שיש עימה קלון או בעבירה על פקודת מס הכנסה או שהורשע בפלילים. • על הפרת הסכם זה יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, ככל שאינו סותר הוראות מפורשות של הסכם זה.
הקבלן מתחייב בזאת לשמור בסודיות מלאה כל מידע, לרבות הסודות המסחריים והמקצועיים של החברה ו/או הקשורים בה ו/או הנוגעים אליה במישרין ו/או בעקיפין, בין שהגיעו לידיעתו ממקורות פנימיים בחברה ובין ממקורות חוץ, ולא ימסור ולא יגלה כל מידע כזה לשום אדם שלא הוסמך לכך מטעם החברה (למעט לצורך מתן השירותים על פי החוזה), אלא אם יקבל על כך אישור מאת החברה מראש ובכתב, וזאת במשך תקופת ההסכם או לאחר סיומה. הוראת סעיף זה לא תחול על מידע שנמצא בנחלת הכלל ו/או שהגיע לקבלן מצד שלישי ו/או שגילויו מתבקש ע"י צו שיפוטי. נושאים נוספים – סודיות • הקבלן מתחייב בזאת לשמור בסודיות מלאה כל מידע, לרבות הסודות המסחריים והמקצועיים של המזמין ו/או הקשורים בה ו/או הנוגעים אליה במישרין ו/או בעקיפין, בין שהגיעו לידיעתו ממקורות פנימיים במזמין ובין ממקורות חוץ, ולא ימסור ולא יגלה כל מידע כזה לשום אדם שלא הוסמך לכך מטעם המזמין (למעט לצורך מתן השירותים על פי החוזה), אלא אם יקבל על כך אישור מאת המזמין מראש ובכתב, וזאת במשך תקופת ההסכם או לאחר סיומה. הוראת סעיף זה לא תחול על מידע שנמצא בנחלת הכלל ו/או שהגיע לקבלן מצד שלישי ו/או שגילויו מתבקש ע"י צו שיפוטי. דוגמא: נותן שירותים, מאמן כדורגל מפורסם חשף את שכרו המופלג וגרר ביקרות על ראש הרשות המקומית.
הקבלן מתחייב בזאת לשמור בסודיות מלאה כל מידע, לרבות הסודות המסחריים והמקצועיים של החברה ו/או הקשורים בה ו/או הנוגעים אליה במישרין ו/או בעקיפין, בין שהגיעו לידיעתו ממקורות פנימיים בחברה ובין ממקורות חוץ, ולא ימסור ולא יגלה כל מידע כזה לשום אדם שלא הוסמך לכך מטעם החברה (למעט לצורך מתן השירותים על פי החוזה), אלא אם יקבל על כך אישור מאת החברה מראש ובכתב, וזאת במשך תקופת ההסכם או לאחר סיומה. הוראת סעיף זה לא תחול על מידע שנמצא בנחלת הכלל ו/או שהגיע לקבלן מצד שלישי ו/או שגילויו מתבקש ע"י צו שיפוטי. נושאים נוספים – מניעת ניגוד עניינים • הקבלן מצהיר כי בעת החתימה על חוזה זה אין הוא ו/או מי מעובדיו נמצאים במצב של ניגוד עניינים בין חובותיהם לפי חוזה זה לבין עיסוקיהם האחרים. • מבלי להמעיט מן האמור לעיל, יובהר כי על הקבלן לדווח למזמין על התקשרויות נוספות שיש לו עם צדדים נוספים מכל סוג שהוא, העלולים ליצור ניגוד עניינים עם מתן שירותיו למזמין. מוסכם כי דיווח זה יעשה מיד עם חתימה על הסכם זה, וכל עת בו התקשר הקבלן עם צדדים נוספים, כאמור. דוגמא: נותן שירותים, מעניק שירותים מתחרים לגוף המזמין באופן פרטי.
נושאים נוספים – זכויות יוצרים • דוגמאות לסעיפים בנוגע לזכויות יוצרים וקניין רוחני: • מוסכם בזאת כי חומרי הפרסום וכן כל חוות דעת, ניתוחים, דו"חות או כל חומר אחר שיוכן על ידי הקבלן לצורך או כתוצאה מהסכם זה וזכויות היוצרים הנובעות מהם – וכן כל מידע ונתונים שיימסרו לקבלן במהלך התקשרות זו שייכים בלעדית לחברה ואין הקבלן רשאי לעשות בהם שימוש ללא רשות החברה מראש ובכתב, והכול למעט הנדרש לשם מתן השירותים על פי חוזה זה והכל בכפוף להסכמים שבין הקבלן לצדדים שלישיים. • עם גמר ביצוע השירותים על ידי הקבלן, או כשההסכם הובא לידי גמר כמפורט בהסכם זה, ימסור הקבלן לחברה את כל התכניות ו/או המסמכים שהוכנו על ידו והם יהיו רכושה הבלעדי של החברה והיא תהיה רשאית להשתמש בהם כראות עינה ובהתאם לנאמר בסעיף 11 לחוק זכויות היוצרים, התשס"ח-2007. דוגמא: נותן שירות הפעיל חוג בתחום המוסיקה לילדים. בחוג נוצרה להקה שהחלה להופיע עם שירים שלה באירועים. נותן השירותים טען כי זכויות היוצרים שייכים לו.
נושאים נוספים - סמכות מקומית בכל עניין הנוגע לחוזה, בו הצדדים עשויים להזדקק להתערבותו של בית המשפט, רצוי לקבוע מראש בחוזה מה יהיה מחוז השיפוט המוסכם על דעת שני הצדדים לחוזה. לדוגמא: סמכות מקומית "בכל עניין הנוגע לחוזה זה או הנובע הימנו תהיה סמכות השיפוט הבלעדית נתונה לבית משפט השלום ב_________ או לבית המשפט המחוזי מחוז __________, על פי העניין"
תודה על ההקשבה עו"ד יניב בריטשטיין מיכל רוזנבוים ושות – משרד עו"ד טל: 03-6006566 נייד: 050-8555551 דוא"ל: yaniv@rozlaw.co.il
