1. El arbitraje de derecho administrativo

1. 1. El arbitraje de derecho administrativo

2. Concepto y naturaleza jur�dica del arbitraje (1) El arbitraje: medio adjudicativo de soluci�n de controversias. Se trata de una t�cnica que tiene una g�nesis convencional y que produce efectos procesales.

3. Concepto y naturaleza jur�dica del arbitraje (2) Naturaleza Jur�dica: Diversas teor�as Tesis contractual: Los �rbitros no son jueces, ni su pronunciamiento tiene la fuerza de una sentencia; as�, el cumplimiento de un laudo, aun mediante el concurso de un juez estatal, no puede equipararse a la ejecuci�n de un fallo, sino del cumplimiento judicial de un contrato Tesis publicista: Es un proceso autorizado en la ley y reglamentado por la voluntad de las partes. Los �rbitros ejercen funciones jurisdiccionales. Tesis Mixta: Cuestiona a la contractual no reconocer el valor similar del Laudo a una sentencia; a la publicista, el haber olvidado la importancia del convenio arbitral. Teor�a aut�noma: el arbitraje es una figura distinta y aut�noma, y como tal debe estudi�rsela.

4. Naturaleza jur�dica en la normativa peruana Constituci�n Pol�tica del Estado: v�a arbitral es jurisdicci�n independiente. Normativa penal peruana asimila la figura de los �rbitros a la de �funcionarios p�blicos�. Responsabilidad penal Corrupci�n pasiva de funcionarios (395) Corrupci�n activa de funcionarios (398 y 398-A) LGA habla tambi�n de jurisdicci�n arbitral, pero establece tambi�n responsabilidad civil (contractual) de los �rbitros.

5. El arbitraje y su incorporaci�n en el Derecho Administrativo (1) Admisibilidad del arbitraje en sede administrativa: Constituci�n Pol�tica tiene una f�rmula abierta, al menos para lo que podr�amos llamar �actividad contractual administrativa� (Art�culos 62 y 63). Principio de legalidad rige el Derecho Administrativo. Aunque la LGA establece un criterio amplio sobre la facultad del Estado de someter sus controversias contractuales a arbitraje, a nivel dom�stico se ha mostrado como una norma inocua, requiri�ndose de un tratamiento legal sectorial. Arbitraje com�n es desarrollado en normativa general. Arbitraje administrativo es desarrollado en normativa especial, previendo aplicaci�n �nicamente supletoria de la normativa general.

6. El arbitraje y su incorporaci�n en el Derecho Administrativo (2) La ineficiencia del procedimiento administrativo ha sido invocada como justificaci�n para incorporar MARCs en el derecho administrativo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en nombre de la eficiencia tampoco se puede atropellar principios relacionados con el Derecho P�blico, como el de igualdad o de objetividad. Los reg�menes de contrataci�n p�blica son regulados por diversas normas. En esas normas se ha incluido, en varios casos, la posibilidad de recurrir a arbitraje u otros medios consensuales. Por ejemplo, en el caso de privatizaciones (caso de empresas el�ctricas), el de concesiones e incluso el de expropiaciones.

7. El arbitraje y su incorporaci�n en el Derecho Administrativo (3) Sin embargo, en la mayor�a de esos casos se adecua a lo establecido en la normativa general de arbitraje. Cuando se trata de inversi�n extranjera, el foro al que se someten es normalmente el CIADI. Adem�s de estos reg�menes normativos, se ha previsto el recurso al arbitraje en otros campos, como son el laboral, el de salud (SEPS).

8. La soluci�n de controversias en el derecho administrativo El tratamiento cl�sico: el Estado es Juez y parte Procedimiento administrativo Proceso contencioso administrativo La tutela judicial es reconocida, sin embargo ella no es efectiva, pues es tard�a. La relaci�n Estado-ciudadanos es casi vertical: el Estado goza de prerrogativas de decisi�n unilateral, con el fin de garantizar el inter�s p�blico.

9. La soluci�n de controversias en el derecho administrativo La tendencia actual recurre a medios alternativos de origen privado: Los medios utilizados: amigable composici�n, conciliaci�n, mediaci�n, transacci�n, arbitraje. El caso peruano: la normativa peruana ha optado, en general, por conciliaci�n y arbitraje. Existen casos especiales de �conciliaci�n� (contratos financiados por pr�stamos internacionales, por ejemplo, en que el �conciliador� tiene facultad decisoria); asimismo, el Reglamento antiguo de la LCAE admit�a otros medios como negociaci�n asistida, peritaje previo, etc. La idea es buscar una gesti�n c�lere, especializada y adecuada de los conflictos Democratizaci�n de las relaciones Estado-ciudadanos (Jean Manuel Trayter)

10. El desarrollo del arbitraje en el Per� El gran comprador en el Per� es el Estado, lo que hace indudable que es el mayor agente econ�mico. La proyecci�n para este a�o supera los diecis�is mil millones de soles. Puede decirse que el gran impulso arbitral se produjo a partir del a�o 1998, a�o en que la Ley N� 26850 y su Reglamento (D.S. N� 039-98-PCM) entraron en vigencia.

11. Demanda arbitral de controversias en las que el Estado es parte Caso de contrataciones y adquisiciones del Estado: La normativa original se�alaba: LP y CP: arbitraje �obligatorio� AD y AMC: procedimiento administrativo. Recurso opcional al arbitraje La normativa vigente generaliz� el uso del arbitraje a todos los casos Hay un universo de controversias que quedan irresueltas por dificultad en el acceso al arbitraje. Se ha previsto un esquema de conciliaci�n especializada y adem�s la existencia de Tribunales Arbitrales Permanentes El valor promedio de cada AMC es de S/. 29 714,00. Costos m�nimos de un arbitraje: S/. 4 152,00 (�rbitro �nico).

12. El arbitraje en el Derecho Administrativo Algunas particularidades Arbitraje administrativo Transparencia y publicidad Trata sobre recursos p�blicos Arbitraje privado Reserva y confidencialidad Trata sobre recursos privados El arbitraje en lo administrativo: Actividad arbitral del Estado Arbitraje de derecho administrativo

13. L�mites para la aplicaci�n del arbitraje en derecho administrativo El inter�s p�blico que informa la actividad de la Administraci�n. El car�cter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos

14. Resistencias que ha despertado el arbitraje de derecho administrativo Doctrinarios y operadores del Derecho Administrativo Se est� afectando el inter�s p�blico, pues se est�n sometiendo a la decisi�n de terceros privados cuestiones propias de la competencia estatal Se introducen esquemas de trabajo propios del �mbito privado, haciendo m�s laxa la decisi�n sobre diferentes aspectos que merecer�an un an�lisis m�s riguroso. Se afecta as� el principio de legalidad. El arbitraje es uno solo, se aplique a un contrato privado o a uno administrativo (cuestionado, adem�s). Se est� ti�endo con matices publicistas una figura eminentemente privada (esto hay que confrontarlo con lo que sucede, por ejempo, en el CIADI).

15. El arbitraje en la contrataci�n p�blica

16. La LGA y el arbitraje del Estado LGA: Art�culo 4: Salvo pacto en contrario, las partes podr�n someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicci�n arbitral. Art�culo 2: Arbitraje del Estado: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizaci�n previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jur�dicas de derecho p�blico con nacionales o extranjeros domiciliados. Esta norma no fue suficiente para estimular el uso del arbitraje por el Estado en temas nacionales: El criterio de control de la funci�n p�blica. Idea de privilegio del Estado, lo que no permit�a la idea de que particulares resuelvan esas controversias.

17. La LCAE y el arbitraje administrativo Desde el a�o 1998, las controversias relativas a contratos del Estado se resuelven �nicamente a trav�s de arbitraje El Arbitraje ha sustituido: Procedimiento administrativo Proceso contencioso administrativo Por tanto, tiene una naturaleza jur�dica construida a partir de elementos administrativos, contractuales y jurisdiccionales.

18. Arbitraje nacional e internacional Los contratos regulados por la LCAE son suscritos entre nacionales y cuando incluye a un extranjero se trata, por lo general, de un domiciliado: en principio el arbitraje administrativo es de car�cter dom�stico. �Es procedente el Arbitraje internacional? LGA: est� previsto LCAE: No resultar�a procedente, por cuanto la �internacionalizaci�n� dejar�a de lado la normativa nacional. Evaluar

19. Convenio Arbitral (1) Obligatoriedad vs voluntariedad �Es posible un arbitraje obligatorio? Obligatorio para las entidades estatales Voluntario para los proveedores Cl�usulas generales de contrataci�n con el Estado. Convenio arbitral o imposici�n legal Las partes pueden pactar con libertad su convenio, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable (art�culo 275 del Reglamento). Presunci�n legal de pacto de convenio arbitral (art�culo 274 del Reglamento)

20. Convenio Arbitral (2) En sede privada: Confirma la relevancia de la Autonom�a de la Voluntad como principio rector que puede ser realizado de diversas formas Siempre produce derechos y obligaciones para las partes Art�culo 9: (�)La realizaci�n de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral Es �separable� del contrato (Art. 14)

21. Convenio Arbitral (3) Al momento de su elaboraci�n no se puede dejar de lado el principio de igualdad arbitral entre las partes: Art�culo 14: (�) Es nula la estipulaci�n contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situaci�n de privilegio respecto de la otra con relaci�n a la designaci�n de los �rbitros, la determinaci�n del n�mero de �stos, de la materia controvertida o de las reglas del procedimiento

22. Convenio arbitral (4) Es factible establecer modalidad de arbitraje: Ad hoc o independiente: procedimiento puede ser regulado por las partes, por los �rbitro sujet�ndose al procedimiento supletorio establecido en el Reglamento y LGA Administrado o institucional: las partes deben recurrir a una instituci�n arbitral, someti�ndose a su Reglamento. Pueden establecer el tipo de arbitraje: de Derecho o de conciencia. LGA: supletoriamente, se entiende que es de conciencia. LCAE: Arbitraje de derecho. �nico permitido. Arbitraje de conciencia Las partes pueden dise�ar un proceso acorde con las necesidades del conflicto.

23. Materia arbitrable (1) Actividad contractual del Estado Teor�a unitaria del contrato estatal: r�gimen mixto Formaci�n del contrato: derecho p�blico Ejecuci�n del contrato: Preponderantemente de derecho p�blico, o Preponderantemente de derecho privado Teor�a dualista del contrato del Estado: Contratos administrativos: no cabr�a arbitraje Contratos privados de la administraci�n: es un contrato privado m�s, sujeto al derecho com�n

24. Materia arbitrable (2) Las potestades de la Administraci�n P�blica se sustentan: Principio de primac�a de tutela del inter�s p�blico. Principio de primac�a del inter�s p�blico sobre el inter�s particular. Disposici�n de recursos p�blicos. Richard Martin: Ausencia de r�gimen org�nico de contratos administrativos hace que no existan reglas claras de manifestaci�n de voluntad estatal.

25. Materia arbitrable (3) LGA: Puede arbitrarse respecto de materias de libre disposici�n de las partes En el derecho p�blico, donde la actividad de la Administraci�n es reglada, no ser�a posible, en principio, la aplicaci�n de MARCs, salvo que la Ley lo establezca. Cuando se trata de la actuaci�n de la Administraci�n dentro del �mbito de derecho privado, no es necesaria la existencia de un texto legal que habilite a la Administraci�n a celebrar, por ejemplo, un Convenio Arbitral (caso de empresas estatales de derecho privado). Por el contrario, en todos aquellos �mbitos que la ley no lo proh�ba expresamente, la Administraci�n podr� poner fin a sus controversias con los particulares mediante el uso de los MARCs.

26. Materia arbitrable (4) LCAE: todas las controversias que surjan durante la ejecuci�n de contratos. Responsabilidad extracontractual Indemnizaci�n por da�os y perjuicios por expropiaciones, por ejemplo. Principio de legalidad del Derecho Administrativo: �cabe en contrataciones y adquisiciones del Estado? Rescisi�n, adicionales de obra. Opiniones favorables. Opiniones desfavorables

27. Materia arbitrable (5) Pueden arbitrarse: Las controversias que surjan desde la suscripci�n del contrato, sobre su ejecuci�n, interpretaci�n, resoluci�n, inexistencia, ineficacia o invalidez. Toda reclamaci�n o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver� mediante conciliaci�n y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. No son arbitrables: Las controversias surgidas respeto de la ejecuci�n de adicionales de obra metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones que requieran del control previo de la Contralor�a General de Rep�blica (LOSNC y LCAE)

28. �rbitros (1) Composici�n del Tribunal Arbitral en un arbitraje de Derecho LGA: abogados. LCAE: la composici�n es distinta: �rbitro �nico y presidente de Tribunal necesariamente abogados. �rbitros miembros de un Tribunal colegiado pueden ser no abogados. �Qu� sucede en el caso que miembros no abogados de Tribunal emitan una Laudo en mayor�a?

29. �rbitros (2) N�mero de �rbitros: LGA: N�mero impar. En defecto de acuerdo: tres LCAE: 1 o 3 En defecto de acuerdo: uno

30. �rbitros (3) En el caso de arbitrajes ad hoc, luego de la aceptaci�n de los �rbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al CONSUCODE la instalaci�n del tribunal arbitral Se pretende homologar y dotar de mayores seguridades (para las partes) al arbitraje. Podr�a hablarse de una �institucionalizaci�n� de los arbitrajes ad hoc.

31. �rbitros (4) Libertad de regulaci�n de procedimiento de designaci�n de �rbitros No cabe pactar situaci�n predominante de una de las partes (ver art. 14 LGA).

32. �rbitros (5) Arbitraje institucional Designaci�n seg�n Reglamento (caso del TUO SNCA, designaci�n residual a cargo del Colegio de Arbitraje Administrativo) Poder Judicial y/o CONSUCODE no intervienen Arbitraje con entidad nominadora Entidad nominadora o tercero designa. Poder Judicial y/o CONSUCODE no intervienen, en principio

33. �rbitros (6) Arbitraje independiente o ad hoc Partes debieran regular procedimiento de designaci�n. Normalmente no lo hacen Procedimiento puede variar: Designaci�n de com�n acuerdo Cada parte designa un �rbitro y, de com�n acuerdo, al tercero. Cada parte designa un �rbitro y los �rbitros, de com�n acuerdo, al tercero (LGA y RELCAE). No acuerdo: procedimiento supletorio: LGA: Juez LCAE: CONSUCODE

34. �rbitros (7) La �tica en el arbitraje Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad. �Todos los �rbitros son neutrales? El caso de los ��rbitros de parte� La experiencia internacional: C�digo de �tica de AAA y ABA Gu�a para conflictos de inter�s en el arbitraje internacional (IBA). La aceptaci�n y el deber de informaci�n: apariencia de imparcialidad

35. �rbitros (8) Recusaci�n de �rbitros LGA: art�culo 28 RELCAE: art�culo 283. Resuelve CONSUCODE en arbitrajes ad hoc. Renuncia de �rbitros Sustituci�n de �rbitros

36. Gastos arbitrales Los �rbitros pueden exigir a las partes los anticipos de honorarios y gastos que estimen necesarios para el desarrollo del arbitraje. En caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, los honorarios de los �rbitros deber�n determinarse teniendo en cuenta el monto en disputa, las pretensiones de las partes, la complejidad de la materia, el tiempo dedicado por los �rbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso. El CONSUCODE aprob� la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional de Conciliaci�n y Arbitraje

37. Devoluci�n de Gastos arbitrales En caso de renuncia o recusaci�n declarada fundada, cualquier discrepancia respecto de la devoluci�n de honorarios ser� resuelta, a pedido de parte, por el CONSUCODE, de forma definitiva e inimpugnable. Se ha aprobado la Directiva N� 004-2005/CONSUCODE/PRE http://www.consucode.gob.pe/htmls/normatividad/index_nor.asp?formulario=directivas.htm

38. Inicio del arbitraje Arbitraje ad hoc: desde el momento en que una de las partes le pide a la otra someter la controversia a arbitraje. Arbitraje institucional: desde el momento de la petici�n de arbitraje ante la instituci�n (bifurcaci�n) o desde el momento de la interposici�n de la demanda (unificaci�n). Arbitraje dom�stico: vac�o. Arbitraje internacional: art�culo 110. Art�culo 25 (R) SNCA.

39. Plazos para iniciar el arbitraje Plazos de caducidad LGA: se remite a los plazos del C�digo Civil LCAE: establece un plazo propio que concluye con el consentimiento de la liquidaci�n del contrato (obras) o de la recepci�n y conformidad (bienes y servicios). Existen plazos especiales. Se ha previsto ahora que incumplimiento de pago en caso de liquidaci�n o conformidad consentidas, as� como vicios ocultos son arbitrables, incluso m�s all� del plazo de caducidad general.

40. Proceso Arbitral (1) Algunas Caracter�sticas (LGA) Libertad de regulaci�n por las partes (art�culo 33 LGA y 286 del Reglamento). En defecto de las partes, los �rbitros regulan. Flexibilidad Amplias facultades de los �rbitros durante el arbitraje respetando el derecho de defensa Art�culo 37: Decidir admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas, aclaraciones e informaciones adicionales, actuaci�n de oficio (�) Art�culo 39: Kompetenz - Kompetenz Art�culo 44: Competencia

41. Proceso Arbitral (2) Procedimiento Supletorio Instalaci�n del tribunal arbitral Formulaci�n sucesiva de pretensiones y defensas. Audiencia de Conciliaci�n (esclarecer pretensiones/existencia de hechos controvertidos) Audiencia de Pruebas. Alegatos Desarrollo del proceso bajo principios de celeridad, inmediaci�n, privacidad, concentraci�n y econom�a procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes (art�culo 34). �Se aplica el C�digo Procesal Civil de manera supletoria?

42. Proceso Arbitral (3) Principios que deben cautelarse: Durante el proceso arbitral deber� tratarse a las partes con igualdad y darles plena oportunidad de hacer valer sus derechos (art�culo 33). Principios esenciales de audiencia, contradicci�n e igualdad entre las partes (art�culo 21 Ley Espa�ola de Arbitraje). Flexibilidad y discrecionalidad.

43. Acumulaci�n de procesos Acumulaci�n de procesos: misma relaci�n jur�dica e identidad de partes. Por acuerdo de las partes o por decisi�n del tribunal arbitral (art�culo 287 del Reglamento).

44. Laudo Arbitral (1) El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. Convenio arbitral, reglamento arbitral, plazo legal (art�culo 48). El laudo arbitral debe ser remitido al CONSUCODE.

45. Laudo Arbitral (2) Resoluciones se dictan por mayor�a de votos, salvo disposici�n en contrario de las partes o del reglamento arbitral. Los �rbitros est�n prohibidos de abstenerse en las votaciones. El arbitro que se abstiene se considera que se adhiere a lo decidido por la mayor�a o por el presidente, en su caso (art�culo 46 y 49). En caso de empate: dirime el voto del presidente Si no hubiere acuerdo mayoritario: decide el presidente. Salvo disposici�n en contrario de las partes o del reglamento arbitral (art�culo 47).

46. Laudo Arbitral (3) Recursos ante el tribunal arbitral: (art�culos 54 y 55): Correcci�n e Integraci�n: A pedido de parte o de oficio. Resoluci�n de plano. Pr�rroga de oficio. Aclaraci�n: A pedido de parte. Conocimiento de la otra parte. Resoluci�n de plano. Pr�rroga por acuerdo de partes. Forma parte del laudo. Recursos ante una segunda instancia arbitral: Apelaci�n. Recursos ante el Poder Judicial: Apelaci�n y Anulaci�n. Es posible solicitar la anulaci�n del Laudo por las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje. Para interponer recurso de anulaci�n contra el laudo, podr� establecerse como requisito que la parte impugnante acredite la constituci�n de fianza bancaria en favor del vencedor

47. Causales de anulaci�n La nulidad del convenio arbitral. Indebida notificaci�n de la designaci�n de un �rbitro o de actuaciones arbitrales cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa. Composici�n del tribunal arbitral no ajustada a convenio de las partes. Que se ha laudado sin las mayor�as requeridas Expedici�n del laudo fuera del plazo. Se ha laudado sobre materia no sometida expresa o impl�citamente a la decisi�n de los �rbitros. Juez que conoce recurso de anulaci�n podr� anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisi�n de los �rbitros no era arbitrable.

48. Recurso de Casaci�n Contra lo resuelto por la Corte Superior s�lo procede recurso de casaci�n cuando el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente. Naturaleza del recurso de anulaci�n: �recurso extraordinario�. No se trata de una demanda. Intervalo judicial dentro del procedimiento arbitral.

49. MUCHAS GRACIAS