LA CONCLUSIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO DI APPALTO DI LAVORI PUBBLICI

1. LA CONCLUSIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO DI APPALTO DI LAVORI PUBBLICI 13 novembre 2007 avv. Federico Ventura

2. Argomenti della comunicazione • Risoluzione del contratto • Recesso dal contratto • Rescissione del contratto

3. Normativa • Codice civile parte generale • Codice civile parte speciale • Codice dei contratti pubblici • Regolamento attuativo

4. Codice civile • Libro quarto “Delle obbligazioni” • Titolo II “Dei contratti in generale” • Capo XIV “Della risoluzione del contratto” • Titolo III “Dei singoli contratti” • Capo VII “Dell’appalto”

5. Codice dei contratti pubblici • Parte II “Contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari • Titolo III “Disposizioni ulteriori per i contratti relativi a lavori pubblici”

6. art. 1655 codice civileNOZIONE DI APPALTO • L’appalto è il contratto • col quale una parte assume il compimento di un’opera • o di un servizio • verso il corrispettivo in denaro • con organizzazione di mezzi necessari • e con gestione a proprio rischio

7. CAUSADEL CONTRATTO DI APPALTO • CAUSA: funzione economico sociale del contratto, oggettivamente intesa • CAUSA DEL CONTRATTO DI APPALTO: • compimento di un’opera o di un servizio • dietro pagamento di un prezzo • organizzazione dei mezzi • rischio di impresa

8. Risoluzione del contratto • Per inadempimento • Per impossibilità sopravvenuta • Per eccessiva onerosità

9. RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

10. art. 1453 codice civileRisolubilità del contratto per inadempimento • Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere • l'adempimento • o la risoluzione del contratto (1878, 1976, 2652), • salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (1223 e seguenti). • La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. • dalla data della domanda (Cod. Proc. Civ. 163) di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.

11. art. 1454 codice civileDiffida ad adempiere • Alla parte inadempiente l'altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intenderà senz'altro risoluto (1662,1901). • Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. • Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto.

12. art. 1455 codice civileimportanza dell'inadempimento • Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901).

13. art. 1456 codice civileclausola risolutiva espressa • I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. • In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto (1517) quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva.

14. art. 1457 codice civileTermine essenziale per una delle parti • Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale all'interesse dell'altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all'altra parte entro tre giorni (2964). • In mancanza, il contratto s'intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.

15. art. 1662 codice civileVerifica nel corso di esecuzione dell'opera • Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato. • Quando, nel corso dell'opera, si accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l'appaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno (1223, 1454, 2224).

16. art. 1668 codice civileContenuto della garanzia per difetto dell'opera • Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore (1223). • Se però le difformità o i vizi dell'opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (2226; att. 181).

17. art. 136. codice contratti pubblici Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità grave ritardo

18. INADEMPIMENTO • Quando il DIRETTORE DEI LAVORI accerta che i comportamenti dell'appaltatore concretano • grave inadempimento alle obbligazioni di contratto • tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, • invia al RUP una relazione particolareggiata, corredata • dei documenti necessari, • indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente • che devono essere accreditati all'appaltatore.

19. (segue) • Su indicazione del RUP il DL formula la • contestazione degli addebiti all'appaltatore • assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al RUP. • Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, • ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, • la stazione appaltante su proposta del RUP del procedimento dispone la risoluzione del contratto.

20. RITARDO • Qualora l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il DL gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione. • Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica gli effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento • in contraddittorio con l'appaltatore • o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni • Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del RUP, delibera la risoluzione del contratto

21. art. 135 codice contratti pubbliciRisoluzione del contratto per reati accertati • qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un • provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e ss della l. n. 575/65; • sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi • stazione appaltante, • subappaltatori, • fornitori, • lavoratori • altri soggetti comunque interessati ai lavori • nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, • il responsabile del procedimento propone alla stazione appaltante (valuta), in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, l'opportunità di procedere alla risoluzione del contratto.

22. (segue) • Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la revoca dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto. • Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.

23. Si noti la differenza con • Art. 38. Requisiti di ordine generale 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: • b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società; • c) per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;

24. ALTRI CASI • Previa diffida ad adempiere ex 1454 • Retribuzione lavoratori • Lavoratori • Sicurezza • CALUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

25. art. 1458 codice civileEffetti della risoluzione • La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti i esecuzione continuata o periodica, riguardo i quali l'effetto della risoluzione non si estende le prestazioni già eseguite (1360). • La risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione (2652; att. 165).

26. Art. 138 codice contratti pubbliciProvvedimenti in seguito alla risoluzione del contratto • Il RUP, nel comunicare all'appaltatore la determinazione di risoluzione del contratto, dispone, con preavviso di venti giorni, che il DL curi la redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l'inventario di materiali, macchine e mezzi d'opera e la relativa presa in consegna. • Qualora sia stato nominato l'organo di collaudo, lo stesso procede a redigere, acquisito lo stato di consistenza, un verbale di accertamento tecnico e contabile. Con il verbale è accertata la corrispondenza tra quanto eseguito fino alla risoluzione del contratto e ammesso in contabilità e quanto previsto nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante; è altresì accertata la presenza di eventuali opere, riportate nello stato di consistenza, ma non previste nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante. • In sede di liquidazione finale dei lavori dell'appalto risolto, è determinato l'onere da porre a carico dell'appaltatore inadempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori, ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall‘art. 140, c. 1.

27. art. 139 codice contratti pubbliciObblighi in caso di risoluzione del contratto • Nei casi di risoluzione del contratto • l'appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze nel termine a tale fine assegnato dalla stessa stazione appaltante; • in caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante provvede d'ufficio addebitando all'appaltatore i relativi oneri e spese. • La stazione appaltante, in alternativa all'esecuzione di eventuali provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d'urgenza comunque denominati che inibiscano o ritardino il ripiegamento dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze, può depositare cauzione in conto vincolato a favore dell'appaltatore o prestare fideiussione bancaria o polizza assicurativa con le modalità di cui all‘art. 113, c. 2, pari all'uno per cento del valore del contratto. Resta fermo il diritto dell'appaltatore di agire per il risarcimento dei danni.

28. Art. 140 codice contratti pubblici • 1. Le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara che, • in caso di fallimento dell'appaltatore • o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, • potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. • Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, escluso l'originario aggiudicatario.

29. (segue) • 2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta dal soggetto progressivamente interpellato, sino al quinto migliore offerente in sede di gara. • 3. In caso di fallimento o di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati ai sensi dei commi 1 e 2, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell‘art. 57, se l'importo dei lavori da completare è pari o superiore alla soglia di cui all‘art. 28, ovvero nel rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza, se l'importo suddetto è inferiore alla soglia di cui all‘art. 28. • 4. Qualora il fallimento dell'appaltatore o la risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo intervenga allorché i lavori siano già stati realizzati per una percentuale non inferiore al 70 per cento, e l'importo netto residuo dei lavori non superi i tre milioni di euro, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori direttamente mediante la procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell‘art. 57.

30. RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE

31. Art. 1463 Impossibilità totale • Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta (1256) non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito (2033 e seguenti).

32. Art. 1464 Impossibilità parziale • Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile (1258), l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale (1181).

33. Art. 1672 ccImpossibilità di esecuzione dell'opera • Se il contratto si scioglie perché l'esecuzione dell'opera è divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti, il committente deve pagare la parte dell'opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per l'opera intera.

34. RISOLUZIONE PER ECCESIVA ONEROSITA’

35. Art. 1467 codice civileContratto con prestazioni corrispettive • Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458. • La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. • La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto

36. Art. 1664 codice civileOnerosità o difficoltà dell'esecuzione • Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo (1467). • Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.

37. art. 133. codice contratti pubbliciTermini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi • 2. Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell'articolo 1664 del codice civile. • 3. Per i lavori di cui al comma 2 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d'asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell'anno precedente sia superiore al 2 per cento, all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l'ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del Ministro delle infrastrutture da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento.

38. (segue) • 4. In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture nell'anno di presentazione dell'offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7. • 5. La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle quantità accertate dal direttore dei lavori. • 6. Il Ministero delle infrastrutture, entro il 30 giugno di ogni anno, rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

39. (segue) • 7. Per le finalità di cui al comma 4 si possono utilizzare le somme appositamente accantonate per imprevisti, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel quadro economico di ogni intervento, in misura non inferiore all'1 per cento del totale dell'importo dei lavori, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento nei limiti della relativa autorizzazione di spesa. Possono altresì essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d'asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori nei limiti della residua spesa autorizzata; l'utilizzo di tali somme deve essere autorizzato dal CIPE, qualora gli interventi siano stati finanziati dal CIPE stesso.

40. RECESSO

41. Art. 1373 codice civile Recesso unilaterale • Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. • Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione (1569, 1612 e seguenti, 1671, 2227). • Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita. • E' salvo in ogni caso il patto contrario.

42. Art. 1671 codice civileRecesso unilaterale dal contratto • Il committente può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l'appaltatore • delle spese sostenute, • dei lavori eseguiti • del mancato guadagno.

43. art. 134 codice contratti pubblici Recesso • 1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto • previo il pagamento dei lavori eseguiti • e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, • oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.

44. (segue) • 2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti. • 4. I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1 sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3. • 5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all'appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

45. (segue) • 3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo. • 6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d'ufficio e a sue spese.

46. RESCISSIONE

47. Art. 1447 cc Contratto concluso in stato di pericolo • Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (2045), può essere rescisso sulla domanda (2652) della parte che si è obbligata. • Il giudice nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata.

48. Art. 1448 ccAzione generale di rescissione per lesione • Se vi è sproporzione tra la prestazione (att.166) di una parte e quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto. • L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. • La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta. • Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori (1934, 1970). • Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione (761 e seguenti).