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2. Kein Produkt ist so transparent wie Zertifikate.Lars Brandau, Geschftsfhrer des DDV, Brse Online 26/2009Wenn der Kunde nur kauft, was er versteht, verbaut er den Banken die Mglichkeit, ber komplizierte Strukturen Gebhren zu verschleiern.FAZ vom 29.06.2007 Es ist jahrzehntelange
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1.
6. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts
ARGE Bank- und Kapitalmarktrecht im DAV
Rechtsanwalt Andreas W. Tilp
Zertifikate selbst gestellte Haftungsfalle
fr Emittenten und Vertrieb? Literaturliste ansprechenLiteraturliste ansprechen
2. 2
Kein Produkt ist so transparent wie Zertifikate.
Lars Brandau, Geschftsfhrer des DDV, Brse Online 26/2009
Wenn der Kunde nur kauft, was er versteht, verbaut er den Banken die Mglichkeit, ber komplizierte Strukturen Gebhren zu verschleiern.
FAZ vom 29.06.2007
Es ist jahrzehntelange Rechtspraxis, den Kunden gegenber nicht nur unehrlich, sondern auch untreu zu sein.Tilp, Bankrechtstag 2007 der BrV, Hannover
3. 3 bersicht Literatur (Auswahl)
Rechtsprechung (Auswahl)
Terminologie
Gemengelage
Derivate-Kodex
Reformbestrebungen
Vertriebs-Konstellationen
Die 10 Missstnde in der Zertifikatebranche
Branchen(un)ethik/Illegale Zuwendungen
Haftung des Emittenten
Haftung des Vertriebes
Abschlieende Thesen Tilp
4. 4 I. Literatur (Auswahl) Bhm, Regierungsentwurf zur Verbesserung der Durchsetzbarkeit von Ansprchen aus Falschberatung, BKR 09, 221
Bmcke/Weck, Die Auswirkungen der deutschen Einlagensicherung auf den Anlegerschutz insbesondere bei der Vermittlung von Lehman-Zertifikaten, VuR 09, 53
Leuering/Zetzsche, Die Reform des Schuldverschreibungs- und Anlageberatungsrechts (Mehr) Verbraucherschutz im Finanzmarktrecht?, NJW 09, 2856
Mrker/Hillesheim, Brennpunkt Finanzkrise: Anlegerschutz in Deutschland, ZRP 09, 65
Mlbert, Anlegerschutz bei Zertifikaten Beratungspflichten, Offenlegungspflichten bei Interessenkonflikten und die nderungen durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 07, 1149
Podewils/Reisich, Haftung fr Schrott-Zertifikate? Aufklrungs- und Beratungspflichten nach BGB und WpHG beim Erwerb von Zertifikaten, NJW 09, 116
Schindele, Zertifikate: Produktgruppe mit Zukunft?, BankPraktiker 09, 428
Schwintowski, Der Geeignetheitstest nach 31 Abs. 4 WpHG, BKR 09, 217
Spindler, Aufklrungspflichten eines Finanzdienstleisters ber eigene Gewinnmargen? Ein Kick-Back zu viel, WM 09, 1821
Tilp, Missstnde in der Zertifikate-Branche Mglichkeiten fr effektiven Rechtsschutz, Tagungsband Bankrechtstag 2007 (2008), S. 91
Witte/Mehrbrey, Haftung fr den Verkauf wertlos gewordener Zertifikate der Fall Lehman Brothers, ZIP 09, 744
5. 5 II. Rechtsprechung (Auswahl) BGH, Urt. v. 13.07.2004, XI ZR 178/03, WM 04, 1774 (Indexzertifikate sind keine Brsentermingeschfte)
OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2008, 16 U 205/07, WM 08, 1917 (Emittentin von OS ndert Bezugsobjekt)
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.10.2008, 2-19 O 62/08 (Lehman, DJ EUROSTOXX Select Dividend 30-Index-Zertifikat; Haftung (-))
AG Leipzig, Urt. v. 10.11.2008, 115 C 3759/08, WM 09, 19 (Premium Express Defensiv VIII Zertifikat; Haftung (+))
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 28.11.2008, 2-19 O 62/08, WM 09, 17 (Lehman, DJ EUROSTOXX Select Dividend 30-Index-Zertifikat; Haftung (-))
LG Hamburg, Urt. v. 15.12.2008, 318 O 4/08, VuR 09, 143 (Dresdner Alpha Express Zertifikat II; Haftung (+))
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 07.04.2009, 2-19 O 211/08 (Lehman, Alpha-Expresszertifikat; Haftung (+))
LG Rottweil, Urt. v. 07.05.2009, 3 O 345/08 (Lehman, Cobold-Anleihe 62; Haftung (+))
OLG Bamberg, Urt. v. 11.05.2009, 4 U 92/08, WM 09, 1082 (Swap; Haftung (-), keine Beratungspflicht ber Gewinnmarge)
OLG Hamburg, Urt. v. 15.05.2009, 1 U 85/08, WM 09, 2036 (XXL-Anleihe; Haftung (-))
6. 6 LG Mnchen I, Urt. v. 29.05.2009, 35 O 6511/08 (Cross-Currency-Swap; Haftung (+))
OLG Celle, Urt. v. 11.06.2009, 11 U 140/08, BKR 09, 385 (Kickback-Rspr. nicht auf Allgemeine Anlageberater bertragbar)
LG Hamburg, Urt. v. 23.06.2009, 310 O 4/09, BB 09, 1828 (Lehman-Zertifikat; Krupsky ./. Hamburger Sparkasse; Haftung (+); Beratungspflicht ber Gewinnmarge bei Eigenvertrieb sowie fehlende Einlagensicherung)
LG Chemnitz, Urt. v. 23.06.2009, 7 O 359/09, WM 09, 1505 (Bonus Barriere Zertifikat; Haftung (+))
LG Potsdam, Urt. v. 24.06.2009, 8 O 61/09, BKR 09, 204 (Lehman, 7,5 % Real Estate Garant Anleihe; Haftung (+))
OLG Dsseldorf, Urt. v. 29.06.2009, I-9 U 187/08, WM 09, 1410 (Zinssammler-Anleihe; keine Auskunftspflicht ber einkalkulierte Gewinnmarge)
BGH, Urt. v. 30.06.2009, XI ZR 364/08, WM 09, 1500 (Klauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen eines OS sind AGB)
LG Hamburg, Urt. v. 01.07.2009, 325 O 22/09, WM 09, 1363 (Lehman, Bull Express Garant Anleihe; Haftung (+); Beratungspflicht ber reduzierten Ausgabepreis)
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 09.07.2009, 2-19 O 255/08 (Lehman, Alpha-Expresszertifikate; Haftung (+))
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 10.07.2009, 2-21 O 45/09 (Lehman, Index-Anleihe; Haftung (+); Beratungspflicht ber Hhe der Boni)
LG Hamburg, Urt. v. 10.07.2009, 329 O 44/09, WM 09, 1511 (Lehman, Index Basket Zertifikat; Haftung (+))
7. 7 BGH, Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, ZIP 09, 1654 (Informationspflicht der Bank zum Umfang der Einlagensicherung von Kundengeldern)
LG Stuttgart, Urt. v. 17.07.2009, 8 O 129/09, WM 09, 1697 (Lehman, Eurostoxx-50-Index-Zertifikat; Haftung (-))
LG Frankfurt a.M., Urt. v. 21.07.2009, 2-19 O 327/08 (Lehman, DAX-Kupon-Zertifikat; Haftung (+))
OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, ZIP 09, 2144 (Rechtsirrtum ber Auskunftspflicht ber Kickback bei geschlossenen Fonds; Rev.: II ZR 258/09)
OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 29.07.2009, 23 U 76/08, WM 09, 1563 (Swap; keine Beratungspflicht ber Gewinnmarge)
LG Potsdam, Urt. v. 29.07.2009, 8 O 427/08 (Lehman, Bonus Express Defensiv Zertifikat; Haftung (-); keine Vermutung aufklrungswidrigen Verhaltens bei verschwiegenem Kickback, ausdrcklich gegen BGH v. 12.05.2009)
LG Schweinfurt, Urt. v. 05.08.2009, 14 O 192/09, WM 09, 1696 (Lehman, Express Bonus III-Zertifikat; Haftung (-))
LG Itzehoe, Urt. v. 06.08.2009, 7 O 39/09, WM 09, 1745 (Lehman- Zertifikat; Haftung (-))
OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 09, 2390
OLG Celle, Urt. v. 30.09.2009, 3 U 45/09, ZIP 09, 2091 (Swap, keine Beratungspflicht ber Gewinnmarge)
OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09 (gegen OLG Dresden v. 24.07.2009; gegen OLG Oldenburg v. 11.09.2009)
8. 8 III. Terminologie Die bisherigen Begrifflichkeiten sind weder rechtssicher noch rechtsklar.
Wikipedia-Definition Zertifikate: Zertifikate sind im Allgemeinen Wertpapiere und zhlen zu den strukturierten Finanzprodukten. Sie werden von Banken emittiert und vorwiegend an Privatkunden verkauft; sie sind daher klassische Retail-Produkte. Mit Zertifikaten wird auch dem Privatanleger ermglicht, komplizierte Strategien nachzubilden oder in schwer zugngliche Anlagen wie etwa Rohstoffe zu investieren. Der Handel findet vor allem auerbrslich statt. Das erste jemals emittierte Zertifikat war im Juni 1990 ein DAX-Zertifikat der Dresdner Bank.
Frankfurter Wertpapierbrse: Strukturierte Produkte gem diesen AGB sind Optionsscheine, Zertifikate und Reverse Convertibles.
WpPG sowie EU-Prospekt-VO (EG) Nr. 809/2004
Schuldverschreibungen, falls Kapitalgarantie
Derivatives Wertpapier, falls keine Kapitalgarantie
Bundesregierung: Bei Zertifikaten bestehen aus Finanzstabilittsperspektive grundstzlich die gleichen Risiken wie beim Handel mit Derivaten.
9. 9 Zertifikate-Arten/Rendite-Risiko-Profil
(Quelle: Bert Rrup, 2009)
gering Rendite hoch hoch Hebel--Zertifikate Aktien Index-Zertifikate Aktienanleihen Industrieanleihen
Bonus-Zertifikate
Staatsanleihen Risiko Discount--Zertifikate
Garantierte Zertifikate -
Express -Zertifikate Outperformance-/ Sprint- Zertifikate Basket-/Themen-/ Strategie--Zertifikate
10. 10 IV. GemengelageAusgewhlte Fakten Stand 8/2008(vor der Lehman-Insolvenz am 15.09.2008)
Per Ende August 2008 ber 370.000 unterschiedliche Produkte; pro Handelstag kamen im Juli 2008 rund 2.600 neue hinzu
Im August 2008 liegt das investierte Marktvolumen bei etwa 125 Mrd. EUR
Etwa 5 % der Deutschen halten Zertifikate
Nur 12 % der Bankkunden fragen aktiv nach Zertifikaten
Privatanleger stellen die ganz berwiegende Masse der Erwerber
Weniger als die Hlfte der Privatanleger zhlen zu der Gruppe der Selbstentscheider
Zertifikate sind besonders vertriebsintensiv mit der Folge mannigfacher Anreize durch Zuwendungen (u.a. Kickback; Schmiergelder)
Ca. 70% der Zertifikate werden auerbrslich gehandelt
Deutsche Bank, Commerzbank und ABN Amro reprsentieren ber 50 % des brslichen Handels
In nur knapp ber 10 % der Produkte werden liquide Umstze gettigt
11. 11
12. 12 Zertifikatevolumen 8/2008 bis 8/2009
13. 13 Player
14. 14 Rechtsbeziehungen
15. 15 V. Derivate-Kodex
DDV
Die frheren beiden deutschen Interessengemeinschaften Derivate Forum e. V. und Deutsches Derivate Institut (DDI) haben mit Wirkung zum 01.01.2008 einen gemeinsamen neuen Verband gegrndet, den Deutscher Derivate Verband e.V. (www.deutscher-derivate-verband.de)
Mitglieder des DDV sind ausschlielich Emittenten von Derivaten; zusammen verzeichnen sie mehr als 90 % des gesamten deutschen Markts mit derivativen Wertpapieren
Derivate-Kodex des DDV
Inhalt entspricht dem frheren Derivate Kodex des Derivate Forum
(Inkrafttreten: 01.01.2007)
Freiwillige verbindliche Selbstverpflichtung fr die Mitglieder des DDV
16. 16 Inhalt
Die Bonitt des Emittenten wird jederzeit offen dargestellt.
Der Basiswert wird transparent dargestellt.
Die Darstellung derivativer Wertpapiere folgt dem Prinzip der Produktklarheit.
Derivative Wertpapiere werden zu Preisen angeboten, die in angemessener Relation zu Produktstruktur und Marktsituation stehen.
Jeder Unterzeichner stellt sicher, dass grundstzlich ein Handel fr die eigenen derivativen Wertpapiere mglich ist.
Die Unterzeichner des Kodex verpflichten sich zu dessen Einhaltung.
Bei wiederholten Versten eines Mitglieds kommt dessen Ausschluss aus dem DDV in Betracht; Problem: Drittschutz? (Dieses DERIVATE KODEX-Signet dient dem Anleger als Orientierung. Es wird auf den Produktpublikationen der Emittenten platziert und garantiert die Einhaltung der festgelegten Regeln.)
17. 17 VI. Reformbestrebungen Gesetzgebungs-Antrag der Fraktion BNDNIS 90/DIE GRNEN, BT-Drucks. 16/5290 v. 09.05.2007
Vorschlge der italienischen Finanzaufsicht (Konsultationsdokument der italienischen Finanzaufsicht CONSOB, www.consob.it, vgl. BT-Drucks. 16/10199, S. 16ff v. 05.09.2008):
Komplette Aufschlsselung der einzelnen Produktbestandteile
Darstellung des fairen Werts dieser Bestandteile
Offenlegung jeglicher Kosten
Spezielle Vorgaben fr den Handel mit Zertifikaten
Konsultationspapier der Europischen Kommission v. 29.04.2009 zwecks Verbesserung von Anlegerschutzmechanismen fr PRIPs (Packaged Retail Investment Products; IP/09/666):
Interessenkonflikte
Zuwendungen
Angemessenheit des Geschftsabschlusses
18. 18
19. 19
20. 20
21. 21
22. 22 VIII. Die 10 Missstnde in derZertifikatebrancheM 1: Mangelhafte Prospektierung Prospektanforderungen nach WpPG und der EG-ProspektVO 809/2004
I. d. R. keine Einzelprospekte/vereinfachte Verkaufsprospekte, sondern
Basisprospekte mit groem Umfang und Komplexitt
Werbeprospekte (Termsheets), mit dem Hinweis auf mangelnde Rechtsverbindlichkeit
Nachtragsprospekte
Keine Verbindlichkeit von Werbeaussagen
Keine klaren Vorgaben zum transparenten Prospektaufbau
Prospektierungspflicht zu Risikofaktoren gem. Art. 8 ProspektVO i.V.m. Anhang V (fr Zertifikate mit Kapitalgarantie) und Art.15 ProspektVO i.V.m. Anhang XII (fr Zertifikate ohne Kapitalgarantie):
U.a. klare Offenlegung der Risikofaktoren, die fr die Beurteilung der mit den Wertpapieren-Marktrisiken wesentlich sind.
Soweit ersichtlich, finden sich bisher jedenfalls keine Prospektinhalte zu
Intransparenter Preisgestaltung
Kundenfeindlichen Mistrade-Regelungen
Illegalen Zuwendungen
Sind Angaben fr die Anlageentscheidung eines verstndigen Prospektlesers erheblich, sind sie auch wesentlich. Es gilt die Formel von Assmann: Was wrde ein verstndiger Prospektleser eher als nicht bercksichtigen? Vgl. auch den Mastab aus 13 Abs.1 S.2 WpHG: ...wenn ein verstndiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung bercksichtigen wrde
23. 23 M 2: Keine Begrenzung desBonittsrisikos von Emittenten Keine Mindestanforderungen
Bezgl. haftendem Eigenkapital
Bezgl. Einstufung durch Rating-Agenturen
Entwicklungen am Zertifikatemarkt gebieten Mindeststandards
Zunehmendes Angebot von Zertifikatesparplnen
Anbieter aus dem Bereich geschlossener Fonds drngen zusehends auf den Markt
Groe Anbieter gliedern das Geschft teilweise auf Tochterunternehmen aus, die nur mit Mindestkapital ausgestattet sind (teilweise mit Patronatserklrungen)
24. 24 M 3: Umgehungsmglichkeiten hinsichtlich Anlegerschutzvorschriften Anlageformen, deren Vertrieb anlegerschtzenden Einschrnkungen unterliegt, werden als Underlying von Zertifikaten verwendet, z. B.
Single-Hedge-Fonds
Index ausgewhlter Hedge Fonds
Ausschluss ordentlicher Gerichtsbarkeit durch Schiedsabreden?
Vgl. z. B. 48 der Bedingungen fr Geschfte an der FWB:
Bei Streitigkeiten aus Geschften, die den vorstehenden Bedingungen unterliegen, gilt, sofern keine abweichende Abrede getroffen wurde, die Zustndigkeit des Schiedsgerichts der Frankfurter Wertpapierbrse als vereinbart.
37h WpHG: Schiedsvereinbarungen ber knftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschften sind fr Verbraucher unverbindlich.
Vgl. auch 1029 ff ZPO
25. 25 M 4: Mangelnde Produktvergleichbarkeit Monopolistischer Emittentenmarkt
Vielzahl, (einzigartige) Ausstattungsmerkmale und Komplexitt der Zertifikate erschweren/vereiteln Vergleichbarkeit
Keine Vorgaben zu Klassifizierung
Der Value-at-Risk-Indikator (VaR) des DDV ist unzureichend
Er enthlt keine Worst-case-Angabe, sondern gibt lediglich einen Wahrscheinlichkeitswert fr die angegebene Haltedauer an
Er indiziert nicht die Fairness (Angemessenheit) eines Preises
26. 26 M 5: Kostenintransparenz Monopolistische Preisbildung durch Emittenten
bezglich Ausgabepreis
bezglich Sekundrmarktpreise
Monopolistisches Market-Making
Keine Leerverkaufsmglichkeiten fr Anleger
Unsichtbare Preisaufschlge
Mangel an Preisvergleichsmglichkeit verschiedener Anbieter aufgrund unterschiedlicher Ausstattungsmerkmale
Fairness der Preise hngt alleine von der Fairness des Anbieters ab
27. 27 M 6: Intransparente Preisberechnung (1) Im Ausgabepreis versteckte Kosten
Kosten der Produkterstellung
Transaktionskosten innerhalb des Basiswertes
Vertriebskosten
Im weiten Sinne
Bei Fremdvertrieb
Bei hauseigenem Vertrieb
Bei konzerninternem Vertrieb
Im weitesten Sinne
z.B. Kosten des Market-Making
Gewinnmarge
Offene Kosten zustzlich zum Ausgabepreis
Ausgabeaufschlag/Agio
Verwaltungsgebhren/Managementgebhren
28. 28 M 6: Intransparente Preisberechnung (2) Intransparenzen
Basiswert
Rckzahlungsbetrag
Einflussfaktoren (z.B. Behandlung von Dividenden und Kapitalmanahmen)
Mechanismen (Berechnungsformeln/finanzmathematische Methoden)
Fairer Preis
Quotierter Preis (Spread = Spanne zwischen An- und Verkaufspreis)
Marktgerechter Preis
29. 29 Zu M 6: Transparente Preisberechnung als verfassungsrechtliches Gebot? Analogie zur Rechtssprechung des BVerfG?
Ausgangspunkt: Strukturelles Ungleichgewicht zwischen Emittent und Anleger, Kosten- und Preisintransparenz
Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag zur Kompensation der auf situativer Unterlegenheit beruhenden gestrten Vertragsparitt (BVerfG, WM 05, 1505 (Bestandsbertragung); WM 05, 1515 (berschussbeteiligung); WM 06, 633 (Rckkaufswert); VersR 06, 961 (Prmiengestaltung bei der privaten Unfallversicherung).
Der strukturell unterlegene Kunde muss durch Transparenz in die Lage versetzt werden, bei Abschluss des Vertrages das Leistungsversprechen seines Vertragspartners bewerten zu knnen.
Vgl. auch das Urteil des LG Frankfurt a. M. v. 10.03.2008, WM 08, 1061, zur Unwirksamkeit von Swap-Vertrgen wegen Versto gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot
30. 30 M 7: Intransparenter Handel Die Regelwerke der Brsen begnstigen die Emittenten (z.B. bei Mistrades)
Rund 70% der Zertifikate werden auerbrslich gehandelt
Vor- und Nachhandelstransparenz nach 31g WpHG beziehen sich zwar auf auerbrsliche Systeme, jedoch nur auf Aktien und aktienvertretende Zertifikate (z.B. zweitverbriefte auslndische Aktien)
31. 31 M 8: Beschrnkung des Handels Keine kontinuierliche Quotierungspflicht der Emittenten
Dementsprechende Regularien von Handelspltzen, z. B. der EUWAX, knnen durch Segmentswechsel umgangen werden
Ausnahmen sollten nur in klar definierten auergewhnlichen Marktsituationen gerechtfertigt sein
Keine Pflicht zur Verfgungstellung einer reibungslos funktionierenden technischen Infrastruktur
32. 32 M 9: Mistrade-Regelungen (1) Beispiele
Baden-Wrttembergische Wertpapierbrse (Ausfhrungsbestimmungen, 3.10. Mistrades):
Eine Preisermittlung, die zu einem Preis gettigt wurde, der offensichtlich vom marktgerechten Niveau erheblich abweicht . . . .
Socit Gnrale (interne Vereinbarung mit Banken, 7 Mistrades):
(1.) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht fr den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im auerbrslichen Geschft (Mistrade) . . .
(3.) Eine erhebliche und offenkundige Abweichung vom marktgerechten Preis liegt insbesondere vor,
(a) bei einem Referenzpreis > 0,40 Euro wenn die Abweichung ausgehend vom Referenzpreis mindestens 20% oder mindestens 0,20 Euro betrgt
Cortal Consors PNB Paribas (Sonderbedingungen fr den auerbrslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten, (4.) Mistrade Regelung):
(1) Aufhebungsrecht
Im auerbrslichen Handel gelten so genannte Mistrade-Regelungen. Nach diesen steht den Parteien ein vertragliches Aufhebungsrecht fr den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im auerbrslichen Geschft (Mistrade) zu. Ein Geschft kann aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und eine Vertragspartei die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Die einzelnen Kriterien fr die Geltendmachung eines Mistrades knnen bei den unterschiedlichen Handelspartnern variieren.
33. 33 M 9: Mistrade-Regelungen (2) Mistrades
99% der Mistrade-Antrge werden von Emittenten gestellt (laut den Handelsberwachungsstellen der Brsen Frankfurt und Stuttgart)
Zu Mistrade-Antrgen im brslichen Handel werden widersprchliche Angaben gemacht
Zu Mistrade-Antrgen im auerbrslichen Handel existieren keine Statistiken
Intransparenz, da mangelhafte Definitionen von Mistrades
Intransparente Ermessensspielrume fr Emittenten
Keine konkreten und objektiv nachvollziehbaren Schwellenwerte
Damit Spielrume fr willkrliches Verhalten der Emittenten
Nahezu alle Mistrade-Antrge werden seitens der Emittenten gestellt und positiv beschieden
34. 34 Zu M 9: Rspr. zu Mistrades Bisher nur eine BGH-Entscheidung: Urt. v. 25.06.2002, ZIP 02, 1436
Tatbestand
Optionsscheinkauf im Jahr 1999
Kommissionsgeschft
Mistrade-Vertrag zwischen Bank und Emittent
Kaufpreise um ein Vielfaches zu niedrig
Entscheidungsgrnde
Zurckverweisung
Mistrade-Vertrag ist grds. zu Lasten des Anlegers mglich
Den Interessen des Auftraggebers muss jedoch angemessen Rechnung getragen werden; Schadenersatzpflicht gem 122 BGB
Voraussetzungen der konkreten Mistrade-Regelung mssen vorliegen
Interner einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt nicht zur Anfechtung, aber ggf. 242 BGB gegen Anleger, falls dieser den Irrtum kannte oder kennen musste und die Vertragsdurchfhrung schlechthin fr den Emittenten unzumutbar ist.
Urteil konnte die bei Mistrades aufgeworfenen Fragen nur ansatzweise klren
Aktuelle Rechtswirklichkeit nicht mit damaligem Sachverhalt vergleichbar
Vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 09.01.2004, ZIP 04, 1845
35. 35 M 10: Illegale Zuwendungen Nahezu jede Finanzdienstleistung betroffen
Aktiver Vertrieb von Zertifikaten ber Banken und Finanzdienstleister
nur 5% der Deutschen wissen, wie viel Provisionen ihre Bank oder ihr Finanzdienstleister fr Beratung wirklich erhalten (GfK-Studie aus 2007, laut Online-Newsletter von www.geopolitical.biz)
Befragung der Uni Mainz und des Unternehmensberaters Investors Marketing bei 250 Banken, Sparkassen, Finanzvertrieben und freien Beratern, Studie aus 8/2007:
Trotz MiFID wollen nur 75 % der Finanzdienstleister versteckte Kosten auch ohne Bitte des Kunden darlegen.
Deutsches Institut fr Service-Qualitt, vgl. FOCUS-Money 18/2008:
Auch fnf Monate nach Einfhrung der gesetzlichen Auskunftspflicht mauert die Mehrzahl der Institute weiter. Fr Platz eins der transparentesten Bank reichten bereits 57,5 von 100 mglichen Punkten was viel ber das diskrete Geldgewerbe aussagt. Die Gesamtwertung addiert die drei Teile Offenheit im Internet (40 Punkte), Wertpapierabrechnung (30 Punkte) und Antwort auf die Nachfrage des Kunden (30 Punkte).
36. 36
37. 37 Zitat aus einer Bankpublikation
Die groe Lebenslge:
Das Problem der Banken ist grundstzlicher Natur.
Eigentlich sollten ihre Berater die Kunden beraten.
Doch in Wirklichkeit mssen sie denen unsinnige
oder berteuerte Produkte verkaufen.
Dieser Irrsinn hat fatale Folgen:
Die Kunden verlieren ihr Vermgen.
Die Grobanken verlieren ihre Kunden.
Und die Berater werden krank.
38. 38 quirin bank
39. 39 Kickback
40. 40 Gngige Formen der Zuwendungen vgl. (seit 01.11.2007) Legaldefinition in 31d Abs. 2 WpHG
Vertriebsprovisionen
Zweck: konkrete Vermittlung des Geschfts
Hufig aus Agio/Ausgabeaufschlag
Bei Zertifikaten hufig aus Marge zwischen An- und Verkaufspreis (des Festpreisgeschfts)
Als fixer Bestandteil des Geschfts/ nachschssig in Relation zum gesamten Vertriebserfolg des Vertriebinstituts
Bestandsorientierte/laufende Provisionselemente
Im Zusammenhang mit dem Umfang des Kundenbestandes
Zweck: nachhaltiger Vertriebserfolg, z. B. Halten des Geschfts
Berechnet zu einem bestimmten Stichtag/anhand gewichtetem Bestand innerhalb eines vereinbarten Zeitraums
Aus Verwaltungsvergtung/spezifischer Vertriebsvergtung/sonstigen laufenden Kosten, z. B. Indexberechnungsgebhren bei Zertifikaten
Sonstige Zuwendungen und Untersttzungsleistungen
Finders Fee/Zufhrungsprovision
Marketingvergtung
Technische Untersttzung
Schulung
41. 41 Kickback I (Bank gibt) :
BGH, Urt. v. 19.12.2000, XI ZR 349/99
WestLB: zahlt Kickback an den Vermgensverwalter ihres Kunden
Hhe des Schadensersatzanspruches: DM 1.411.942,31; Hhe des Kickbacks: DM 6.896,77; also 0,49%
Aufklrungspflicht aus c.i.c. ber die bestehende Provisions- und Gebhrenbeteiligungsvereinbarung
Begrndung: Bank schafft Anreiz zur Gefhrdung der Kundeninteressen
Auf jeden Fall hat es fr die Einschtzung eines Vermgensverwalters entscheidende Bedeutung, wenn dieser sich hinter dem Rcken des Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Gebhren versprechen lsst. Ein derartiges Verhalten enthlt eine schwerwiegende Treuwidrigkeit.
Zurckverweisung: OLG Kln, Urt. v. 20.02.2002, WM 03, 338
42. 42 Kickback II (Bank nimmt):BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/06 HVB: nimmt Kickback ihrer Tochter-KAG
Tatbestand
Beratungsvertrag (Empfehlung)
Investmentfonds
(der Tochtergesellschaft) Konzerninterner Vertrieb
Kommissionsgeschft
Verschwiegenes Kickback aus Agio sowie Bestandsprovisionen
Entscheidungsgrnde
Beratungspflicht verletzt, Interessenkonflikt
Schadenersatz
Vermutung beratungsgerechten Verhaltens bzgl. der mit
Kickback bemakelten Geschfte
Zurckverweisung zur Klrung der Verschuldensform; obiter: Rechtsirrtum schliet Vorsatz aus
Zurckverweisung: OLG Mnchen, Urt. v. 19.12.07, ZIP 08, 66
43. 43 Kickback III (Medienfonds): BGH, Beschl. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07 Noch unter dem Vorsitzenden Richter Nobbe
Beschluss nach Nichtzulassungsbeschwerde gem 544 Abs. 7 ZPO: Zurckverweisung an das OLG wegen evidenter
Verletzung rechtlichen Gehrs
Medienfonds
Beklagte = Bank
Empfehlung im Rahmen einer Anlageberatung
Verschwiegene Zuwendungen aus Agio und weiteren Provisionen
BGH bejaht Anwendung von Kickback II wegen Aufklrungspflicht ber erheblichen Anreiz . . . und dem damit verbundenen Interessenkonflikt
44. 44 Kickback IV (Organisationsverschulden):BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07 Selber Sachverhalt wie aus Kickback II (nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde); Vorsitzender Richter Wiechers
Organisationsverschulden einer Bank liegt vor, wenn sie ihren Geschftsbetrieb nicht so organisiert, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die fr die betreffenden Geschftsvorgnge zustndig sind, zur Verfgung steht und von diesen auch genutzt wird.
Vorstzliches Organisationsverschulden der Bank liegt vor, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklrung der Kunden gekannt oder zumindest fr mglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklren.
Nach 282 BGB a.F., 280 Abs. 1 S. 2 n.F. muss der Schuldner beweisen, dass er weder fahrlssig noch vorstzlich gehandelt hat
Rechtsirrtum schliet den Vorsatz aus, Beweislast fr den Irrtum liegt bei der Bank
Die Aufklrungspflicht ber die Rckvergtungen folgt aus Kenntnis der
Auskunfts- und Herausgabepflichten nach 675, 667 BGB (Geschftsbesorgung);
383, 384 Abs. 2 HGB (Kommissionr)
dazu verffentlichten Rechtsprechung
darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie v. 26.05.1997
Vermutung aufklrungsrichtigen Verhaltens: Bank muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklrung erworben htte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen htte.
45. 45 Offene Fragen
Dogmatische Begrndungen der Pflicht zur Offenlegung
Interessenskonflikt
383, 384 Abs. 2 HGB (bei Kommissionsgeschft)
675, 667 BGB (bei Geschftsbesorgung)
667 BGB Herausgabepflicht
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausfhrung des Auftrags erhlt und was er aus der Geschftsbesorgung erlangt, herauszugeben.; vgl. auch BAWe-RiL gem 35 Abs. 2 WpHG v. 26.05.1997
Auerhalb Beratungsvertrgen (oder gar nur mit Banken, vgl. OLG Celle, Urt. 11.06.2009, 11 U 140/08)?
Alle Kapitalanlagen?
Auerhalb Kommissionsvertrgen?
Fremdvertrieb/Hauseigener Vertrieb?
ber Margen im 2-Personen-Verhltnis? vgl. jeweils erstmals bejahend LG Frankfurt/M, Urt. v. 10.03.2008, WM 08, 1061 (Swap), sowie LG Hamburg, Urt. v. 23.06.2009, 310 O 4/09 (Lehman)
46. 46 BaFin-RiL v. 23.08.2001,verffentl. im BAnz. am 04.09.2001Teil B 1.2, Abs. 3: Vereinbart das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit anderen eingeschalteten Unternehmen die teilweise Rckzahlung von dem Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten an sich (Kickback-Vereinbarungen), so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden hierber aufzuklren. Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z. B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungsttigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhlt und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungs-unternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erlutern. Die Aufklrung bezieht sich im Rahmen des Kommissionsgeschfts auch auf die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe dieser Betrge.Teil B 1.2, Abs. 4, S. 1:Soweit die Informationen nicht schon bei Begrndung der Geschftsbeziehung erteilt wurden, so knnen sie sptestens vor Erbringen einer Wertpapierdienstleistung erfolgen. ?vgl. zuvor schon BAWe-RiL v. 26.05.1997, verffentl. im BAnz. am 03.06.1997; BAWe-RiL v. 09.05.2000, verffentl. im BAnz. am 15.07.2000?vgl. nunmehr WpDVerOV v. 20.07.2007, in Kraft seit 01.11.2007 (BGBl. I S. 1432): Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen fr Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung WpDVerOV); Enthlt keine Vorgaben zur Aufklrungspflicht ber Zuwendungen.
47. 47
48. 48 31 WpHG: Allgemeine Verhaltensregeln
(3) Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind verpflichtet, Kunden rechtzeitig und in verstndlicher Form Informationen zur Verfgung zu stellen, die angemessen sind, damit die Kunden nach vernnftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidungen treffen knnen. Die Informationen knnen auch in standardisierter Form zur Verfgung gestellt werden. Die Informationen mssen sich beziehen auf
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen;
die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagene Anlagestrategien einschlielich damit verbundener Risiken;
Ausfhrungspltze und
Kosten und Nebenkosten.
Verhltnis 31d WpHG zu 31 WpHG?
31d WpHG als lex specialis?
Wie ist die Offenlegungspflicht aus 31d WpHG zu qualifizieren?
Aufklrungspflicht?
Aufklrungsobliegenheit?
Gengt ein Verkaufsprospekt fr die Erfllung der Offenlegungspflicht?
49. 49 Die neuen Basisinformationen ber Vermgensanlagen in Wertpapieren (bank-verlag medien, Stand: 06/2007)
? B Mglichkeiten der Vermgensanlage
4 Zertifikate
4.1 Grundlagen (BIWP 06/07, Seite 44)
Vergtungen fr den Vertrieb von Zertifikaten
Fr ihre Leistungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Zertifikaten knnen Kreditinstitute vom Emittenten Vergtungen erhalten. Im Primrmarktgeschft, d.h. in der Emissions- bzw. Zeichnungsphase, ist dies regelmig der Fall.
Mitunter wird auch eine Zahlung aus einer vom Emittenten vereinnahmten Verwaltungsgebhr geleistet. Die Hhe dieser Provisionen wird in der Regel in Abhngigkeit von einem zu bestimmten Stichtagen in den Depots beim Kreditinstitut vorhandenen Bestand am jeweiligen Zertifikat bemessen. Nhere Einzelheiten erhalten Sie bei Ihrer depotfhrenden Bank.
50. 50 ? E Was Sie bei der
Ordererteilung beachten sollten
3 Zahlungen Dritter an die Bank (BIWP 6/07, Seite 152)
Im Zusammenhang mit der Durchfhrung Ihrer Wertpapiergeschfte kommt es regelmig zu Geldzahlungen oder der Gewhrung von geldwerten Vorteilen (z. B. berlassen von IT-Hardware oder Software, Durchfhrung von Schulungen) durch Dritte an Ihre Bank. Beispiele fr Geldzahlungen sind Vergtungen einer Fondsgesellschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf von Investmentfonds (siehe Kapitel B 5.4) sowie Vergtungen von Emittenten in Zusammenhang mit dem Verkauf von Zertifikaten (siehe Kapitel B 4.1) oder Anleihen. Auch Vergtungen durch Broker, die Ihre Bank bei der Ausfhrung der Auftrge im Ausland einschaltet, sowie durch Brsen und Clearingorganisationen sind international nicht unblich. Nhere Einzelheiten erhalten Sie bei Ihrer depotfhrenden Bank.
51. 51 nderung der Rechtsprechung? Bisheriges Motto des BGH: fr uns hat sich zivilrechtlich nichts gendert:
Das WpHG hat an der Rechtslage zur (vor)vertraglichen Aufklrungs- und Beratungspflicht, welche vor seinem In-Kraft-Treten bestand, nichts wesentliches gendert, BGH, Urt. v. 05.10.1999, ZIP 99, 1915, 1918.
31ff WpHG kommt keine eigenstndige, ber die zivilrechtlichen Aufklrungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zu, BGH, Urt. v. 19.12.2006, ZIP 07, 518, 520.
Demgegenber bankennahe Juristen:
MiFID erledige Bond gemeinschaftsrechtlich (Mlbert).
Fr eine nach den Vorschriften der (Umsetzung der) MiFID zulssig vereinnahmte Provision kann keine zivilrechtliche Herausgabepflicht bestehen (Rozok).
Diesen erteilt Ellenberger eine klare Absage, vgl. Ellenberger/Schfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschft, 2009, S. 346.
52. 52 X. Haftung des Emittenten
Vertragliche Ansprche aus den Zertifikatebedingungen,
145 ff; 793 ff BGB
Garantiehaftung mittels DERIVATE-KODEX-Signet
Prospekthaftung
Prospektierungspflicht bzgl. der den aufgezeigten Missstnden zugrundeliegenden Umstnde
13 VerkProspG i. V. m. 44 ff BrsG
Haftung fr falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen
unterlassene Insiderinformation, 37 b, 12 ff WpHG
unwahre Insiderinformation, 37 c, 12 ff WpHG
Mistrades
53. 53 XI. Haftung des Vertriebes
Beratung versus Information (= Aufklrung), vgl. die Nomenklatur in 2 Abs. 3 Nr. 9; 31 Abs. 3 WpHG sowie 37a WpHG a.F. (bis 05.08.2009)
Problem: Ist die Abgabe von Empfehlungen konstitutiv fr den Abschluss eines Beratungsvertrages?
Kardinalpflichten des 31 WpHG:
Erbringung der Dienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit (Abs. 1 Nr. 1)
Bemhen, Interessenskonflikte zu vermeiden; bei Unvermeidbarkeit: Eindeutige Darlegung der allgemeinen Art und Herkunft der Interessenkonflikte (Abs. 1 Nr. 2)
Pflicht zur Information ber Art und Risiken (Abs. 3)
Explorationspflichten: Bei Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung nach Abs. 4; ansonsten nach Abs. 5
Verhaltenspflichten gem 31ff WpHG
Anleger-, Anlage- (Bond, BGH, Urt. v. 06.07.1993, NJW 93, 2433) und Anbieter-Gerechtigkeit (Bandbreiten-Optionsschein, BGH, Urt. v. 05.10.1999, ZIP 99, 1915) Dreidimensionales Pflichtengefge
54. 54 Beratungsverschulden / Aufklrungsverschulden
Exploration (einschlgige Kenntnisse und Erfahrungen zu Zertifikaten werden im WpHG-Bogen bisher i. d. R. nicht erfragt)
Allgemeine Informationsmaterialien (das damalige DDI verffentlichte im Februar 2007 die erste neutrale Zertifikatebroschre fr Einsteiger)
Spezielle Informationsmaterialien (z.B. Prospekte; vgl. auch 37d WpHG a.F. (bis 01.11.2007)
Strukturierte Wertpapiere = Finanzinstrumente i.S.v. 2 Abs. 2b WpHG und Wertpapiere i.S.v. 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG
Abschluss kundenbezogener Wertpapiergeschfte ist Wertpapierdienstleistung gem 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG (Finanzkommissionsgeschft) oder 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG (Eigenhandel); eine theoretisch denkbare Anlagevermittlung wre Wertpapierdienstleistung i.S.v. 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG
Anlageberatung uber Wertpapiere ist Wertpapierdienstleistung i.S.v. 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG; der Abschluss von Wertpapiergeschften im Rahmen einer Vermgensverwaltung stellt eine Wertpapierdienstleistung i.S.v. 2 Abs. 3 Nr. 7 WpHG dar
55. 55
56. 56
57. 57
Illegale Zuwendungen
31d, 31 WpHG
823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263, 266 StGB
Pflichten: Inhalt
Bestehen einer Zuwendungs-Abrede
Interessenkollision
Absicht, gegen Herausgabepflicht zu verstoen
Versto gegen Herausgabepflicht
Pflichten: Zeitpunkt
nur vor Geschftsabschluss?
oder auch danach?
Dauerpflicht?
Pflichten: Erfllung
gengen die BIWP?
gengen die Verkaufsprospekte?
gengen AGB? vgl. Urt. des LG Heidelberg v. 31.07.2008, 3 O 98/08
58. 58 Verschulden
282 BGB a. F.; 280 I 2 BGB: Der Pflichtverletzer muss beweisen, dass er weder fahrlssig noch vorstzlich gehandelt hat
Beweislast zum Verschulden ist auch im Rahmen des 823Abs. 2 BGB grds. gegen den Pflichtverletzer gerichtet
Organisationsverschulden, insb. BAWe-/BaFin-RiL
31 BGB/ 278 BGB
Rechtsirrtum?
Haftungsbegrndende Kausalitt
Vermutung aufklrungsrichtigen Verhaltens
wie lautet die Kausalittsfrage?
Schaden
Grundsatz: Komplette Rckabwicklung
59. 59 XII. Abschlieende Thesen Tilp In der Zertifikatebranche herrschen vielfltige Missstnde, insb.
Intransparente Preisgestaltungen
Kundenfeindliche Mistrade-Regelungen
Illegale Zuwendungen
Freiwillige Selbstverpflichtungen der Emittenten gengen nicht
Es bedarf gesetzgeberischer Eingriffe zur Gewhrleistung effektiven Anlegerschutzes bei Zertifikaten, insb.
Schaffung rechtssicherer und klarer Begrifflichkeiten
Schaffung der erforderlichen Transparenzen auf Produkt-, Prospekt-, Vertriebs- und Handelsebene
Schaffung eines ffentlichen Registers fr Prospekte
Schaffung eines ffentlichen Registers fr Regelwerke der Brsen und Handelsplattformen
60. 60 Vielen Dank fr Ihre Aufmerksamkeit!
61. 61