Mgr. Petr Zatloukal Mgr. Ing. Ivo Macek Advokátní kancelář Tinthoferová

1. Trestněprávní konsekvence procesu zadávání veřejných zakázek13. 5. 2014Konference Veřejné zakázky v kontextu evropských a národních projektů – Quo vadis? Mgr. Petr Zatloukal Mgr. Ing. Ivo Macek Advokátní kancelář Tinthoferová

2. Trestní právo • Odvětví veřejného práva, které vymezuje, co je trestným činem, stanoví podmínky trestní odpovědnosti, okolností vylučujících trestní odpovědnost a důvody zániku trestní odpovědnosti, druhy trestních sankcí, způsob jejich ukládání, výkon sankcí a zániku výkonu sankcí, včetně podmínek zahlazení odsouzení. • Ochrana před nežádoucím chováním, které ohrožuje státem určenénejdůležitější statky. (Zejména práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky.

3. Trestní právo • Zásada ultima ratio - trestní právo jako poslední prostředek určený k ochraně objektů před útoky pachatelů; subsidiární charakter – trestněprávní ochrana je namístě jen tehdy, pokud mírnější mimo-trestněprávní či mimo-trestní prostředky nepostačují. Princip akcesority- trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvím. • TZ „si vybírá jen nejdůležitější fragmenty společenských vztahů“. • Bagatelní věci - § 12/2 TZ (promítnutí zásady minima non curatpraetor– o drobné záležitosti se praetor nestará) – zkoumá se společenská škodlivost a zda postačuje vyvození odpovědnosti dle jiného předpisu (např. přestupkový zákon, ZVZ, …)

4. Trestní právo • autoritativní rozhodování o právech a povinnostech předem stanoveným způsobem (v případech uvedených zákonem a v zákonném rozsahu) • Ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů. • Zásada: Nullumcrimen sine lege, nullapoena sine lege. (§ 12 odst. 1 TZ, podle kterého „jen trestní zákon vymezuje trestné činy a stanoví trestní sankce, které lze za jejich spáchání uložit“. Toto vymezení navazuje na čl. 39 LZPS : „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit.“). • Zákaz pravé retroaktivity.

5. Trestný čin dle § 13 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v platném znění (dále jen „TZ“) • §13/1 TZ Trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. • §13/2 K trestní odpovědnosti za trestný čin je třeba úmyslného zavinění, nestanoví–li trestní zákon výslovně, že postačí zavinění z nedbalosti. • §15/1 Trestný čin je spáchán úmyslně, jestliže pachatel • Chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem, nebo • Věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn. • §15/2 Srozuměním se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem

6. Trestné činy s přímou vazbou na ZVZ • § 248 TZ Porušení předpisů a pravidel hospodářské soutěže • § 256 TZ Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě • § 257 TZ Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (Možné související trestné činy: přijetí úplatku dle § 331 TZ, zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ, vydírání dle § 175 TZ, a mnohé další)

7. Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky • § 256/1 TZ Kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli , soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na 6 měsíců až 3 léta nebo zákazem činnosti.

8. K § 256/1 TZ (základní ustanovení) • Chráněný zájem – řádná soutěž, rovné podmínky • Vyžadován úmysl (nejedná se o nedbalostní trestný čin) • Tzv. druhý úmysl – úmysl způsobit jinému škodu, úmysl opatřit prospěch sobě nebo úmysl opatřit prospěch jinému. • K způsobení škody nebo opatření prospěchu nemusí reálně dojít • Minimální výše škody není stanovena (dopad na povahu a závažnost trestného činu pro stanovení druhu a výměry trestu - § 39 TZ) • Pachatelem kterákoliv FO či PO (§ 7 TOPO) • Sjednání přednosti: jakékoliv zvýhodnění účastníka soutěže v čase; sjednání výhodnějších podmínek: jakékoliv jiné zvýhodňující podmínky • „V souvislosti se zadáním VZ“ – možno spáchat i zrušením ZŘ • Veřejná soutěž: veřejné vyhlášení + neomezený okruh účastníků (Usnesení Ústavního soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. Zn. II. ÚS 2708/09)

9. § 256/ 2 – 4 TZ(zvláštní ustanovení) • § 256/2 TZ Odnětím svobody na 2 léta až 8 let bude pachatel potrestán, jestliže: • Spáchá čin uvedený v odst. 1 jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo jako člen organizované skupiny • Způsobí takovým činem značnou škodu, nebo • Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch • § 256/3 TZ stejně jako v odst. 2 bude potrestán, kdo za okolností uvedených v odst. 1 žádá, příjme, nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch. • §256/4 TZ Kdo za okolností uvedených v odst. 1 žádá, příjme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch a spáchá takový čin jako úřední osoba, bude potrestán odnětím svobody na 3 léta až 10 let.

10. K § 256/ 2 – 4 TZ(zvláštní ustanovení) • Vyhlašovatel/pořadatel • Značná škoda (značný prospěch) – dle výkladového pravidla § 138 TZ se jedná o škodu v min. výši 500 000 Kč, z hlediska zavinění následku postačí jen nedbalost • U odst. 3 vyžadován úmysl (z povahy věci lze žádat, přijmout nebo si dát slíbit prospěch jen úmyslně) • Majetkový nebo jiný prospěch (nejen v penězích, ale jakákoliv výhoda- vzájemná protislužba, pohlavní styk, získání dobře placeného zaměstnání/funkce) • Nutnost odmítnout slib (nezáleží, zda ke splnění slibu došlo) • Úřední osoba definována v ustanovení § 127 TZ

11. Vztah § 256 TZ k jiným ustanovením TZ • Je vyloučen jednočinný souběh trestného činu „sjednání výhody při zadání VZ“ s trestným činem přijetí úplatku dle § 331 TZ, neboť sjednání výhody při zadání VZ je vůči přijetí úplatku trestným činem speciálním. Jsou tak chráněny stejné zájmy. • Není vyloučen jednočinný souběh trestného činu „sjednání výhody při zadání VZ“ s trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ. • K správním deliktům dle ZVZ - § 120 a 121 ZVZ.

12. Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži • § 257/1 TZ Kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním VZ nebo s veřejnou soutěží tím, že: • Lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, • Jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, • Žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo • Na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu, bude potrestán odnětím svobody až na 3 léta nebo zákazem činnosti.

13. § 257/2 – 3 TZ(zvláštní ustanovení) • § 257/2 TZ Odnětím svobody na 2 léta až 8 let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odst. 1: • v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch, nebo • jako úřední osoba. - § 257/3 TZ Odnětím svobody na 3 léta až 10 let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odst. 1: • v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu, nebo • jako úřední osoba v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch.

14. K § 257 TZ • Pletichy (intriky, machinace, čachry) – všechna jednání popsaná v § 257/1 písm. a) – d) TZ. • Předmětem ochrany je zájem na řádném a zákonném provedení zadání veřejné zakázky nebo provedení veřejné soutěže – zejména ochrana před ovlivňováním • Je třeba úmyslu • Pachatelem kterákoliv FO či PO (§ 7 TOPO) • Pohrůžka násilí - nejen proti samotnému potenciálnímu účastníkovi • Aktivní úplatkářství – nabízím (i konkludentně), pasivní úplatkářství – žádám/přijímám/neodmítám (není třeba dohody, stačí skutečný stav a okolnost, že pachatel prospěch neodmítl)

15. K § 257 TZ • Nezáleží na tom, zda se pachatel poté skutečně např. nezúčastní zadávacího řízení, neboť čin je dokonán již přijetím prospěchu • Značný prospěch – min. 500 000 Kč (§ 138 TZ) • Prospěch velkého rozsahu – min. 5 000 000 Kč (§ 138 TZ) • U § 257 odst. 1 a 3 TZ postačí úmyslu získat prospěch velkého rozsahu, pro dokonaný trestný čin není rozhodující, zda pachatel skutečně prospěch velkého rozsahu získal.

16. Vztah § 257 TZ k jiným ustanovením TZ • Jednočinný souběh trestného činu pletichy při zadání VZ a při veřejné soutěži podle § 257/1 písm. a) TZ s trestným činem vydírání dle § 175 TZ je vyloučen, neboť se jedná o speciální ustanovení k § 175 TZ. Stejný chráněný zájem. • Aktivní a pasivní úplatkářství při zadání VZ či veřejné soutěži nemůže být posuzováno jako trestný čin úplatkářství dle § 331 – 333 TZ, neboť se nejedná o obstarávání věcí obecného zájmu (srov. R 14/1993). • Není vyloučen jednočinný souběh s trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ.

17. Trestné činy právnických osob • Zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, v platném znění (rovněž jen „TOPO“) • Účinnost od 1.1.2012 • Oproti předchozí individuální odpovědnosti konkrétní FO mohou být paralelně trestány rovněž PO (obchodní společnosti, nadace, vysoké školy, politické strany, …) • Trestní odpovědnost nedopadá na Českou republiku a územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci. • Důvodová zpráva – extenzivní výklad ČR (Všechny organizační složky), nikoliv pouze České republiky jako státu samotného. • Trestné činy, kterých se dopustí představitelé státu, jsou výlučně jejich osobními činy.

18. Trestné činy právnických osob • Zákon obsahuje taxativní výčet trestných činů, u kterých přichází trestní odpovědnost právnických osob v úvahu. • Nejsou vytvořeny žádné speciální trestné činy, PO se mohou dopustit pouze stejných trestných činů jako osoby fyzické. • Do uvedené množiny patří rovněž skutkové podstaty sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256 TZ), pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257 TZ). • Zákon o trestní odpovědnosti PO nedopadá na trestné činy uvedené v ustanovení  § 248 TZ. • Stejná pravidla, jiné tresty.

19. Trestní odpovědnost – právní nástupce • § 10 TOPO (1) Trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní nástupce. (2) Přešla-li trestní odpovědnost podle odstavce 1 na více právních nástupců právnické osoby, přihlédne soud při rozhodování o druhu a výměře trestu nebo ochranného opatření i k tomu, v jakém rozsahu na každého z nich přešly výnosy, užitky a jiné výhody ze spáchaného trestného činu, případně i k tomu, v jakém rozsahu kterýkoli z nich pokračuje v činnosti, v souvislosti s níž byl spáchán trestný čin.

20. Dopady na činnost právnické osoby§ 15 a násl. TOPO - tresty • zrušení právnické osoby – tento trest lze uložit jen právnické osobě, jejíž aktivita spočívala zcela nebo alespoň v převážné míře v páchání trestné činnosti. Bude se to tedy týkat především společností, které byly založeny především za účelem trestné činnosti nebo proto, aby svou činností trestnou činnost kryly. • propadnutí majetku, – lze uložit jen za zvlášť závažný zločin (tedy za úmyslný trestný čin, za který by fyzické osobě mohl být uložen trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně 10 let), pokud tímto zločinem právnická osoba získala nebo měla získat majetkový prospěch. • peněžitý trest – lze uložit v rozsahu od 20.000,- Kč do 1.460.000.000,- Kč • zákaz činnosti – lze uložit na dobu 1roku až 20 let

21. Dopady na činnost právnické osoby§ 15 a násl. TOPO - tresty • propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty – ukládá se za stejných podmínek jako fyzické osobě, tedy v případech, kdy jde o věc, která byla použita k trestné činnosti, byla k trestné činnosti určena nebo byla trestnou činností získána, • zákaz plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži – pokud trestný čin souvisel se získáváním nebo plněním veřejných zakázek, lze tento trest uložit na dobu jednoho roku až dvaceti let • zákaz přijímání dotací a subvencí - pokud trestná činnost souvisela s žádáním o dotace či využíváním dotací, lze tento trest uložit na jeden rok až dvacet let • uveřejnění rozsudku - tento trest lze uložit, pokud to vyžaduje povaha a závažnost trestného činu nebo zájem na ochraně společnosti.

22. Zákaz plnění veřejných zakázek dle § 21 TOPO • 1) Soud může uložit trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži právnické osobě na jeden rok až dvacet let, dopustila-li se právnická osoba trestného činu v souvislosti s uzavíráním smluv na plnění veřejných zakázek nebo s jejich plněním, s účastí v zadávacím řízení o veřejných zakázkách, koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži. • (2) Trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži jako trest samostatný může soud uložit, jestliže vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu uložení jiného trestu není třeba. • (3) Trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži spočívá v tom, že se právnické osobě po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje v soudem stanoveném rozsahu uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se zadávacího řízení o veřejných zakázkách, koncesního řízení nebo veřejné soutěže podle jiných právních předpisů.

23. Blacklist VZ • § 120a ZVZ – správní delikty dodavatelů • § 144 ZVZ – rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek (vliv na prokázání kvalifikace) • objektivní odpovědnost (včetně pochybení zaměstnance) • § 350 trestního řádu – výkon trestu zákazu činnosti (1-20 let) • pokud je vedeno trestní stíhání, nelze zahájit řízení o správním deliktu (ale pokud je pravomocné rozhodnutí o deliktu, nelze zahájit trestní stíhání) • (jen pokud zaměstnanec dostal příkaz)

24. Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže Dle § 248/2 TZ Kdo v rozporu s  jiným právním předpisem na ochranu hospodářské soutěže se svým konkurentem uzavře dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž nebo kdo v rozporu s právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty.

25. K § 248/2 TZ • Rozpor s jiným právním předpisem. • § 248/2 je ve vztahu k § 256 TZ a § 257 TZ ve vztahu subsidiarity (pokud pachatel poruší závazná pravidla zadávacího řízení některým z jednání popsaných v § 256 TZ či § 257 TZ, bude jeho jednání posouzeno „jen“ podle § 256 TZ/§257 TZ. • Pachatelem pouze FO (§ 7 TOPO). • K porušení musí dojít závažným (nikoliv zanedbatelným) způsobem (zkoumá se intenzita, rozsah, četnost) • Dohody narušující hospodářskou soutěž – bidrigging

26. § 248/3, 4 TZ (zvláštní ustanovení) • 248/3 TZ Odnětím svobody na 6 měsíců až 5 let, peněžitým trestem nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty bude pachatel potrestán: • Spáchá –li čin uvedený v odst. 2 jako člen organizované skupiny, • Spáchá-li takový čin opětovně, • Způsobí-li takovým činem značnou škodu, nebo • Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. • § 248/4 TZ Odnětím svobody na dvě léta až 8 let bude pachatel potrestán: • způsobí-li činem uvedeným v odst. 2 škodu velkého rozsahu • Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého rozsahu, nebo • Způsobí-li takovým činem jinému úpadek.

27. Evropská rozhodovací praxe v oblasti bidriggingu • V případě dohod narušujících hospodářskou soutěž jsou trestné jen horizontální dohody (tzv. hard-core kartely) a nikoliv vertikální dohody, mezi něž patří například dohody mezi dodavatelem a jeho odběratelem. • Americký antimonopolní úřad zajímá především "fair competition" na straně agregátní nabídky, tzn. nakolik činnost a velikost firmy blokuje vstup do odvětví dalším potenciálním producentům, zatímco Komise Evropské unie analyzuje i dopady na stranu agregátní poptávky, tzn. i z hlediska ochrany spotřebitele, což je jistě časově náročnější a důkazně obsáhlejší.

28. Trestní postih protisoutěžního jednání • Trestní postih protisoutěžního jednání v podobě kartelových dohod - - např. Dánsko, Estonsko, Francii, Irsko, Kypr, Lucembursko, Maďarsko, Maltu, Nizozemí, Německo, Rumunsko, Řecko, Slovensko a Slovinsko (2010), Česká republika 1.1.2010 • 1. případ Irsko 2006 (14 zástupců společností) • další případ Nizozemí – tři členové představenstva – bid rigging • v Německu je trestným jednáním pouze bid rigging • trestní odpovědnost x leniency program soutěžních úřadů • možnost požadavku náhrady škody po osobách podílejících se na zakázaných dohodách

29. Rozsudek v oblasti veřejných zakázek • Zadavatel město Žamberk • Rozhodnutí ÚOHS S191/2010 (správní delikt – porušení § 76 ZVZ – vyloučení nejvhodnější nabídky; porušení § 74 – jmenování osoby podjaté; uložena pokuta ve výši 250 000 Kč) • Potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS – R31,176/2011 • Z procesních důvodů týkajících se udělení pokuty zrušeno rozsudkem KS Brno(člen jedná jménem zadavatele – měl se vzdát účasti)

30. Rozsudek v oblasti veřejných zakázek • Krajský soud Hradec Králové 6T 8/2012 – 1518 - předseda hodnotící komise – pletichy při veřejné soutěži - zneužívání pravomoci veřejného činitele - poškození finančních zájmů Evropských společenství (zákaz vykonávat činnost v samosprávě, zákaz činnosti v hodnotících komisích - členové hodnotící komise – pletichy při veřejné soutěži • Vrchní soud v Praze 12To_33_2013_4 – členové hodnotící komise zproštěni obžaloby– nenaplnění definice trestného činu – neprokázáno srozumění, smíření ani lhostejnost

31. Konsekvence související s protiprávním jednáním - k diskuzi • neplatnost právního jednání dle NOZ (na základě rozhodnutí soudu, příp. ÚOHS)? • požadavek náhrady škody členech hodnotící komise (na základě obchodního vztahu, na základě pracovní smlouvy - zaměstnanec)?

32. Děkujeme za pozornost • www.aktap.cz