DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Julho 2012-2

1. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.Julho 2012-2 FUNDAÇÃO RAIMUNDO MARINHO Penedo Alagoas 2º Período Administração.

2. Plano de Aula2º. Período Administração 2º. Semestre de 2012.

3. Site www.mariojslessa.com.br

4. Curriculum Mário Jorge Santos Lessa Promotor de Justiça Aposentado Graduação – CESMAC Pós-Graduação: Especialista Direito e Processo Penal - CESMAC Professor de: IED I, D. Processo Penal II, Penal IV, Ciências Política – Direito. D. Civil e Comercial, D. Constitucional e Administrativo – Administração. Procurador-Geral do Município de Igreja Nova (AL). Advogado

5. Ementa • Identificar conceitos, fonte e ramos do direito. Atos e fatos jurídicos. Teoria dos negócios jurídicos. Percepção e interpretação dos atos e fatos jurídicos que possam afetar a administração das organizações. Instrumentalidade do direito. Teoria das Obrigações. Sociedade moderna e a função da poupança e do crédito. Título de crédito. Aspectos gerais dos contratos. Contratos típicos e atípicos. Alguns dos contratos típicos. Cooperativismo: relevância, perspectiva e tendência como instrumento de desenvolvimento social, econômico e de cidadania como inclusão digital. A franquia empresarial e o contrato eletrônico: relevância, perspectiva e tendências.

6. Identificar Conceitos Conceitos de Direito • O pensador Francês Claude de Pasquier – Usou uma metáfora a para se reportar sobre a busca da fonte do direito. • Dizendo que se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d`água. Ali encontraria a Fonte.

7. Fontes do Direito • A fonte do Direito seria o ponto de emergência, isto é, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo para a superfície. • Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer na superfície do Direito.

8. Hans Kelsen - in Teoria Pura do Direito, elevou o estudo do direito a mais expressiva referência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do direito é a norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo.

9. Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar sobre a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra. • Miguel Reale - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento.

10. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. • A luz deste conceito, quatro são as Fontes do Direito: • 1 - o processo legislativo; • 2- a jurisdição (poder judiciário) • 3 - os usos e costumes jurídicos; e, • 4 - o poder negocial.

11. Giorgio Del Vecchio, in O Estado e suas Fontes do Direito, afirma que dentro do positivismo jurídico, “o Estado é a única fonte do direito”. • Acalmadas, se não cessadas, as disputas sobre a existência, ou melhor, sobre a validade do direito natural e sobre as suas relações com o direito positivo, nunhum problema atrai hoje mais a atenção dos teóricos do direito do que o das relações entre direito e Estado.

12. É o estado o sujeito da vontade que estabelece (impõe) uma organização jurídica. • Em termos metafóricos, como o centro de irradiação das normas que constituem um sistema jurídico positivo. • A essencial autonomia ou independência da vontade do Estado exprime-se comumente, dizendo que do Estado é inseparável o atributo da soberania.

13. Na Sociologia • A Sociologia nos ensina que as fontes do Direito são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quais fluem as normas jurídicas positivas. • Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os valores econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais. • V.g.: o crime hediondo, etc.

14. Ao Estudar as fontes do direito nos leva: • A gênese da norma; e, • A aplicação da norma. • Esta dualidade de posição justifica a divisão das fontes: • Materiais e formais.

15. I – Fontes Materiais - são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. • As Fontes Materiais, podem ser:

16. 1 – Históricas - A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvalia social como conseqüência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista.

17. 2 - Religiosas - A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceito influenciou o direito de família, obstando até 1977, quando foi implantado da Lei do Divórcio no Brasil. • O casamento gay.

18. 3 - Econômicas - A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel.

19. 4 - Naturais - a incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação natural de mosquitos, que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devido controle. • V.g.: determinação de entrar em propriedades particulares para controlar o mosquito da dengue, etc.

20. 5 – Políticas. • No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes influencias do Poder Executivo sobre os demais, que levou a normatização no sentido de disciplinar os repasses duodécimais de recursos financeiros para o funcionamento do legislativo, do judiciário e do Ministério público.

21. 6 – Morais. • As normas do direito de família, sob constante influência da moral e da religião, que perenizam, por exemplo, a repulsa do ordenamento a infidelidade e a falta de pudor.

22. II – Fontes Formais. • Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, a indicar documentos ou formas não escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a um casoconcreto.

23. Dividi-se em: • 1 - Fontes Formais Estatais. • São aquelas que decorrem do exercício de um poder público, quando o Estado através das suas instituições faz afluir o direito, quer em sua gênese através da sua função de legislar, quer em sua aplicação, através da sua função jurisdicional. • Ex.: Só a Nação pode legislar sobre direito penal.

24. 2 - Fontes Formais não Estatais. • São aquelas que decorrente do convívio social, donde aflora o direito sem que isso tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado. • V.g.: O modo de vida do gaúcho, com suas tradições. O vaqueiro nordestino e suas roupas de couro, etc.

25. Principais Ramos do Direito • O Direito pode ser dividido em dois ramos básicos: Direito Público e Direito Privado. • Essa famosa classificação do Direito já era, de certa forma, conhecida na antiga Roma. Podemos conceituar esses dois ramos do Direito, basicamente, do seguinte modo: • Exemplo: locação de bens, cobrança de dívidas, casamento etc., no Direito Privado. • Regulando os negócios entre particulares.

26. Direito Público • Regula os interesses predominantes da sociedade, considerada como um todo. • Nas relações de Direito Público, o Estado participa como sujeito ativo (titular do poder jurídico) ou como sujeito passivo (destinatário do dever jurídico), mas sempre como órgão da sociedade e, portanto, sem perder a posição de supremacia ou poder de império.

27. V.g.: cobrança de impostos, ação criminal, matéria constitucional etc.

28. Direito Privado • Regula as relações entre particulares. • Nas relações jurídicas de Direito Privado, o Estado pode participar como sujeito ativo ou passivo, em regime de coordenação com os particulares, isto é, dispensando sua supremacia ou poder de império.

29. Noção Geral dos Ramos do Direito • Direito Público: • Direito Constitucional - Regula a estrutura básica do Estado fixada na Constituição, que é a Lei Suprema da Nação. • Direito Administrativo - Regula a organização e funcionamento da Administração Pública e dos órgãos que executam serviços públicos. • Direito Penal - Regula os crimes e contravenções, determinando as penas e medidas de segurança.

30. Direito Tributário - É o setor do Direito Financeiro que se ocupa dos tributos. V.g.: os impostos e as taxas. • Direito Processual - Regula as atividades do Poder Judiciário e das partes em conflito no decorrer do processo judicial. • Direito Internacional Público - Regula as relações entre Estados, por meio de normas aceitas como obrigatórias pela comunidade internacional.

31. Direito Privado • Direito Civil - Regula, de um modo geral, o Estado e a capacidade das pessoas e suas relações no que se refere à família, às coisas (bens), às obrigações e à sucessão patrimonial. • Direito Comercial - Regula a prática de atos mercantis pelo comerciante e pelas sociedades comerciais.

32. Direito do Trabalho - Regula as relações de trabalho entre empregado e empregador, preocupando-se, ainda, com a condição social dos trabalhadores. • Direito do Consumidor - Regula as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e consumidor. • Direito Internacional Privado - Regula os problemas particulares ocasionados pelo conflito de leis de diferentes países.

33. Atos Jurídicos • Atos Jurídicos - são manifestações de vontade com o fito de produzir determinadas conseqüências jurídicas. • Divide-se em atos unilaterais e bilaterais. • Examinando a declaração de vontade verificamos que ela pode partir de uma pessoa só ou depender de duas vontades.

34. No primeiro caso as conseqüências jurídicas se verificam pela declaração de uma só pessoa. • Na alforria do escravo, a nomeação do tutor, o testamento, a aceitação ou renúncia da herança. • São Atos Jurídicos unilaterais.

35. Costuma-se distinguir, também, entre atos jurídicos onerosos e gratuitos, conforme tenham, ou não, como objeto, uma contraprestação de valor igual à prestação. • V.g.: onerosa a compra e venda; e, gratuita a doação.

36. Por outro lado, a maioria dos atos jurídicos exige declarações de vontade de duas partes, fundindo-se num só acordo. Tais atos jurídicos bilaterais são também chamados contratos. • Por exemplo: a compra e venda, a locação. Até a doação, requer, além da declaração do doador, é imperativo a aceitação da doação pelo donatário. • São os atos bilaterais.

37. Fatos Jurídicos • Fato jurídico • É todo acontecimento de origem natural ou humana que gere conseqüências jurídicas. • Miguel Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito, aduz que ao lado da norma e do valor, o fato é elemento constitutivo do próprio direito.

38. O fato é qualquer acontecimento. • Mas nem todos os acontecimentos são relevantes para o direito, pois não criam, extinguem ou modificam situações jurídicas. • Apenas aqueles fatos que produzem efeitos na seara do direito são chamados fatos jurídicos.

39. Assim, segundo a doutrina, pode-se conceituar fato jurídico como todo acontecimento, natural ou humano, capaz de criar, modificar ou extinguir relações ou situação jurídica.

40. Classificação do Fato • Fato jurídico - é todo o fato com relevância jurídica. • Fato aquisitivo – é todo o fato que cria direito. • Fato modificativo – é todo o fato que modifica o direito. • Fato extintivo – é todo fato que extingue um direito. • Fato natural - a vida, a morte, o vai e vem das marés, etc.

41. Fatos Jurídicos Naturais • Fatos jurídicos naturais podem ser: • Ordinários, como o nascimento, que marca o início da personalidade do homem, e a morte, que põe termo à personalidade jurídica; e, • Extraordinários, como tempestades e furacões.

42. Fatos Jurídicos Humanos • Os fatos jurídicos humanos, ou atos jurídicos em sentido amplo, compreendem: • a)os atos jurídicos em sentido estrito ou meramente lícitos, cujos efeitos jurídicos derivam fundamentalmente da lei, como o registro civil; e, • b) Os negócios jurídicos, nos quais os efeitos são resultado principalmente da manifestação de vontade dos agentes, como o contrato.

43. Os fatos jurídicos humanos podem ser ainda lícitos, quando realizado em conformidade com o ordenamento jurídico; • Ou os ilícitos, quando realizado em desconformidade com o ordenamento jurídico. • V.g.: compra e venda de bens; compra e venda de armas, etc.

44. A Instrumentalidade do Direito • É cediço que romanos e germânicos tenham sido os introdutores do processo como forma de instrumentalização dos direitos primários, ou materiais. • O Processo Romano detinha o escopo de prover a “atuação da vontade da lei em relação a um determinado bem de vida (res in iudicium deducta)”.

45. A realidade vivenciada pelos povos romano e germânico, está totalmente dissociada da realidade atual onde, mormente quando, hoje, o processo gira em torno de uma dinâmica maior, vez que atualmente o direito processual tem-se firmado como ramo autônomo da ciência do direito.

46. Entretanto, o que o mais aguçado processualista da época não poderia prever, é que, um dia, o processo, como instrumento de viabilização e aplicabilidade da norma concreta, não conseguisse acompanhar uma série de significativas mudanças no conteúdo do direito substantivo, em face dos sistemáticos avanços sociais, dentre eles, o avanço das ciências tecnológicas.

47. Diante de novas realidades jurídicas, temos que abordar: • Jurisdição – Poder atribuído a uma autoridade para fazer cumprir determinada categoria de leis e punir quem as infrinja em determinada área. • Competência – É o alcance da jurisdição de um magistrado. É o âmbito de seu poder de dizer o direito.

48. Foro – É o local onde é exercida a jurisdição. • Foro da ação – É aquele escolhido livremente pelas partes para dirimir litígios decorrentes de um contrato. • Foro privilegiado – prerrogativas de autoridades constituídas, quer em exercício do poder, ou função. • V.g.: o deputado federal, juiz, etc.

49. Contratos Típicos e Atípicos • As primeiras noções de contratos que temos vêm do Direito Romano, contratos nominados e inonimados, e fluem pelo tempo até a liberdade contratual, caracterizada no século XIX, e as definições atuais de contratos típicos e atípicos. • Contratos Típicos(ou Nominados) • São aqueles tipificados em Lei, ou seja, previstos e regulados no código Civil ou em lei extravagante. V.g.: Compra e venda, locação de imóveis, etc.

50. Contratos Atípicos(ou Inominados) • São aqueles que não se encontram previstos em lei. • Regem-se pelas normas da teoria geral das obrigações, da teoria geral dos contratos e, comparativamente, pelas normas dos contratos semelhantes. V.g.: Arrendamento mercantil (leasing), factoring, etc.