Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса

1. Юридическая компания «Амонд Смит Лтд» Москва, тел.: +7 (495) 787-71-17 Санкт-Петербург, тел.: +7 (812) 313-91-61 Киев, тел.: +38 (044) 498-28-79 www.amondsmith.ru Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса (Раздаточный материал для самостоятельного изучения) ЧЕСТНО·КОНСЕРВАТИВНО·КОНФИДЕНЦИАЛЬНО

2. Содержание Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Общие принципы построения иностранного холдинга 3 • Классическая структура иностранного холдинга 4 • Структура владения 5 • Сравнительная таблица налогообложения дивидендов 9 • Финансовая структура 10 • Лицензионная структура 15 • Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти 17 • Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга 18

3. Общие принципы построения иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Определение понятий «холдинг» и «холдинговая компания»: • Холдинг – это вертикально интегрированное объединение юридических лиц; • Холдинговая компания – это компания или иная корпоративная структура, основной целью которой является владение контрольным пакетом акций/долей других компанийдля осуществления контроля и управления их деятельностью. • Общий принцип построения холдинговой структуры – разделение различных функций между разными компаниями внутри группы для разделения соответствующих рисков и обязательств. • Классическая модель холдинга имеет древовидную структуру, что позволяет обеспечить: • Консолидацию владения бизнесом на уровне единой холдинговой компании; • Контроль со стороны собственников над отдельными подразделениями холдинга; • Прозрачность и инвестиционную привлекательность бизнеса в целом.

4. Классическая структура иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. 100% 100% 100% ПХМ ПХМ ПХМ Холдинговая компания Финансовая компания Операционная компания Лицензионная компания Торговая компания Иностранная субхолдинговая компания Российская субхолдинговая компания Российская субхолдинговая компания ПХМ – персональный холдинговый механизм: персональная холдинговая компания (ПХК), частный фонд, траст

5. Структура владения Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Россия Где создавать холдинговую компанию: в России или за рубежом? Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании Неналоговые аспекты: • К достоинствам неналогового характера можно отнести: • Простота в управлении с точки зрения корпоративных процедур; • Данная корпоративная структура понятна третьим лицам, в частности, российским контрагентам, служащим государственных контролирующих органов. • В качестве недостатков неналогового характера можно рассматривать: • Низкий уровень конфиденциальности владения активами; • Малоэффективное регулирование вопросов наследования активов и имущественной стороны семейных правоотношений. Холдинговая компания Россия Россия Субхолдинговая компания

6. Структура владения Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании (продолжение) Налоговые аспекты: • Налогообложение дохода от продажи акций/долей Общая ставка налога на прибыль 20%. Однако в отношении акций/долей, приобретенных налогоплательщиками начиная с 01 января 2011 года, может применяться налоговая ставка 0% при условии, что на дату реализации таких акций/долей они непрерывно принадлежат налогоплательщику на праве собственности (ином вещном праве) более пяти лет, а также при выполнении одного из условий, предусмотренных НК РФ ( акции не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, акции относятся к ценным бумагам высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики). • Налогообложение дохода в виде дивидендов Общая ставка налога на прибыль 9%. Однако может применяться ставка 0% при единовременном выполнении следующих условий на момент принятия решения о выплате дивидендов: • Непрерывное владение акциями/долями дочерней компании в течение не менее 365 календарных дней; • Доля участия в капитале дочерней компании составляет не менее 50%; • Если дивиденды выплачиваются иностранной дочерней компанией, то государство ее постоянного местонахождения не должно быть включено в перечень оффшорных зон Министерства финансов России. • Дальнейшее распределение дивидендов в пользу акционеров – резидентов иностранных государств подлежит обложению налогом на доход у источника в России по налоговой ставке 15%, если иное не предусмотрено соглашением об избежании двойного налогообложения.

7. Структура владения Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания холдинговой компании: • Политическая стабильность; • Законодательство, позволяющее обеспечивать защиту прав инвесторов; • Наличие провайдеров необходимых услуг (администраторы, юристы, бухгалтеры, аудиторы); • Минимальный уровень налогообложения дивидендов, распределяемых из дочерних компаний – центров прибыли в пользу холдинговой компании; • Оптимизация/отсутствие налогообложения получаемых дивидендов в юрисдикции налогового резидентства холдинговой компании; • Освобождение от налогообложения доходов от продажи акций; • Минимальная налоговая нагрузка при реинвестировании прибыли; • Наличие/отсутствие правил о контролируемых иностранных компаниях. ПХМ Иностранная холдинговая компания Российская субхолдинговая компания

8. Структура владения Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании (продолжение) Преимущества: • Более высокая привлекательность с точки зрения иностранных инвесторов; • Более высокий уровень конфиденциальности и защиты активов через использование конструкции траста, соглашения между акционерами и опционного соглашения, а также механизмов и гарантий, предоставляемых применимыми соглашениями о защите капиталовложений; • Возможность продажи бизнеса с минимальными налоговыми последствиями; • Возможность регулирования сроков распределения доходов на уровень акционеров – физических лиц. Проблемные вопросы: • При создании иностранной холдинговой компании особое внимание следует обращать на следующие аспекты: • В случае создания иностранной холдинговой компании при предоставлении заемного финансирования в рамках группы необходимо учитывать правила «недостаточной капитализации»; • В рамках структурирования управления иностранной холдинговой компанией необходимо учитывать налоговые риски, связанные с образованием постоянного представительства в России; • Необходимо создание и поддержание достаточного уровня «присутствия» в иностранной юрисдикции для применения льготных налоговых ставок, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения; • Переход к новой структуре должен иметь конкретную деловую цель, иначе необоснованная налоговая выгода может представлять один из ключевых налоговых рисков.

9. Сравнительная таблица налогообложения дивидендов Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты.

10. Финансовая структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Иностранная холдинговая компания Основные варианты финансирования деятельности российской субхолдинговой компании: • Вклад в уставный капитал; • Предоставление процентного займа; • Вклад в имущество. При значительном объеме финансирования целесообразно созданиеотдельной финансовой компании, что позволит: • Снизить риски применения ст. 269 НК РФ (контролируемая задолженность); • Определить юрисдикцию для создания компании, которая в наибольшей степени отвечает интересам бизнеса. Финансовая компания • заём • вклад в капитал • вклад в имущество заём Российская субхолдинговая компания

11. Финансовая структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Вклад в уставный капитал российской компании • Преимущества данного варианта: • Вклад в уставный капитал не облагается налогами в России при правильном оформлении соответствующих документов; • Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; • При оплате уставного капитала на сумму более чем сумма, предусмотренная соответствующим налоговым соглашением, соблюдается критерий о минимальном размере инвестиций, который позволяет при соблюдении иных критериев применять льготную ставку налога у источника при выплате дивидендов в пользу иностранной компании. • Недостатки данного варианта: • Необходимость проведения корпоративных процедур, связанных с документальным оформлением и регистрацией увеличения уставного капитала; • Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли. Иностранная холдинговая компания вклад в капитал Российская субхолдинговая компания

12. Финансовая структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Предоставление процентного займа в пользу российской компании • Преимущества данного варианта: • Сумма займа не облагается налогами в России; • Выплачиваемые российской компанией проценты не облагаются налогом на прибыль у источника выплаты при соблюдении условий применимого налогового соглашения между Россией и иностранным государством; • При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налогообложения в России при соблюдении как общих требований к признанию процентов расходами по налогу на прибыль (экономическая обоснованность, направленность на получение дохода, документальная подтвержденность), так и ограничений ст. 269 НК РФ; • Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения прибыли в рамках холдинга; • Обеспечивается возврат инвестиций без каких-либо налоговых последствий –«тело» займа не облагается налогами ни в России, ни как правило, иностранном государстве; • Оперативность осуществления финансирования. • Недостатки данного варианта: • Проценты по займу признаются расходами для целей налогообложения в России лишь в определенных пределах, с учетом ограничений ст. 269 НК РФ; • Проценты по займу могут подлежать налогообложению в стране регистрации иностранной компании. Однако возможно использование «зеркальных» займов, позволяющих существенно снизить эффективную ставку налогообложения; • При этом при использовании «зеркальных» механизмов финансирования существуют налоговые риски отказа в применении льгот по налоговым соглашениям. Иностранная холдинговая компания заём Российская субхолдинговая компания

13. Финансовая структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Взнос в имущество российской компании • Иностранная холдинговая компания может осуществлять безвозмездное финансирование • деятельности российской компании в форме взноса в имущество (не в уставный капитал) • денежных средств, а также иного имущества при условии, что: • Российская компания создана в форме общества с ограниченной ответственностью; • Иностранная компания владеет более 50% уставного капитала российской компании (ст. 251 1.11НК РФ). • Преимущества данного варианта: • Сумма безвозмездного финансирования не облагается налогами в России; • Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; • Оперативность осуществления финансирования. • Недостатки данного варианта: • Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли; • Если российская компания создана в иной организационно-правовой форме, нежели ООО, существует риск квалификации сделки дарением, которое запрещено между юридическими лицами, и, как следствие, признания ее недействительной в соответствии с российским гражданским законодательством; • Имущество (кроме денежных средств), полученное российской компанией, запрещается передавать третьим лицам в течение 1 года с момента его получения; • Непризнание полученных российской компанией средств «прямым вложением» с точки зрения соблюдения инвестиционного критерия применимых налоговых соглашений и, как следствие, невозможность применять льготную ставку налога у источника при распределении дивидендов. Иностранная холдинговая компания Взнос в имущество Российская субхолдинговая компания

14. Финансовая структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания финансовой компании • Законодательство, позволяющее обеспечить защиту прав внешних кредиторов; • Наличие действующего налогового соглашения с Россией; • Минимальный уровень налогообложения процентов, распределяемых из финансируемых компаний в пользу финансовой компании; • Оптимизация/низкий уровень налогообложения получаемых процентов в юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; • Отсутствие налога у источника выплаты процентов из юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; • Отсутствие налогов и пошлин на капитал; • Отсутствие правил «недостаточной капитализации».

15. Лицензионная структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Иностранная холдинговая компания • Использование «транзитных» лицензионных структур представляет собой значительные налоговые риски, связанные с лишением преимуществ по налоговым соглашениям; • Для минимизации рисков возможно структурирование владения объектами интеллектуальной собственности (далее – ОИС) в рамках отдельной компании, которая заключит лицензионный договор; • Создание отдельной лицензионной компании позволяет: • Обеспечить защиту объектов ОИС; • Консолидировать владение ОИС; • Оперативно продать часть или все ОИС инвесторам; • Спланировать налоговую нагрузку в рамках холдинга. • Проблемные вопросы: • Наличие деловой цели передачи прав на ОИС иностранной компании. Лицензионная компания Российская субхолдинговая компания Лицензионное соглашение

16. Лицензионная структура Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. • Люксембург является благоприятной юрисдикцией для владения и управления правами на объекты интеллектуальной собственности; • В Люксембурге действует благоприятный налоговый режим, который предполагает освобождение 80% чистого дохода, полученного от использования или продажи соответствующих прав на ОИС (далее – IP-режим), что снижает эффективную ставку налогообложения с 28,8 до 5,76%; • Отсутствие налога у источника на дивиденды, распределяемые в пользу материнской компании, при соблюдении ряда условий; • Наличие действующего соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Люксембургом, в соответствии с которым роялти, выплачиваемые из России, освобождены от налога у источника в России; • Отсутствие налогов и пошлин при формировании/увеличении капитала, а также при правильном оформлении в отношении заключения сделок/договоров; • Оптимальный баланс репутации юрисдикции и стоимости учреждения и поддержания структуры, наличие развитой бизнес-инфраструктуры, стабильность налогового законодательства; • ОИС не подлежат обложению налогом на чистые активы в Люксембурге; • В Люксембурге существует возможность получить разъяснения налоговых органов в отношении применения IP-режима в отношении ОИС.

17. Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты.

18. Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Фактическое право на доход • Положения международных налоговых соглашений применяются в отношении лиц, являющихся «бенефициарными собственниками» илифактическими получателями доходов; • Содержание термина «бенефициарный собственник» не определено ни в налоговых соглашениях, ни в российском налоговом законодательстве. Нам не известна российская судебная практика в отношении толкования данного термина; • Согласно Письму Министерства финансов РФ № 03-08-02 от 21 апреля 2006 года фактическим получателем дохода является лицо, обладающее не только правом на получение дохода, но и являющееся непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода; • При оценке, является ли компания фактическим получателем дохода, могут учитываться различные факторы, например, структура ее доходов и расходов, уровень присутствия, показатели отчетности и т.д.; • Таким образом, для обеспечения возможности применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении доходов, выплачиваемых в пользу соответствующих иностранных организаций, необходимо обеспечить фактическое присутствие иностранных компаний в соответствующих юрисдикциях.

19. Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Статус налогового резидента • Положения соглашений об избежании двойного налогообложения применяются в отношении налоговых резидентов соответствующих государств; • По общему правилу налоговое резидентство того или иного лица должно определяться в соответствии с законодательством договаривающихся государств; • Применительно к предприятиям предусматривается лишь один дополнительный критерий определения их налогового резидентства - установление места осуществления фактического управления соответствующим предприятием; • Таким образом, иностранная компания, фактическое управление которой осуществляется с территории другого государства, может лишиться возможности получения налоговых преимуществ по соглашениям об избежании двойного налогообложения; Создание реального присутствия в юрисдикции учреждения иностранного юридического лица является механизмом минимизации данного риска.

20. Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Концепция необоснованной налоговой выгоды • В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если: • Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или; • Учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). • По зарубежному и российскому опыту налогоплательщик должен быть готов обосновывать экономическую сущность и деловую цель сделки: • Привести доказательства иной цели, кроме получения налоговой выгоды; • Указать размер прибыли, количество выделенных средств на проведение сделки; • Подтвердить отсутствие заинтересованности в отношениях между налогоплательщиками и участвовавшими в сделке лицами; • Показать соотношение реальных инвестиций и планируемых налоговых льгот. • Наличие коммерческой обоснованности в рамках рассматриваемых структур и способность подтвердить и доказать наличие деловой цели являются существенным условием для защиты таких структур от потенциальных претензий налоговых органов.

21. Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Риск образования постоянного представительства иностранной компании в России • Данный риск связан с возможным признанием факта управления иностранной компанией с территории России; • Если управление иностранной компанией приведет к образованию постоянного представительства в России с точки зрения НК РФ, то часть прибыли этой иностранной компании (в форме дивидендов, доходов от продажи акций, процентов, роялти и других доходов) может подлежать налогообложению в России; • Постоянное представительство иностранной компании образуется в России, если: • Иностранная компания имеет в России постоянноеместопредпринимательскойдеятельности, в частности филиал, отделение, другое обособленное подразделение; • Компания осуществляет в России деятельность через зависимого агента; • Деятельность иностранного лица носит регулярный характер и выходит за рамки «подготовительной и вспомогательной» деятельности. • Для целей снижения налоговых рисков признания постоянного представительства в России мы рекомендуем соблюдать следующие правила организации работы органов управления иностранных компаний: • Создать существенное присутствие (substance) иностранной компании в соответствующей юрисдикции, при котором управленческие решения будут приниматься преимущественно на территории соответствующей юрисдикции; • Большинство членов совета директоров должны являться налоговыми резидентами соответствующей юрисдикции; • Заседания должны проводиться на территории соответствующей юрисдикции, и российские члены этого органа также желательно должны находиться там при проведении заседаний; • Не рекомендуется выдача генеральных доверенностей от иностранных директоров российским сотрудникам. Возможна выдача доверенности в исключительных случаях на «простое подписание» документов согласно письменным инструкциям иностранных директоров.

22. Контактная информация Оффшоры. Холдинги. Фонды. Трасты. Павел Романенко Партнер московского офиса E-mail: romanenko@amondsmith.ru Офис в г. Москве Тел.: +7 (495) 787-7117 Факс: +7 (495) 787-7127 www.amondsmith.ru Офис в г. Санкт-Петербурге Тел./Факс: +7 (812) 313-9161  www.spb.amondsmith.ru Офис в Украине, г. Киев  Тел.: +38 (044) 498-2879 Факс: +38 (044) 254-0808www.amondsmith.ua