第九章代理

第九章代理

主要内容 • 一、代理的概念 • 二、代理的特征 • 三、代理的种类 • 四、代理权的行使 • 五、无权代理 • 六、表见代理 • 七、代理关系的消灭

民法通则：第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

代理制度存在的原因 • 使民事主体可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩张民事主体从事民事活动的范围。 • 无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种社会活动。弥补了此种民事主体由于民事能力的欠缺所可能带来的各种不便。

一、代理的概念 代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。第一节代理的概念和特征

代理关系结构图 代理后果归属关系被代理人第三人代理权关系代理活动关系代理人

某甲10岁，继承其父一栋房屋，其母乙以甲的名义刊登出租广告。丙公司的的董事长戊见报后，派其后勤主任丁与乙连络，以丙公司名义签订了租赁合同。某甲10岁，继承其父一栋房屋，其母乙以甲的名义刊登出租广告。丙公司的的董事长戊见报后，派其后勤主任丁与乙连络，以丙公司名义签订了租赁合同。 • 其中法律关系如何？

民事法律行为 甲丙（由戊代表）法定代理委托代理乙丁

直接承受 代理权代理行为被代理人名义行为结果直接代理（显名代理）被代理人（本人）代理人第三人

后果转承 代理权代理行为代理人名义行为结果间接代理（隐名代理）被代理人（本人）代理人第三人

二、代理与相关概念的区别 • （一）与“传达”的区别 • 传达：将一人已作成的意思表示传达给他人。传达人不须具有行为能力，能为传达意思即可。传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人负责。

（二）与代表 • 代表人：所实施的行为就是所代表人机关（主体）的行为，范围包括法律行为与事实行为。 • 区别:(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。 • (2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

（三）与行纪的区别 • 行纪：行纪，是指一方根据他人的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并支取报酬的行为。 • 联系：行纪与直接代理都是发生于三方当事人之间的关系，并且都是为他人活动，这是二者的相似之处。 • 区别：（1）行纪是以自己的名义为法律行为，而直接代理是以被代理人的名义为法律行为。行纪的法律效果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。 • （2）行纪多为有偿行为，而代理则包括无偿代理。与代理不同，行纪人与第三人订立合同产生的权利、义务要由行纪人自己承受，委托人与第三人之间不直接发生法律上的权利义务关系。所以，行纪人的风险比代理人大得多 • （3）代理人可以是法人，也可以是公民个人。而行纪人的活动都是有偿的，并且从事行纪活动的，一般要求是能够承担风险，有法人资格的组织。 • （4）通常情况下，行纪人从事的是贸易行为，而代理人的行为则不限于贸易行为。

（四）与 “居间”的区别 • 居间：为他人实施法律行为提供机会或者充当媒介。 • 居间人为双方当事人订立合同起媒介作用，其本身不参加双方的民事法律关系，无须独立为意思表示，仅是为促成双方所进行的法律关系而实施居间活动。

三、代理的特征 • 代理人在代理权限内实施代理行为 • 代理人以被代理人的名义实施代理行为 • 代理行为是民事行为 • 代理行为直接对被代理人发生效力

公法领域——诉讼法、财税法、知识产权管理法公法领域——诉讼法、财税法、知识产权管理法事实行为身份行为私法领域专属性财产行为法律行为财产行为非专属性财产行为四、代理的适用范围

不适用代理的行为 • 1、具有人身性质的民事法律行为不适用代理 • 2、被代理人无权进行的行为不适用代理 • 3、双方当事人约定由本人亲自实施的民事行为不适用代理

第二节代理的分类 一、委托代理、法定代理和指定代理（一）委托代理 1、基础法律关系内部法律行为（双方法律行为）——约定委托人、受托人双方内部权利义务关系

（一）委托代理 2、代理授权——外部法律行为（单方法律行为）——确定代理人的代理权限，并使他人知晓

（二）法定代理 法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。在法定代理中，代理权的授予基于法律的直接规定。法律之所以作这样的规定，一是为了保护处于特定情况下民事主体的利益，二是为了维护交易安全。

（三）指定代理 指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。有关机关指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人住所地的居民委员会、村民委员会等。指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。

有权指定的人： • 1、未成年人的父母或精神病人的所在单位 • 2、未成年人或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会 • 3、人民法院

二、一般代理与特别代理 区分的意义：代理权限（注意《民诉法》第59条第2款的规定） • 第五十九条　委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 • 　授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

三、单独代理与共同代理 • 区分的意义：共同代理人的责任承担. • 单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。 • 共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。

案例 • A市某汽车修理公司授权委托本公司业务员刘某和孙某二人外出定购一批汽车零配件，并对所购汽车零配件的型号、品种、价格以及质量要求等事项在补充协议中作了详细说明。刘某和孙某二人各持一份授权委托书分别在甲、乙两座城市寻找符合要求的货源。后来，孙某在乙市找到了一批货，型号、品种、质量均符合要件，但价格较高，超出预定价格约20％。孙某拿不定主意，于是与在甲市的刘某通电话协商，经两人反复讨论，觉得这批货值得，于是由孙某代表在乙市签订了价值八万余元的购货合同。后来刘某、孙某二人回到A市向汽车修理公司报告了签订合同的情形，并把合同交给公司经理。

公司认为刘、孙二人所订合同价格过高，不能接受，于是拒绝履行合同。供货方经几次交涉未果，遂向人民法院提起诉讼，要求某汽车修理公司履行合同。供货方诉称：孙某是某汽车公司的业务员，有某汽车修理公司的授权委托书，因此，孙某代为签订购货合同的行为的法律后果应当由汽车修理公司承担，请求法院判决某汽车修理公司履行合同。某汽车修理公司辩称：本公司授予给刘、孙二人的代理权非常明确的规定在授权委托书中，并对所购零配件的型号、品种、价格以及质量作了详细的说明，刘、孙二人的行为超越了授权委托书规定的授权范围，属于无权代理，本公司不予追认，因此，本公司不能承担刘、孙二人无权代理行为的法律后果。

法院经审理认为：本案中某汽车修理公司对刘、孙二人的授权范围在授权委托书中规定的非常明确，因此孙某的行为构成了无权代理，是超越代理权的行为。被代理人某汽车修理公司没有予以追认，因此，越权代理行为产生的法律后果应当由无权代理人自己承担。由于刘某和孙某是某汽车公司的共同代理人，而且孙某与供货方签订合同的行为是经过与刘某协商的，是全体代理人共同的意思表示，因此应当由刘某和孙某对供货方负连带责任。

分析 • 本案原为一个关系比较简单的越权代理案件，但由于涉及到共同代理的问题而需要受到重视。共同代理中的代理权是由数个代理人共同行使的。也就涉及到共同代理人中的一个代理人或者数个代理人如果未经与其他代理人协商而擅自单独行使代理权，由此给被代理人造成损失的，应当由谁来承担责任的问题。 • 《民通意见》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一个或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。” • 如果一人或者数人经与其他委托代理人协商而实施行为，该行为应被看作是全体代理人的共同行为，实施行为的意思表示应被看作是全体代理人的意思表示。如果实施的行为给被代理人或者第三人造成了损害，应由全体代理人负连带责任。本案中，孙某的行为是经过与刘某协商而决定的，是二人共同的意思表示，因此应当由刘某和孙某对供货方的损失负连带责任。

四、本代理与再代理 • （一）划分依据 • 代理权来源于被代理人---本代理 • 代理权来源于代理人---再代理 • （二）再代理的法律特征 • 1、再代理人是由代理人选定 • 2、再代理人是被代理人的代理人 • 3、再代理人的代理权限以代理人的权限为准

（三）有效条件 • 1、被代理人的事先授权 • 2、转委托前征得被代理人的同意 • 3、转委托后取得被代理人的追认 • 4、在紧急情况下为被代理人的利益而转委托

紧急情况： • 《通则意见》第80条：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的；

五、直接代理与间接代理 • 直接代理：代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事行为，后果归于被代理人的代理。 • 间接代理：代理人以自己的名义行为，后果归于被代理人的代理。

六、积极代理与消极代理 • 积极代理：代理人为意思表示的代理。主动代理。 • 消极代理：代理人受领意思表示的代理，被动代理。

案例 • 个体户甲托其朋友乙将一批香烟运往A市，途中乙患急症入院抢救，乙将香烟托付给司机丙看管，并请护士打电话将情况告之甲。甲当即表示丙不可靠，不能将货物托付给丙。但此时丙已开车上路，途中遇雨，大部分香烟被淋湿报废。发生纠纷，诉至法院。

评析 • 复代理的适用应遵守下列几点：（1）代理人转委托需经被代理人同意，未经同意的，事后应及时告知被代理人。被代理人不同意的，复代理关系不成立，其法律后果由代理人自己承担。（2）在紧急情况下，为被代理人的利益，未经被代理人的同意而转委托的，应在事后及时告知被代理人。《贯彻<民法通则>若干问题意见》第80条规定,由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系的，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于“紧急情况”。（3）复代理人的代理权限，不得超过代理人的代理权限。（4）复代理人仍是被代理人的代理人，不是代理人的代理人。

第三节代理权 • 一、代理权的概念与性质 • 代理权是代理制度的核心内容 • 是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归属被代理人的资格

二、代理权的发生 • （一）基于法律规定而发生 • （二）基于人民法院或其他机关的指定而发生 • （三）基于被代理人的授权而发生 • （四）依“外表授权”而发生

三、代理权的授予 • （一）授权行为的性质---单方法律行为 • （二）授权行为与基础关系的关系—有因行为 • （三）授权行为的相对人---代理人或第三人 • （四）授权行为的形式与内容 • （五）授权不明及责任 • 区分有偿代理与无偿代理

四、代理权的行使 • （一）代理权行使的概念 • （二）代理权行使的原则 • 1、代理人应在代理权限内实施代理行为的原则； • 2、代理人应亲自行使代理权的原则； • 3、代理人应充分维护被代理人利益的原则；

五、滥用代理权的禁止 • （一）概念 • 滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

（二）主要类型 • 1、自己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己为民事行为；如A委托B购买生产急需的某种原料，恰好B有该原料欲出售。于是B就以A的名义与自己订立一份买卖合同，将自己的原料卖给A。 • 2、双方代理。是指同一代理人以两方当事人的名义为民事行为；如A委托B销售纯净水，C同时亦委托B购买纯净水。于是，B分别以A和C的名义订立一份纯净水买卖合同。 • 3、代理人与第三人恶意串通。

资料 • “中国方便面大王”的熊毅武，原在广东珠海创办“华丰方便面厂”。退休后应宝鸡市之邀，在宝鸡市创办了以他名字命名的“熊毅武公司”，专门生产“熊毅武”系列方便面。1997年2月，熊毅武遇车祸住院，在生命垂危时，请宝鸡市正达律师事务所律师张凤霞当其见证人并代书了遗嘱，对其价值上千万元的现金、房产和企业等进行了分割，并指定张凤霞为遗嘱的执行人。1997年2月28日，熊毅武去世，已成为熊毅武遗嘱执行人的张凤霞，却又接受熊毅武妻子和子女的委托，收取代理费20万元。事后，熊毅武的妻子及子女得知张凤霞在同一事件中为双方当代理人并向双方收取代理费，遂向法院提出上诉，要求张凤霞返还20万元的代理费。

宝鸡市中级人民法院公开宣判后认为，张凤霞身为执业律师，应熟知我国《律师法》中关于律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的禁止性规定，在已成为熊毅武生前遗嘱执行人的同时，又接受熊毅武法定继承人的委托，应属无效代理行为。故一审判令张凤霞返还熊毅武妻子向美琼，子女熊伟浩、熊萍共计20万元的代理费。宝鸡市中级人民法院公开宣判后认为，张凤霞身为执业律师，应熟知我国《律师法》中关于律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的禁止性规定，在已成为熊毅武生前遗嘱执行人的同时，又接受熊毅武法定继承人的委托，应属无效代理行为。故一审判令张凤霞返还熊毅武妻子向美琼，子女熊伟浩、熊萍共计20万元的代理费。 • 　　据悉，此案是宝鸡地区因律师执业不当而被法院判决返还的首例案件。

双方代理案 • 原告：上海宏都企业(集团)有限公司(原上海裕隆集团有限公司，以下简称宏都公司)。 • 被告：上海市发展律师事务所(以下简称发展所)。 • 原告诉称：1997年3月26日原、被告签订授权委托协议书，约定被告接受原告委托，指派谷云章和沈富强律师为原告在与中国民生银行上海分行(以下简称民生银行)的贷款行为中提供法律服务，并出具法律意见书。但被告隐瞒事实真相，指派民生银行的代理人作为原告的代理人，因此被告根本不能也不可能在原告与民生银行的贷款行为中依法维护原告的合法权益。事实上，被告起草、准备的借款合同是一份有失公平的合同。被告的行为系双方代理，是无效的法律行为。同时，被告在收受了原告的律师费用后却未能按双方在协议中约定的内容向原告提供法律服务，故要求法院判令被告退还律师费人民币9万元及支付利息6725元。

被告辩称并反诉称：我方仅根据律师法为原告人和民生银行提供法律服务，非代理行为。我方已提供了协议中约定的全部法律服务，故不同意原告的诉讼请求。同时，提起反诉要求原告支付协议中约定的律师服务费余款人民币1万元。被告辩称并反诉称：我方仅根据律师法为原告人和民生银行提供法律服务，非代理行为。我方已提供了协议中约定的全部法律服务，故不同意原告的诉讼请求。同时，提起反诉要求原告支付协议中约定的律师服务费余款人民币1万元。 • 原告反诉辩称：被告没有按照协议书约定履行义务，且其行为属一种无效的双方代理行为，故不同意支付律师服务费余款1万元

上海市静安区人民法院经公开审理查明：被告发展所所属谷云章和沈富强律师系民生银行常年法律顾问。因原告宏都公司向民生银行申请贷款并签署借款合同、质押合同等文件事宜，经民生银行推荐介绍，原、被告于1997年3月26日签订授权委托协议书，被告接受原告委托并指派谷云章和沈富强律师为原告申请质押贷款等事宜提供有关法律服务并出具法律意见书。法律服务项目为：(1)草拟准备借款合同、质押合同文件;(2)参与贷款项目有关的谈判;(3)审核、验证宏都公司提供的文件资料及权证;(4)为宏都公司签署借贷合同、质押合同行为进行见证;(5)协助办理质押登记;(6)协调合同履行中产生的纠纷。约定宏都公司支付发展所律师服务费10万元整。上海市静安区人民法院经公开审理查明：被告发展所所属谷云章和沈富强律师系民生银行常年法律顾问。因原告宏都公司向民生银行申请贷款并签署借款合同、质押合同等文件事宜，经民生银行推荐介绍，原、被告于1997年3月26日签订授权委托协议书，被告接受原告委托并指派谷云章和沈富强律师为原告申请质押贷款等事宜提供有关法律服务并出具法律意见书。法律服务项目为：(1)草拟准备借款合同、质押合同文件;(2)参与贷款项目有关的谈判;(3)审核、验证宏都公司提供的文件资料及权证;(4)为宏都公司签署借贷合同、质押合同行为进行见证;(5)协助办理质押登记;(6)协调合同履行中产生的纠纷。约定宏都公司支付发展所律师服务费10万元整。

嗣后，被告依约履行了协议载明的部分内容，原告也支付了律师服务费9万元整。同年4月民生银行向原告提供了总金额为人民币3000万元的流动资金贷款。嗣后，被告依约履行了协议载明的部分内容，原告也支付了律师服务费9万元整。同年4月民生银行向原告提供了总金额为人民币3000万元的流动资金贷款。 • 以后，原告与民生银行因履行借款合同发生纠纷。其间，被告多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份致函原告及有关单位，以期解决纠纷。后协调不成，民生银行向上海仲裁委员会提起仲裁申请。该委员会经审理后裁决，原告与民生银行签订的借款合同提前终止履行。在上海仲裁委员会审理该借款合同争议案时，发展所谷云章律师以民生银行委托代理人的身份参加仲裁活动。

上海市静安区人民法院认为：民事法律行为必须遵守"诚实"、"公平"的原则。被告在接受原告委托前，已是民生银行常年法律顾问。当常年法律顾问的行为相对于第三方时，即构成代理关系。而在原告向民生银行贷款事项中，被告又与原告签约接受委托，以原告代理人身份与民生银行进行有关交涉，"参与贷款项目有关的谈判"，以期维护原告的合法利益。上海市静安区人民法院认为：民事法律行为必须遵守"诚实"、"公平"的原则。被告在接受原告委托前，已是民生银行常年法律顾问。当常年法律顾问的行为相对于第三方时，即构成代理关系。而在原告向民生银行贷款事项中，被告又与原告签约接受委托，以原告代理人身份与民生银行进行有关交涉，"参与贷款项目有关的谈判"，以期维护原告的合法利益。

在原告与民生银行发生纠纷后，被告在依约为原告"协调合同履行中发生的纠纷"的同时，又多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份向原告致函，而后又作为民生银行的委托代理人参加仲裁，状告原告。在这个由借款合同产生的借贷双方利益对立的法律关系上，被告同时接受了双方代理人的委托，已构成双方代理。故应认定原、被告之间所订授权委托协议书为无效协议，被告应退还已收取的原告的律师服务费。但考虑到被告在原告申请贷款过程中，也确实提供了一定的服务，故原告应承担相应的费用。被告反诉原告支付律师服务费余款1万元之请求，因双方所签授权委托协议书无效而不予支持。在原告与民生银行发生纠纷后，被告在依约为原告"协调合同履行中发生的纠纷"的同时，又多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份向原告致函，而后又作为民生银行的委托代理人参加仲裁，状告原告。在这个由借款合同产生的借贷双方利益对立的法律关系上，被告同时接受了双方代理人的委托，已构成双方代理。故应认定原、被告之间所订授权委托协议书为无效协议，被告应退还已收取的原告的律师服务费。但考虑到被告在原告申请贷款过程中，也确实提供了一定的服务，故原告应承担相应的费用。被告反诉原告支付律师服务费余款1万元之请求，因双方所签授权委托协议书无效而不予支持。

判决 • 1本诉被告上海市发展律师事务所应在本判决发生法律效力后10日内返还本诉原告上海宏都企业（集团）有限公司律师服务费人民币85 000元。2．反诉原告上海市发展律师事务所要求反诉被告上海宏都企业（集团）有限公司支付律师服务费人民币10 000元之请求，不予支持。

第九章 代理