第十二章

第十二章 法律发展

内容概述 • 一、法律发展概述 • 二、法律继承 • 三、法律移植 • 四、法制改革

一、法律发展概述 • （一）法律发展概念的缘起 • 起源于二战之后，特别是20世纪60年代西方国家的法律与发展研究。 • 中国法学界关于法律发展问题的探讨始于20世纪80年代中期。 • 在中国可分为两部分——一是宏观层面的基本理论研究，二是微观层面的具体问题研究。

（二）法律发展概念涵义 是指与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革。

（三）法律发展的途径 • 法律发展史上的建构论与进化论 • 建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。 • 进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。 • 中国法律发展中的建构论与进化论 • 建构论者在对传统法律文化持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。强调政府的理性建构作用。 • 进化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。强调人的有限理性。

二、法律继承 • （一）法律继承的概念和特点就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

（二）法律继承的根据和理由 • 社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。 • 法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 • 法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 • 法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。

（三）法律继承的内容 • 法律技术、概念。 • 反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。 • 反映民主政治的法律原则和规范。 • 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

三、法律移植 • （一）法律移植的涵义新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响----承受”关系，它不能完全表征一个国家对与其同时代的其它国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

（二）法律移植的必然性和必要性 • 社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。 • 市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。 • 法律移植是对外开放的应有内容。 • 法律移植还是法制现代化的必然需要。

（三）法律移植的实践操作 • 要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适 • 要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法 • 要注意法律移植的优选性 • 要注意法律移植的超前性

四、法制改革 • （一）法制改革的概念与意义指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

（二）当代中国法制改革的必要性 • 我国有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。 • 法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。 • 建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也不是一般的法制建设，更不是简单的立法。 • 在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。

（三）当代中国法制改革的基本内容 • 政法体制的改革 • 法律体系的重构 • 法律精神的转换

思考与练习 • 法律继承的根据和理由。 • 法律移植的必然性和必要性的。 • 当代中国进行法制改革的必要性。

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