Mitarbeitereinsätze im Ausland - Arbeitsrechtliche Aspekte -

1. MitarbeitereinsätzeimAusland- ArbeitsrechtlicheAspekte - • Dr. Thomas Wolf • 13. Mai 2014 • INTERNATIONAL EXECUTIVE SERVICES

2. Vorstellung der Referenten

3. Themensammlung

4. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

5. Einleitung Erfolgreicher internationaler Mitarbeitereinsatz Steuern Sozialversicherung HR Immigration Arbeitsrecht Prozessorganisation und IT

6. Terminologie

7. Aufgabe des Arbeitsrechts

8. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

9. Notwendigkeit einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung? Die Frage nach der Notwendigkeit einer gesonderten arbeitsvertraglichen Vereinbarung beurteilt sich anhand verschiedener Kriterien. Dies sind im Wesentlichen: Arbeitsvertragliche Regelungen im Ursprungsarbeitsvertrag Dauer des Einsatzes im Ausland Integration in die Einsatzorganisation im Ausland Lokale Gesetzesvorschriften Zu beachten ist zudem § 2 Abs. 2 Nachweisgesetz: Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als einen Monat außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so muss die Niederschrift (der wesentlichen Arbeitsbedingungen) dem Arbeitnehmer vor seiner Abreise ausgehändigt werden und die folgenden zusätzlichen Angaben enthalten: die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit, die Währung in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird, ein zusätzliches mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene Sachleistungen, die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers. Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen

10. Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen I. Entsendung II. Versetzung Vertragliche oder faktische Regelung über Einsatz Vertragliche oder faktische Regelung über Einsatz Inland (bisheriger Arbeitgeber) Ausland (Einsatz-Organisation) Inland (bisheriger Arbeitgeber) Ausland (Einsatz-Organisation) Aktiver Arbeitsvertrag Lokaler Arbeitsvertrag Ruhender Arbeitsvertrag Arbeitnehmer Arbeitnehmer III. Einheitlicher Arbeitsvertrag IV. Split-Contracts Vertragliche Regelung über Einsatz Vertragliche oder faktische Regelung über Einsatz Inland (bisheriger Arbeitgeber) Ausland (Einsatz-Organisation) Inland (bisheriger Arbeitgeber) Ausland (Einsatz-Organisation) Aktiver Arbeitsvertrag I Aktiver Arbeitsvertrag II Arbeitnehmer Arbeitnehmer Abstimmung der (Teilzeit-) Arbeitsverträge im Hinblick auf die materiellen Konditionen.

11. Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen V. Entsendung (zwei Verträge) Vertragliche oder faktische Regelung über Einsatz Inland (bisheriger Arbeitgeber) Ausland (Einsatz-Organisation) Aktiver (weiterer) Auslandsarbeitsvertrag Ruhender (bisheriger) Arbeitsvertrag Arbeitnehmer

12. Was ist Inhalt einer Ruhensvereinbarung? Bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis sind die wechselseitigen Hauptpflichten des Arbeitsvertrages (Arbeitsleistung  Entgeltzahlung) suspendiert. Das Arbeitsverhältnis als solches besteht fort. Ebenso bestehen die Nebenpflichten (bspw. Fürsorge-, Treue-, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht sowie das Wettbewerbsverbot), angepasst an die jeweiligen Umstände, fort. Übliche Inhalte einer Ruhensvereinbarung sind: Vereinbarung des Ruhens Befristungsregelung oder auflösende Bedingung Fortschreibung Inlandsgehalt Betriebliche Altersversorgung Verzicht auf bzw. Anrechnung von ausländischen Abfindungen Wohlverhaltensklausel Rückkehrregelung Rückrufklausel (Vorsicht) Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen

13. Die Beendigung von Auslandseinsätzen ist abhängig von dem gewählten Vertragsmodell? Bei einer Entsendung besteht ein Vertragsverhältnis mit dem inländischen Arbeitgeber. Hier ist zu unterscheiden, ob nur der Auslandseinsatz oder das gesamte Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Der Auslandseinsatz kann (i) einvernehmlich, (ii) durch Ausübung eines Rückrufrechts oder durch (iii) Änderungskündigung beendet werden. Soll das Arbeitsverhältnis insgesamt beendet werden, kann dies durch (i) eine Beendigungskündigung oder (ii) einvernehmlich erfolgen. § 623 BGB ist zu berücksichtigen. Bei einer Versetzung ruht das inländische Arbeitsverhältnis und es besteht ein aktives lokales Arbeitsverhältnis. Hier sind beide Rechtsverhältnisse getrennt zu bewerten. Beendigung des lokalen Arbeitsverhältnisses (i) einvernehmlich oder durch (ii) Kündigung unter Berücksichtigung des lokalen Rechts (Beachte: Abfindungszahlungen möglich) Aufleben des ruhenden Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung Widerrufsmöglichkeit in der Ruhensvereinbarung denkbar. Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen

14. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

15. Was ist eine Entsenderichtlinie (Policy) und welchen rechtlichen Gehalt hat sie? Hierbei handelt es sich um generelle Regelungswerke, die (außerhalb des konkreten Vertragsdokuments) die materiellen Konditionen, Verantwortlichkeiten, Abwicklungsmechanismen und ähnliche Regelungen bei internationalen Mitarbeitereinsätzen beinhalten. Zu entscheiden ist, ob die Entsenderichtlinie verbindlicher Bestandteil der arbeitsvertraglichen Beziehung werden soll oder nicht. Dies kann geschehen im Wege einer Gesamtzusage, einzelvertraglichen Bezugnahme oder Betriebsvereinbarung Soweit die Entsenderichtlinie Vertragsbestandteil wird, muss sie entsprechend gestaltet sein. Dies erfordert insbesondere, dass sie eindeutig und widerspruchsfrei formuliert ist und – soweit es sich nicht um eine Betriebsvereinbarung handelt – dem Kontrollmaßstab des Arbeitsrechts entspricht (in Deutschland insbesondere §§ 305 ff. BGB). Für den Fall, dass die Entsenderichtlinienicht Vertragsbestandteil werden soll, ist dies durch entsprechende Formulierungen und Verfahrensweisen klarzustellen. Gestaltung eines Entsendungsvertrages

16. Gestaltung eines Entsendungsvertrages Überschrift, Rubrum, Präambel Vertragsdauer, Bedingungen, Visa § 1 Funktion, Eingliederung und Mentor § 2 Vergütung § 3 Auslandszulagen § 4 Sozialversicherung § 5

17. Gestaltung eines Entsendungsvertrages Pension § 6 Arbeitszeit § 7 Urlaub und Feiertage § 8 Verhaltenspflichten im Ausland § 9 Zusätzliche Leistungen im Zusammenhang mit der Entsendung § 10 Rückkehrklausel § 11

18. Gestaltung eines Entsendungsvertrages Vorzeitiger Rückruf § 12 Inbezugnahme von Entsenderichtlinien § 13 Rechtswahl- und Gerichtsstand § 14 Schlussbestimmungen § 15

19. Die erfolgreiche Vertragsgestaltung beginnt mit der Auswahl des richtigen Vertragsmodells und setzt sich fort in der konkreten Formulierung von einzelnen Vertragsklauseln. Funktion und EingliederungEs empfiehlt sich ausdrücklich zu regeln, ob und in welchem Umfang die Gastgesellschaft ein Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer haben soll. Hier kann ggf. unterschieden werden zwischen dem fachlichen und dem disziplinarischen Weisungsrecht. Während das disziplinarische Weisungsrecht bei der inländischen Gesellschaft verbleibt, wird das fachliche Weisungsrecht durch die Gastgesellschaft ausgeübt. Verhaltenspflichten im AuslandDer Arbeitnehmer verpflichtet sich, die Gesetze und Bestimmungen des Gastlandes einzuhalten und die dort herrschenden Sitten und Moralvorstellungen zu beachten, soweit sie in Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis stehen bzw. sich auf den Arbeitgeber und dessen Ansehen in der Öffentlichkeit auswirken können. RückrufklauselnDie Benennung von Rückrufgründen ist Wirksamkeitsvoraussetzung für eine solche Klausel. Gestaltung eines Entsendungsvertrages

20. Steuerausgleichsvereinbarungen (Tax Protection/Tax Equalization)Klare und umfassende Regelung von Mitwirkungs-, Informations- und Nachweispflichten zur Durchsetzung der getroffenen Vereinbarung (auch nach einem etwaigen Ausscheiden des Arbeitnehmers). Vermeidung von zu weitgehenden Regelungen, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzen (z.B. mittelbare oder unmittelbare Offenlegungspflicht hinsichtlich nicht zur Vertragsdurchführung relevanter persönlicher Daten oder Daten von Familienmitgliedern). Rückzugskosten bei vorzeitiger VertragsbeendigungEine Abwälzung aller Kosten auf den Arbeitnehmer ist nicht möglich. Die Kosten sollten in der maximalen Höhe betragsmäßig begrenzt sein, einer maximalen Bindungsdauer unterfallen und sich über die Dauer der Entsendung ratierlich verringern. Zudem darf die Klausel nicht die Fälle erfassen, in denen der Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung zu vertreten hat. Inbezugnahme von EntsendungsrichtlinienEine pauschale Bezugnahme auf Entsenderichtlinien sollte wohl überlegt werden, da diese damit vollumfänglich Vertragsbestandteil werden. Gestaltung eines Entsendungsvertrages

21. ArbeitszeitHier ist zu unterscheiden zwischen Lage und Umfang der Arbeitszeit. Üblicherweise wird vereinbart, dass für beides die im Gastland geltenden Regelungen für vergleichbare Arbeitnehmer zur Anwendung kommen. Es empfiehlt sich, beides im Vertrag exakt benennen.Unberührt bleiben die Vorschriften lokaler Arbeitszeitschutzgesetze, die zu beachten sind. Betriebliche AltersversorgungDa der inländische Arbeitsvertrag fortbesteht, entstehen auch weiter Anwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung. Regelungsbedarf besteht ggf. im Hinblick auf die Bestimmung des ruhegehaltsfähigen Entgelts (Berücksichtigung von entsendungsbedingten Zulagen). Gestaltung eines Entsendungsvertrages

22. Gestaltung eines Entsendungsvertrages • Wiedereingliederungs- bzw. Rückkehrklauseln (Reintegrationsklauseln) • Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich in einem bestehenden aktiven Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Beschäftigung nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarung. • Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 NachwG hat die Niederschrift über die wesentlichen Vertragsbedingungen für den Fall von Auslandseinsätzen auch Angaben über die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers zu enthalten. • Reintegrationsklauseln können vertraglich wie folgt ausgestaltet werden: • Zusage des alten Arbeitsplatzes vor Auslandstätigkeit • Zusage eines vergleichbaren Arbeitsplatzes (wobei der Vergleichsmaßstab klar definiert sein sollte), ggf. unter Berücksichtigung der im Ausland erworbenen Erfahrungen • Zusage einer anderen und/oder höherwertigen Tätigkeit • Für den Arbeitgeber kann sich bei der Vereinbarung der Reintegrationsklausel die Möglichkeit ergeben, eine bislang im Ausgangsarbeitsvertrag zu eng gefasste Einsatzmöglichkeit zu korrigieren.

23. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

24. Was sind Fürsorgepflichten und wann entstehen sie? Unter der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers versteht man die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, soweit dies unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange billigerweise möglich ist. Das Vorliegen, Inhalt und Ausmaß von Fürsorgepflichten sind im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu bestimmen. Der Arbeitgeber wird im Rahmen eines internationalen Mitarbeitereinsatzes nicht zum umfassenden Sachwalter des Arbeitnehmers. Mögliche Kriterien für die Beurteilung einer Fürsorgepflicht sind: Bezug der fraglichen Pflicht zum Arbeitsverhältnis Dauer des Einsatzes Veranlassung des Auslandseinsatzes und Interesse hieran Vorbereitungszeit Einseitige Anweisung (Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch Direktionsrecht) „Gefährdungssituation“ im Einsatzland Fürsorgepflichten des Arbeitgebers

25. Fürsorgepflichten des Arbeitgebers Hinweispflicht Aufklärungspflicht Beratungspflicht Hinweis auf mögliche Problem- und Risikolagen Information über konkrete Problem- und Risikolagen Darstellung von Lösungen für konkrete Problem- und Risikolagen ! Aufklärungs- und insbesondere Beratungspflichten bestehen nur in Ausnahmefällen. Dem Arbeitgeber obliegt i.d.R. keine Aufklärungs- und Beratungspflicht im Bereich des Steuer- und Sozialversicherungsrechts. Falsche Auskünfte und Beratungen ziehen hohe Haftungsrisiken nach sich.

26. Was sind Fürsorgepflichten und wann entstehen sie? Als Inhalt von Fürsorgepflichten kommen beispielsweise die folgenden Aspekte in Betracht: Mitarbeiterinformationsportal mit allen wesentlichen Angaben zum Einsatzland Individualinformation zu speziellen Fragestellungen Medizinische Vorsorgemaßnahmen Ausreichende Alimentierung des Arbeitnehmers Risikoanalyse vor Reiseantritt Überwachung der Risikoentwicklung während des Auslandseinsatzes Durchführung von Trainingsmaßnahmen (bspw. Sicherheit, Kultur, Sprache) Sichere Transportmittel und Unterbringung Vorhalt von Notfalldiensten Versicherungen oder Garantien zum Abdecken besonderer Risiken oder Ansprüche Fürsorgepflichten des Arbeitgebers

27. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

28. Einfluss ausländischer Rechtsordnungen Deutschland – Geltungsbereich der deutschen Rechtsordnung Ausland – Geltungsbereich der ausländischen Rechtsordnung Arbeitsvertrag – Einwirkung ausländischen Rechts Arbeitsvertrag – Geltung deutschen Rechts

29. Einfluss ausländischer Rechtsordnungen • Die Bedeutung von Rechtswahlklauseln • Durch die Aufnahme einer Rechtswahlklausel ist es den Parteien (vielfach) möglich, die Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung zu vereinbaren. Dies entspricht i.d.R. dem Wunsch der Parteien, um in einem bekannten Rechtsumfeld agieren zu können.Allerdings ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob und inwieweit eine solche Rechtswahl möglich ist. Zwingende Vorschriften des Gastlandes – die nicht durch eine Rechtswahl abgedungen werden können – sind zu berücksichtigen. beitnehmer hat grundsätzlich in einem bestehenden aktiven Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Beschäftigung nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarung. • Fehlt eine Rechtswahl, ist das im Einzelfall anwendbare Recht nach den nationalen Kollisionsnormen der beteiligten Länder (Internationales Privatrecht – IPR) zu bestimmen. Dies kann zu uneinheitlichen und für die Beteiligten überraschenden Ergebnissen führen. Die Folge ist Rechtsunsicherheit. • Ein Mitarbeitereinsatz im Ausland sollte nicht ohne eine (vorherige) Kenntnis der einschlägigen Vorschriften des lokalen Arbeitsrechts erfolgen. Damit werden Rechtsunsicherheit sowie kosten- und arbeitsintensive Fehler vermieden. Die lokalen Arbeitsschutzgesetze finden unabhängig von der Rechtswahl Anwendung.

30. Agenda I Einleitung II Vertragsmodelle bei internationalen Mitarbeitereinsätzen III Gestaltung eines Entsendungsvertrages IV Fürsorgepflichten des Arbeitgebers V Einfluss ausländischer Rechtsordnungen VI Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte

31. BetriebsverfassungsrechtGeltung des BetrVG bei internationalen Mitarbeitereinsätzen Grundsatz Ausnahme Rechtsfolgen Territorialitätsprinzip Maßgeblich ist, ob der Sitz des Betriebes, dem der betroffene Arbeitnehmer zu- zuordnen ist, sich im Inland befindet Ausstrahlung Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer noch eine materielle Beziehung zum entsendenden Unternehmen hat (Gesamtwürdigung der Einzelfälle) Anwendbarkeit des BetrVG BetrVG unterliegt nicht dem Arbeitsvertragsstatut, die vertragliche Vereinbarung der Anwendbarkeit ist nicht möglich • Kriterien: • Dauer der Entsendung • Eingliederung in den ausländischen Betrieb • Rückrufmöglichkeit • Weisungsrecht • Bei organisatorischen Fragen (z.B. Wahlrecht zum Betriebsrat) • Bei Mitbestimmungsrechten in sozialen Angelegenheiten • Bei Mitbestimmungsrechten in personellen Angelegenheiten

32. Fragen, Anregungen, Diskussion?!

33. Dr. Thomas Wolf Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Klingelhöferstraße 18T 030 530199-300 10785 Berlin F 030 530199-111 twolf@kpmg-law.com KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Die enthaltenenInformationensindallgemeinerNatur und nicht auf die spezielle Situation einerEinzelpersonodereinerjuristischen Person ausgerichtet. Obwohlwirunsbemühen, zuverlässige und aktuelleInformationenzuliefern, könnenwirnichtgarantieren, dassdieseInformationen so zutreffendsindwiezumZeitpunktihresEingangsoderdasssieauch in Zukunft so zutreffendseinwerden. NiemandsollteaufgrunddieserInformationenhandelnohnegeeignetenfachlichen Rat und ohnegründlicheAnalysederbetreffenden Situation.