CONTRATACIÓN DIRECTA

1. CONTRATACIÓN DIRECTA LUIS RAMIRO ESCANDÓN HERNÁNDEZ

2. NORMATIVIDAD VIGENTE

3. COMPARACIÓN DE LAS CAUSALES EN LA LEY 80 DE 1993 Y EN LA LEY 1150 DE 2007.

7. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES

8. LEY 80 DE 1993 Artículo 24 numeral 1: ‘‘La escogencia del contratista, se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que podrá contratar directamente(...)’’. COMENTARIOS Con la expedición de esta ley, la contratación directa ratificó su carácter de procedimiento excepcional de selección de contratistas.

9. Sólo cuando la contratación que la administración se propone adelantar encuadra en alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, podía el servidor público responsable de la ordenación del gasto apartarse de la licitación pública y servirse de los procedimientos establecidos por el legislador para contratar directamente. (Tesis avalada por el Consejo de Estado en Sentencia del 26 de septiembre de 1996, sección tercera, expediente 10978)

10. LEY 1150DE 2007 Derogó en forma expresa el numeral I del artículo 24 de la ley 80 de 1993 que incorporaba los 13 literales y estableció nueve casos en los cuales se podrá contratar de forma directa de conformidad con los procedimientos que señale el reglamento. Desaparecen como causales de contratación directa y se convierten en causales de selección abreviada las siguientes: • Menor cuantía • Declaratoria de desierta de la licitación • Productos de origen o destinación agropecuarios • Contratos para la prestación de servicios de salud • Actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades de las empresas industriales y comerciales del estado.

11. Desaparece de forma definitiva la causal contenida en el antiguo literal h que se soportaba en la falta de propuestas o cuando la presentada no cumplía con el pliego, que sin duda era innecesaria pues su ocurrencia daba lugar a la declaratoria de desierta de la licitación y con ello se autorizaba la causal que se fundaba en ese motivo.

12. Se mantienen como causales de contratación directa las siguientes: 1. Urgencia manifiesta 2. Contratación de empréstitos 3. Contratos interadministrativos 4. Bienes y servicios del sector defensa y del DAS que requieran reserva para su adquisición 5. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas 6. Cuando no exista pluralidad de oferentes 7. Prestación de servicios profesionales, trabajos artísticos que sólo puedan ejecutar determinadas personas naturales y servicios de apoyo a la gestión y, 8. Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

13. Se incorpora una nueva causal (9), que se configura cuando se trata de contratos de encargo fiduciario celebrados por entes territoriales cuando inician procesos de acuerdo de restructuración de pasivos conforme a la normativa vigente, siempre y cuando se celebren con entidades financieras del sector público. Una vez más, el legislador soportó el establecimiento de las causales de contratación directa, en la calidad de los sujetos contratantes, el objeto del contrato que se va a celebrar y otras denominadas ‘’situaciones especiales’’..

14. NORMAS COMUNES A LA CONTRATACIÓN DIRECTA LEY 80 1993, LEY 1150 DE 2007 Y DECRETO 2474 DE 2008.

15. PRINCIPIOS • LaLey 1150 de2007 se limitó a establecer las causales que dan lugar a la contratación directa, dejando en manos del reglamento la definición de los procedimientos aplicables a cada causal en particular. • Sin embargo, resultan de obligatorio acatamiento los principios rectores de la contratación pública consagrados en la ley 80 de 1993, en especial el de economía que hace obligatorio el agotamiento de la etapa de planeación previa a la celebración del contrato.

16. JUSTIFICACIÓN DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN LEY 1150 DE 2007 (…) PARÁGRAFO 1o. La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. La licitación pública es la regla a seguir en materia de procesos de selección, salvo que se configure alguna de las causales de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa. En ese sentido, la exigencia de motivación a que se refiere el presente parágrafo se encamina a exigir que el ordenador del gasto en la respectiva entidad estatal, mediante acto administrativo, declare la ocurrencia de una de esas causales, a efecto de aplicar el procedimiento respectivo.

17. La contratación directa debe garantizar el cumplimiento de los principios y de los fines de la contratación estatal, razón por la cual la entidad está obligada, incluso tratándose de contratos de prestación de servicios, a vincular contratistas idóneos y con la experiencia que garantice la adecuada prestación del servicio contratado. • El Decreto Reglamentario 2474 de 2008, que sustituyó el 066 también del 2008, reglamentó la contratación directa siempre propendiendo a la aplicación de los principios y de las normas especiales contenidas en la ley.

18. Según este decreto, la Entidad Estatal en forma previa a la expedición del acto administrativo motivado que señale la procedencia de una cualquiera de las causales, deberá elaborar los estudios previos en los términos del artículo 3º del mencionado decreto, agotando en forma debida la etapa de planeación precontractual. • De la misma manera, estará obligada a publicar en el SECOP aquellos documentos que conforme al artículo 8 del decreto, resulte necesario publicitar, en especial el acto administrativo a que se refiere el artículo 77 del Decreto 2474 y los estudios previos que dieron lugar a la expedición del referido acto y a la celebración de la contratación directa.

19. ESTUDIOS PREVIOS • Las disposiciones especiales de la Ley 1150 como aquellas referentes a la publicación de los estudios previos y la justificación de la modalidad de selección abreviada deberán ser tenidas en cuenta por la administración cuando de contratación directa se trate. • Establecida la necesidad de la entidad y definida la mejor manera de satisfacerla, el procedimiento de contratación directa deberá garantizar una selección objetiva del contratista.

20. CONTENIDO MÍNIMO DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE APRUEBA LA CONTRATACIÓN DIRECTA

21. CUANDO SE TRATE DE: • - No se requerirá del acto administrativo mencionado • Los estudios previos que realice la entidad contratante no serán públicos. • - Cuando se invoque la causal de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, sustituirá al acto administrativo a que se refiere el artículo 77 del Decreto 2474 del 2008, y no se requerirá de la elaboración de estudios previos.

22. CAUSALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA DE LA LEY 1150 DE 2007. 1. URGENCIA MANIFIESTA El Decreto 2474 de 2008 no introdujo ninguna modificación al procedimiento señalado en el artículo 42 de la ley 80 de 1993 para su declaratoria, ni al previsto en el artículo 43 de la misma disposición para el control. • PROCEDIMIENTO: La contratación directa ha sido siempre un procedimiento excepcional y la causal de urgencia manifiesta, por sus particularidades, se constituye en excepcional dentro de la excepción.

23. El legislador ha concluido que si bien la celebración de un contrato debe estar precedida de juiciosos estudios y análisis previos, y del adelantamiento de un procedimiento garantista de selección, hay circunstancias que en que ni lo uno ni lo otro resulta posible y la necesidad de la contratación es apremiante. • En los casos de urgencia manifiesta no se requiere de disponibilidades presupuestales previas, ni tampoco de elevar el acuerdo a escrito.

24. CAUSALES DE URGENCIA MANIFIESTA • Habrá lugar en los siguientes casos: 1. Cuando la continuidad en la prestación del servicio a cargo de la entidad así lo exija. 2. Cuando se haga necesario contratar para conjurar situaciones derivadas de la declaratoria de uno cualquiera de los estados de excepción. 3. Cuando se haga necesario superar situaciones derivadas de hechos calamitosos que se puedan catalogar. 4. Cuando se trate de situaciones similares a las ya enunciadas que impidan acudir a los procedimientos de selección.

25. La ley autoriza en los casos de urgencia la ejecución de prestaciones sin que exista contrato escrito y acuerdo sobre la remuneración. Basta con que la entidad estatal deje una constancia escrita acerca de la instrucción impartida al contratista, para que se configure el contrato estatal. • La formalización del contrato y el acuerdo en relación con el precio será posterior. • De modo que la urgencia, más que una causal de contratación directa es, aunque la ley no lo indique, una poderosa prerrogativa de los funcionarios públicos para contratar de manera informal.

26. La urgencia se declarará mediante acto administrativo motivado y los contratos celebrados a su amparo, junto con sus antecedentes, se remitirán de forma inmediata al organismo que ejerza el control fiscal, que deberá pronunciarse sobre la declaratoria dentro de los dos meses siguientes

27. 2. CONTRATACIÓN DE EMPRÉSTITOS • La causal se mantiene inmodificable en la nueva ley y el reglamento no se ocupó de ella. • Está justificada su consagración en la medida en que por regla general es el banco prestamista el que escoge con cuidado al prestatario y no al revés. • Al amparo de ésta causal se contratan las operaciones de crédito público definidas como aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos, bienes o servicios ‘‘con plazo para su pago’’, señaladas en el decreto 2681 de 1993, norma que señala además los requisitos especiales para su contratación.

28. 3. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS El contrato o convenio interadministrativo tiene su génesis y justificación en la colaboración armónica entre los poderes del Estado y, al interior de los mismos, entre las entidades que lo conforman. Es el mal uso de los mismos lo que ha llevado a la reforma a adoptar correctivos que impidan que por esta vía se eludan los procedimientos de selección por parte de las entidades obligadas a su observancia.

29. Correctivos de la ley

30. La ley 1150 de 2007 consagró una vez más como causal de contratación directa la relativa a los contratos interadministrativos. Esta vez el legislador, en lugar de referirse de forma genérica a los ‘‘interadministrativos’’, como lo hacía el derogado literal c numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993; precisó la causal señalando que la excepción se predica de los ‘‘contratos interadministrativos’’, con lo que pareciera ponerse fin a una de las mayores controversias interpretativas derivadas de la aplicación de la causal. • Adicionalmente el legislador, incluyó nuevas exigencias relativas a las condiciones de la entidad estatal que tendrá el rol de contratista y a la ejecución de los mismos.

31. En vigencia de la causal consignada en la Ley 80 de 1993, la polémica giraba en torno a la existencia o a la inexistencia de diferencias entre convenio y contrato, que ni el legislador ni el reglamento habían definido con claridad. Con la entrada en vigencia de la Ley 1150, y al referirse la causal a los ‘‘contratos interadministrativos’’ y verificado el trámite de la reforma, es claro que para el legislador convenios y contratos no son la misma cosa o los primeros están contenidos en los segundos. ¿Cómo quedó la nueva causal y que dijo el reglamento? - Las obligaciones que se deriven de la suscripción del convenio o del contrato por suscribir estén contenidas y permitidas por el objeto de la entidad contratista .

32. - Reitera la norma que cuando la entidad ejecutora no esté sometida a la Ley 80 de 1993, deberá aplicar los principios del artículo 209 superior y la selección objetiva y el régimen de las inhabilidades de la ley 80 de 1993. - Se exceptúa de esta obligación a las universidades estatales en virtud de la autonomía que les reconoce el artículo 69 de la Carta, excepción que resulta inoperante, no sólo por tratarse de un mandato constitucional que la ley no puede desconocer, sino porque la misma Ley 1150 en su artículo 13 las obliga a acatarlos. Se establece también una inhabilidad especial para evitar carruseles y conflictos de interés, en virtud de la cual la entidad ejecutora así como sus subcontratistas se abstendrán de vincular a personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en la fase de estructuración del objeto principal por ejecutar.

33. Por último, la nueva causal ratifica la imposibilidad de contratar directamente, por vía del contrato interadministrativo, los contratos de seguros, tal y como lo señalaba la norma sustituida.

34. 4.BIENES Y SERVICIOS DEL SECTOR DEFENSA Y DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) QUE NECESITEN RESERVA PARA SU ADQUISICIÓN. Esta causal de contratación directa, originalmente consignada en el literal i del numeral I del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, bajo la denominación ‘‘bienes y servicios que requieren para la defensa y seguridad nacional’’, con la expedición de la ley 1150 de 2007 se convirtió en causal de selección abreviada. El legislador consideró que sólo cuando tales bienes y servicios requieran de reserva para su adquisición, podrá acudirse a la contratación directa. El reglamento debe identificar cuales bienes requieren reserva para su adquisición, enumeración que se encuentra en el artículo 79 del Decreto 2474 de 2008.

35. 5. ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS La ley 1150 de 2007 mantiene la causal sin modificaciones. Por su parte el Decreto 2474 en su artículo 8, al reglamentarla, se limitó a señalar que para el efecto de determinar cuándo se está frente a este tipo de actividades se debe tener en cuenta lo regulado por el Decreto ley 591 de 1991. Sin embargo, se ha terminado contratando la publicación de informes, la impresión de textos, campañas publicitarias y, hasta la adquisición de bienes con el argumento de que serán utilizados para la investigación o para el desarrollo de actividades científicas.

36. 6. CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO CELEBRADOS POR ENTIDADES TERRITORIALES CUANDO INICIAN PROCESOS DE RESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS, SIEMPRE QUE SE CELEBREN CON ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO Esta nueva causal, no existía en la Ley 80 de 1993, constituye una excepción a la regla general que ordena que los contratos de fiducia pública deben celebrarse con el agotamiento previo de un proceso licitatorio. El legislador siendo consecuente con la situación de los entes territoriales que se ven obligados a acudir a las medidas de salvación económica contenidas en las leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y 1116 de 2006, consideró que en esas circunstancias excepcionales resulta inconveniente adelantar una licitación, por el apremio del tiempo, se autorizó la contratación directa del encargo fiduciario, siempre que el contratista sea una entidad financiera del sector público.

37. 7.CUANDO NO EXISTA PLURALIDAD DE OFERENTES Ratifica la Ley la causal que había consagrado ya en la Ley 80 de 1993, reglamentada primero por el Decreto 855 de 1994 y posteriormente por el Decreto 2170 2002. El Decreto 2474 de 2008 en su artículo 81 reglamentó la causal señalando que se considera que no existe pluralidad de oferentes en dos hipótesis: 1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP 2. Cuando sólo una persona pueda proveer el bien o servicio, por ser el titular derechos de propiedad industrial o derechos de autor, o por ser su proveedor exclusivo.

38. Esta norma encuentra su razón de ser en el principio de economía; en efecto si luego de realizados los estudios previos es claro que sólo hay un posible oferente por cuenta de una cualquiera de las circunstancias descritas, no tiene sentido adelantar un proceso licitatorio. • Con la reforma introducida por el artículo 6º de la Ley 1150 al RUP, la primera de las hipótesis consignadas en el decreto prácticamente no tendrá aplicación. En cuanto a la segunda, habrá siempre que tener en cuenta que no pueden señalarse en los estudios determinadas características de un bien o servicio que lo conviertan en único, cuando con otros similares se pueda satisfacer la necesidad de la administración.

39. 8. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SÓLO SE PUEDAN ENCOMENDAR A UNA DETERMINADA PERSONA NATURAL. Esta causal recoge dos de los casos que regulaba el derogado literal d del numeral I de artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con algunas modificaciones. Además de los contratos de prestación de servicios profesionales, se hace referencia al apoyo a la gestión. También se ocupa de los contratos que tengan como objeto la ejecución de trabajos artísticos que sólo se puedan encomendar a determinadas personas naturales.

40. El Decreto 2474 de 2008, al reglamentar la causal (art. 82), hizo referencia expresa a que los contratos de prestación de servicios se pueden celebrar con personas naturales y jurídicas, en forma directa siempre que estén en capacidad de ejecutar el objeto contratado y que hayan demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate sin que sea necesario obtener varias ofertas. De la idoneidad y experiencia del contratista dejará constancia escrita del ordenador del gasto, así como de la insuficiencia o inexistencia de planta para ejecutar las tareas cuando el contratista sea persona natural.

41. 9. ARRENDAMIENTO O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES La causal se mantiene sin modificación alguna, sin embargo el decreto 2474 la reglamentó en su artículo 83. Esta causal recoge dos de los casos que regulaba el derogado literal d del numeral I de artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con algunas modificaciones. El decreto señala que tratándose de arrendamiento se deberá proceder conforme al procedimiento señalado en el artículo 46, esto es tomando como única condición los precios del mercado. En cuanto a la venta de inmuebles, tanto la ley como el decreto mantienen un procedimiento muy similar al que existía, excluyendo del mismo las compras que se efectúen en aplicación de las leyes 388 de 1997, de reforma urbana, y 160 de 1994, de reforma agraria.

42. En efecto, deberá efectuarse un avalúo con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o con un avaluador inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores y, además, se deberá adelantar un estudio previo en el sector donde se piensa adquirir, de modo que tratándose de varios inmuebles de similares características, se opte por el de menor precio.

43. DESARROLLO E IMPLICACIONES DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCION NACIONAL LOS CONVENIOS DE COOPERACIÓN

44. EL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ‘‘ Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia’’.

45. Hace referencia el artículo mencionado artículo a los convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, los cuales fueron también reglamentados por el Decreto 777 de 1992. Con el fin de evitar los denominados “auxilios” como dádivas que se otorgaban con el presupuesto de las entidades públicas, el artículo 355 de la Constitución estableció una prohibición expresa al indicar que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante, bajo la consideración de apoyo a la sociedad y la existencia de entidades privadas sin ánimo de lucro que buscan el bien común a través de sus proyectos, la misma norma en su inciso segundo admitió la posibilidad de la suscripción de cierta modalidad de contratos.

46. Tal disposición, fue posteriormente reglamentada mediante el Decreto Autónomo No. 777 de 1992, el cual, en su artículo primero, prácticamente hizo la misma definición constitucional enunciada anteriormente, pero, en su artículo segundo, estableció qué tipo de contratos no estaban amparados por la reglamentación especial de los contratos de colaboración, “ya sea porque identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que riñen con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de celebración”.Dijo así el artículo segundo del precitado decreto:

47. ‘ ‘Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

48. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma. ‘’

49. LOS CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES EN EL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL

50. Si bien no se trata de una causal de contratación directa, la Ley 80 de 1993 establecía una excepción a la aplicación de su normativa cuando se tratara de los denominados contratos para la cooperación internacional. • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la celebración de convenios administrativos de cooperación y asistencia técnica destinados a apoyar financiera o técnicamente la elaboración o implementación de planes, programas o proyectos de desarrollo, estaba regulada en la Ley 24 de 1959. • Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, se reguló íntegramente el tema, en un texto que tampoco fue ajeno a la polémica interpretativa y a su supuesto desconocimiento de normas superiores.