Bankvertragsrecht II

1. Bankvertragsrecht II Sommersemester 2013

2. Inhaltsverzeichnis • Was macht eine Bank so besonders? • Wofür gibt es Banken? • Sektoren und Entwicklung • Aufsichtsrechtliche Vorschriften • Bankenaufsicht – FMA und OeNB • Staatshilfe für Banken • Das Kreditgeschäft • Bankgeschäftskatalog • Konzession • Governance von Kreditinstituten • Exkurs Gründung einer Bank

3. Inhaltsverzeichnis • Staatskommissar • Eigenmittel und Solvabilität • Liquidität • Großveranlagungen • Rechnungslegung • Pflichten von Kreditinstituten

4. Was macht eine Bank so besonders? Bankgeheimnis OeNB Staatskommissar Anleger-schutz Compliance Liquidität Geldwäsche Börse Einlagen-sicherung Brüssel Eigenmittel FMA Sorgfaltspflicht Konsumenten-schutz

5. Was macht eine Bank? • Verdienstmöglichkeit: • Kredit/Sparen • Langfristig/kurzfristig • Dienstleistungserträge • Eigenhandel • Volkswirtschaftlicher Auftrag • Rolle der Aufsicht

6. Das Kreditinstitut / Sektoren und deren Entwicklung • Sparkasse • Raiffeisen • Hypo • Volksbanken • Bank • Bausparkassen

7. Einordnung und Charakter bankrechtlicher Aufsichtsvorschriften • Gebote und Verbote zur Gefahrenprävention • Erhaltung der Funktionsfähigkeit eines Unternehmens • Präventiv/repressiv wirkende Aufsichtsmittel • „Mindeststandards“ der Aufsichtsbehörde • Schadenersatzansprüche bei unterlassenen Bankaufsichtsmaßnahmen (Amtshaftung: Einschränkung nach § 3 Abs 1 FMABG)

8. Aufsichtsbehörde: Finanzmarktaufsicht FMA Pensionskassen-aufsicht Aufsicht über Mitarbeiter-vorsorgekassen Banken-aufsicht Versicherungs-aufsicht Wertpapier-aufsicht

9. Binnenstruktur der FMA • Organe: Vorstand und Aufsichtsrat (§ 4 FMABG) • Zweiköpfiger Vorstand wird auf Vorschlag der Bundesregierung vom Bundespräsidenten bestellt: Vorschlagsrecht vom BMF und OeNB aufgrund des Ergebnisses des verpflichteten Ausschreibungsverfahrens • BMF kann aus wichtigem Grund abberufen (§ 7 Abs 3 FMABG) • Bestellungskompetenz des BMF für die insgesamt sechs Aufsichtsratsmitglieder; zwei kooptierte Mitglieder (von WKÖ namhaft gemacht) • Kostentragung nach dem Verursacherprinzip (Rechnungskreise für jeden Aufsichtsbereich)

10. Instrumente der FMA • Verordnung: im BGBl kundzumachen (§ 22 Abs 3 FMABG) • (Straf)bescheid: keine Berufung, außer im Verwaltungsstrafverfahren (§ 22 Abs 2 FMABG) • „Mindeststandards“ • „Rundschreiben“

11. “Arbeitsteilung” zwischen FMA und OeNB • Gemeinsame Festlegung eines „Prüfungsprogramms“ für das folgende Kalenderjahr (§ 70 Abs 1b BWG) • FMA: bleibt Aufsichtsbehörde • OeNB: • Vor-Ort-Prüfungskompetenz • Aus makroökonomischen Gründen auch ohne Prüfungsauftrag der FMA • „Einzelbankanalyse“ auf Basis der bankaufsichtlichen Meldedaten, welche von den Instituten direkt zur OeNB gelangen sowie der durch die FMA eingemeldeten qualitativen Inputs. • Mikro- und Makroanalysen (Verantwortlichkeit der OeNB unter Stabilitätsaspekten: „Lender of last resort“)

12. Aufgabenverteilung in der Bankenaufsicht

13. Arbeitsteilung FMA - OeNB Gesamtbankprüfung / Vor Ort-Prüfungen  On Site – ErgebnisOeNB Analyse  Off Site – ErgebnisOeNB Abstimmung Analyseergebnisse Behördliche Maßnahmen: FMA

14. Motive für die Einrichtung einer Bankenaufsicht • Liquiditäts- und Solvabilitätsrisiken als Potenzial für „Bankruns“ (Schalterstürme) • Möglichkeit von „Dominoeffekten“ • Gefahr, dass das volkswirtschaftliche Zahlungssystem in Mitleidenschaft gezogen werden kann. • Asymmetrische Information im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen • Beschränkte Diversifizierbarkeit gewisser Kategorien von Bankrisiken (makroökonomische Schocks wie z.B. Zins- oder Wechselkursrisiken) • Beschränkte Wirksamkeit des Marktes für Unternehmenskontrolle (tendenziell geringerer Eigenkapitalanteil von Banken im Vergleich zu anderen Industrien)

15. Staatshilfe für Banken • Interbankmarktstärkungsgesetz – IBSG (Art 1 in BGBl I 2008/136); • Finanzmarktstabilitätsgesetz – FinStaG (Art 2 in BGBl 2008/136); • Änderungen des ÖIAG-Gesetzes 2000, des BWG, des BörseG, des FMABG sowie des Bundesfinanzgesetzes 2008

16. Interbankmarktstärkungsgesetz I • Errichtung einer „Österreichische Clearing Bank AG“ • Zweck: Aus- und Weiterverleihung von Mitteln im Wege des Interbankmarktes • Ermächtigung des BMF, gegenüber dieser Gesellschaft eine befristete Haftung für Forderungsausfälle aus derartigen Geschäften sowie Haftungen (insbesondere Garantien oder Bürgschaften) für konkrete Verbindlichkeiten zu übernehmen

17. Interbankmarktstärkungsgesetz II • Ermächtigung des BMF, namens des Bundes die Haftung als Bürge oder als Bürge und Zahler oder in Form von Garantien für von anderen Kreditinstituten ausgegebene Wertpapieremissionen (§ 1 Abs 1 Z 10 BWG) zu übernehmen • Das Finanzierungsvolumen darf € 75 Mrd nicht übersteigen • Befristung des Gesetzes bis 31.12.2009

18. Finanzmarktstabilitätsgesetz I • Ermächtigung des BMF zur Ergreifung von Maßnahmen zur Rekapitalisierung von Kreditinstituten/Versicherungsunternehmen • Instrumente: • Übernahme von Haftungen für Verbindlichkeiten des Rechtsträgers • Übernahme von Haftungen für Verbindlichkeiten gegenüber dem Rechtsträger • Gewährung von Darlehen sowie Zuführung von Eigenmitteln • Erwerb von Gesellschaftsanteilen oder Wandelanleihen im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen • Erwerb von bestehenden Gesellschaftsanteilen durch Rechtsgeschäft • Übernahme des Gesellschaftsvermögens im Weg der Verschmelzung (§ 235 AktG)

19. Finanzmarktstabilitätsgesetz II • Enteignung: Übernahme von Eigentumsrechten des betroffenen Rechtsträgers durch Verordnung des BMF; angemessene Entschädigung für Anteilseigner • Maßnahmen nach dem FinStaG dürfen den jeweils ausstehenden Gesamtbetrag von € 15 Mrd grundsätzlich nicht übersteigen • FIMBAG Finanzmarktbeteiligung Aktiengesellschaft des Bundes als Tochtergesellschaft der ÖIAG: Bevollmächtigte des Bundes zur Durchführung

20. Begriff des Kreditinstituts • Berechtigung, Bankgeschäfte zu betreiben (z.B. gemäß BWG) • Gewerbliche Durchführung (im Sinne des UStG)

21. “Bankgeschäftskatalog” I (§ 1 Abs 1 BWG) • Einlagengeschäft • Girogeschäft • Kreditgeschäft • Diskontgeschäft • Depotgeschäft • Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmittel wie Kreditkarten, Bankschecks und Reiseschecks • Handel auf eigene Rechnung oder auf fremde Rechnung in bestimmten Instrumenten • Garantiegeschäft • Ausgabe von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und fundierten Bankschuldverschreibungen und die Veranlagung des Erlöses nach den hierfür geltenden besonderen Rechtsvorschriften (Wertpapieremissionsgeschäft) • Ausgabe anderer fest verzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften (sonstiges Wertpapieremissionsgeschäft) • Teilnahme an der Emission Dritter (Loroemissionsgeschäft)

22. “Bankgeschäftskatalog” II (§ 1 Abs 1 BWG) • Bauspargeschäft • Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem InvFG (Investmentgeschäft) • Immobilienfondsgeschäft • Beteiligungsfondsgeschäft • Finanzierungsgeschäft durch Erwerb von Anteilsrechten und deren Weiterveräußerung (Kapitalfinanzierungsgeschäft) • Factoring-Geschäft • Betrieb von Geldmarktgeschäften im Interbankenmarkt • Vermittlung bestimmter Geschäfte • Hereinnahme und Veranlagung von Abfertigungbeträgen (Betriebliches Vorsorgekassengeschäft) • Wechselstubengeschäft

23. Legalkonzession (§ 1 Abs 3 BWG) Berechtigung zur Durchführung von • Tätigkeiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Banktätigkeit entsprechend dem jeweiligen Konzessionsumfang und • Hilfstätigkeiten

24. Begriff des Finanzinstituts (§ 1 Abs 2 BWG) • Leasing-Geschäft • Bestimmte Aspekte der Unternehmensberatung (Kapitalstruktur, industrielle Strategie, Zusammenschlüsse und Übernahme von Unternehmen) • Erteilung von Handelsauskünften • Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten • Erbringung von Zahlungsdiensten (§ 1 Abs 2 ZaDiG) • Ausgabe von E-Geld (§ 1 Abs 1 E-GeldG 2010) Wer Kreditinstitut ist, kann nicht gleichzeitig auch Finanzinstitut sein!

25. Universalbankprinzip • Vorteil: Krisenfestigkeit des Bankwesens auch in schwierigen Konjunkturverläufen • Nachteil: Machtakkumulation der Banken durch Verbindung der Funktion des Unternehmensfinanzierers und Unternehmenskontrolleurs; Interessenskonflikte („Kumulationsthese“)

26. Konzessionsvoraussetzungen für Kreditinstitute • Konzessionsbehörde: FMA • Voraussetzungen: • Rechtsform (Kapitalgesellschaft, Genossenschaft, Sparkasse) • Satzung • Keine Gefährdung der Aufsichtsziele durch qualifizierte Beteiligte bzw. gesellschaftsrechtliche Verflechtungen • Anfangskapital mindestens € 5 Mio • Fachliche und charakterliche Eignung der Geschäftsleiter • Sitz und Hauptverwaltung im Inland

27. “Governance” von Kreditinstituten 1 • Mindestens zwei Geschäftsleiter; Vier-Augen-Prinzip (§ 5 Abs 1 Z 12 BWG) • Einrichtung von Verwaltungs-, Rechnungs- und Kontrollverfahren zur Erfassung und Beurteilung der bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken (§ 39 Abs 2 BWG); Risikomanagement (§ 19 WAG) • Spezielle Organkompetenzen: Großveranlagungen bedürfen ausdrücklicher vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 27 Abs 6 BWG)

28. “Governance” von Kreditinstituten 2 • Organgeschäftsregeln (§ 28 BWG); Sonderregeln für Geschäfte des KI mit seinen Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern und sonstigen qualifizierten Personen, bei denen die Gefahr von Interessenskollisionen besteht • Geschäftsleiter dürfen frühestens zwei Jahre nach Beendigung dieser Position Aufsichtsratsvorsitzende werden (§ 28a Abs 1 BWG)

29. “Governance” von Kreditinstituten 3 • Interne Revision zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit (§ 42 BWG) • Compliance (§ 18 WAG) • Geldwäschereibeauftragter (§ 41 Abs 4 Z 6 BWG) • Prüfungsausschuss: Bei qualifizierten KI (Bilanzsumme > € 1 Mrd oder Ausgabe von auf einem geregelten Markt zugelassenen Wertpapieren

30. “Stufenbau” der Governance • Interne Kontrolle • Geschäftsleiter • Interne Revision • Aufsichtsrat • Externe Kontrolle I • Bankprüfer • Externe Kontrolle II: Aufsicht • FMA/OeNB • Staatskommissär

31. Eigentümerbestimmungen • Anzeigepflicht bei Erwerb einer qualifizierten Beteiligung an einem KI (10 % oder potenziell maßgeblicher Einfluss; § 2 Z 3 BWG) • Anzeigepflicht bei Erhöhungsbeschluss (Schwellenwerte 20 %, 30 % oder 50 % oder Tochterunternehmen; § 20 Abs 1 BWG) oder beschlossener Aufgabe der Beteiligung Untersagungsmöglichkeit der FMA innerhalb vn 60 Arbeitstagen (§ 20a Abs 2 BWG)

32. Eingriffsrechte der FMA bei negativem Einfluss der Eigentümer (§ 20 Abs 5 BWG) • Aufsichtsmaßnahmen nach § 70 Abs 2 BWG • Sanktionen gegen die Geschäftsleiter (§ 70 Abs 4 Z 2 BWG) • Erwirkung der gerichtlichen Anordnung des Ruhens der Stimmrechte (§ 20 Abs 5 Z 3 BWG)

33. Exkurs Gründung einer Bank • Voraussetzung • Gesetzliche Bestimmungen • Schutzvorschriften  JURISTENBANK GRÜNDEN

34. Staatskommissär (§ 76 BWG) • Bei Kreditinsituten mit Bilanzsumme > € 1 Mrd • BMF ist Bestellungsbehörde • Staatskommissäre und Stellvertreter handeln als Organe der FMA und sind in dieser Funktion ausschließlich deren Weisungen unterworfen • Staatskommissär ist daher keine eigene Behörde

35. Aufgaben des Staatskommissärs • Teilnahme an Organsitzungen (§ 76 Abs 4 BWG): Hauptversammlungen, Generalversammlungen, Aufsichtsratssitzungen (entscheidungsbefugte Aufsichtsratsausschüsse) • Einsprucherhebung gegen rechtswidrige Organbeschlüsse (§ 76 Abs 5 und 6 BWG): Aufschiebende Wirkung (Kreditinstitut kann binnen einer Woche Entscheidung der FMA beantragen); wird nicht binnen einer Woche entschieden, tritt Einspruch außer Kraft; wird Einspruch bestätigt, ist Beschlussvollziehung unzulässig. • Unverzügliche Mitteilung von Tatsachen, die aufsichtsbehördliche Maßnahmen erfordern

36. Eigenmittel und Solvabilität Eigenkapital ist das • Einem Unternehmen von den Eigentümern zugeführte • Oder von dem Unternehmen erwirtschaftete und ihm belassene Kapital • Abzüglich der Verluste und Entnahmen

37. Bestandteile der Eigenmittel (§ 23 BWG) • „Kernkapital“ (z.B. eingezahltes Kapital, offene Rücklagen) • Ergänzende Eigenmittel (maximal bis zur Höhe des Kernkapitals anrechenbar): z.B. stille Reserven, Neubewertungsreserve, Ergänzungskapital

38. Liquidität Kreditinstitute sollen ihren Zahlungsverpflichtungen jederzeit nachkommen können. • Finanz- und Liquiditätsplanung • Vorsorge für den Ausgleich künftiger Ungleichgewichte der Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge durch die dauernde Haltung ausreichender flüssiger Mittel • Regelungen zur Überwachung und Kontrolle des Zinsrisikos sämtlicher Geschäfte • Gestaltung der Zinsanpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten im Hinblick auf mögliche Veränderungen der Marktverhältnisse • Dokumentationserfordernisse

39. Großveranlagungen • Gebot der angemessenen Begrenzung des besonderen bankgeschäftlichen Risikos einer Großveranlagung (§ 27 BWG) • Aufsichtsziel: Mindestrisikostreuung (Vermeidung eines Klumpenrisikos) • Schwellenwerte: 10 % der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes sowie Mindestbetrag von € 500.000,00 • Vorherige Aufsichtsratszustimmung !

40. Rechnungslegung der Kreditinstitute • Nebeneinander von handelsrechtlichen und bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben • Primäre Bedeutung der Bilanz (Risikosteuerung, Liquiditätssteuerung, Erfolgsrechnung eher von untergeordneter Bedeutung • Jahresabschluss/Konzernabschluss ist durch „Bankprüfer“ zu prüfen (§ 60 BWG); diese sind keine Organe der Aufsicht (§ 3 Abs 5 FMABG)

41. Anleger- und kundenbezogene Pflichten von Kreditinstituten • Bankgeheimnis (§ 38 BWG) • Besondere Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (§§ 40 f BWG) • Wohlverhaltensregeln des WAG: Anleger- und anlagegerechte Beratung • Verbraucherbestimmungen (§§ 33 ff BWG)