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1. PREPARATÓRIO EXAME DA OAB8ª PARTE ADMINSITRAÇÃO TRIBUTÁRIADÍVIDA ATIVAEXECUÇÃO FISCAL Prof. JOSÉ HABLE www.josehable.adv.br johable@gmail.com

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DÍVIDA ATIVA • Uma vez esgotado o prazo para pagamento do tributo dado ao sujeito passivo, após a constituição definitiva do crédito tributário, compete à Fazenda Pública proceder à inscrição da dívida ativa em livro próprio, conforme disposto no art. 201 do CTN., com os requisitos exigidos pelo art. 202 e seu parágrafo único do CTN. • Esses requisitos são essenciais e qualquer omissão acarreta a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (CTN, art. 203). • A inscrição da dívida ativa confere-lhe presunção relativa de liquidez e certeza, dando-lhe o efeito de prova pré-constituída, conforme reza o art. 204 do CTN.

3. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO • A presunção relativa pode ser ilidida por prova em contrário (CTN, art. 204, parágrafo único). • Certidões negativas • O contribuinte pode ter interesse em obter prova de que está quite com o Fisco e tem direito assim à certidão, por expressa previsão do art. 5º, XXXIV, “b” da CF/88. • Quando necessária a prova de quitação, a lei pode exigir que ela seja feita por meio de certidão negativa, expedida à vista de requerimento com os requisitos do art. 205 do CTN.

4. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO • Tem os mesmos efeitos de certidão negativa a certidão positiva com efeito negativo, que indique a existência de crédito vincendo, ou sob execução garantida por penhora, ou com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 206 do CTN. • No art. 207 do CTN, prevê-se a autorização de dispensa de quitação de tributos para se evitar a caducidade de direito, ou seja, em caso de urgência dispensa-se a certidão, cobrando-se porém a responsabilidade pelo tributo e acréscimos legais. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO

5. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • AÇÕES TRIBUTÁRIAS • Está previsto no art. 38, da Lei ordinária nº 6.830/80: “Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declaratório da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.” Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativae desistência do recursoacaso interposto " • Ao se ingressar com uma ação, por si só, está se renunciando ao direito de vir a impugnar em instância administrativa, ou implica em renúncia do recurso administrativo eventualmente interposto.

6. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • As restrições contidas no art. 38 devem ser vistas com reservas, a fim de se ajustarem à sistemática processual vigente e ao CTN que, como Lei Complementar, sobrepõe à lei ordinária. • A lei também só se refere à discussão judicial da dívida ativa, ou seja, aquela regularmente constituída, não se aplicando, naturalmente, às discussões anteriores à inscrição da dívida.

7. Tipos de ações utilizadas no direito tributário: 1) Ação de depósito; 2) Ação cautelar fiscal; 3) Ação declaratória; 4) Ação anulatória de débito fiscal; 5) Mandado de segurança; 6) Ação de repetição de indébito; 7) Ação cautelar inominada; 8) Ação de consignação em pagamento; 9) Embargos de terceiros, entre outras. • As mais utilizadas, e pelo conteúdo programático, são: 1) Ação anulatória em matéria fiscal; 2) Ação de repetição de indébito; 3) Ação declaratória em matéria fiscal; 4) Medidas cautelares em matéria fiscal; 5) Mandado de segurança.

8. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO 1. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL • A ação anulatóriapressupõe o ato formal do lançamento contra o contribuinte, que, então, se antecipará em juízo para invalidá-lo. • É ação ordinária, referida em inúmeras disposições legais, inclusive no citado art. 38, da Lei nº 6.830/80, onde é chamada de ação anulatória do ato declarativo da dívida. • É apropriada para a discussão do mérito do crédito tributário e, se proposta com o depósito do valor do tributo exigido, pelo Fisco, induz litispendência e impede o ajuizamento da execução fiscal.

9. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • A Súmula nº 247, do antigo TRF, estabelecia: • Súmula 247: “Não constitui pressuposto da ação anulatória de débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980”. • E do STJ dispõe: • Súmula 112: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. • Assim, se proposta a ação sem o depósito do valor do tributo lançado, é processada normalmente como ordinária, mas não impede a execução.

10. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO 2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO • Sabe-se que a obrigação tributária decorre de lei e que, portanto, quem paga tributo indevido tem direito à restituição. • A ação de repetição de indébito pressupõe recusa na restituição do tributo, ou seja, é o ato administrativo que nega a pretensão do contribuinte que autoriza, em qualquer caso, a propositura de ação judicial, caracterizando o interesse processual, que é uma das condições da ação. • A ação de repetição de indébito visa a reembolsar o contribuinte do tributo que indevidamente pagou. • Distinguem-se, no direito tributário, o contribuinte de direito do contribuinte de fato.

11. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • O Contribuinte de direito é o legalmente designado para pagar o tributo; o contribuinte de fato é o que recebe, no fundo, a carga tributária, por força do fenômeno da repercussão fiscal. • Embora o Direito tributário dê relevância, quase sempre, ao contribuinte de direito, o contribuinte de fato é lembrado na restituição de tributos indiretos, ao preceituar o art. 166, do CTN, ad litteram: "Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." • Da leitura do texto normativo é de se compreender que nos tributos, em que o ônus é transferível a terceiro (caso dos tributos indiretos, como o IPI, ICMS e ISS), a restituição é feita ao interessado que:

12. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO I - PROVE EFETIVAMENTE HAVER ASSUMIDO O REFERIDO ENCARGO; II - ESTEJA LEGITIMADO EXPRESSAMENTE A RECEBÊ-LA. • A jurisprudência do STF está consolidada nas Súmulas 71 e 546, onde se consigna: Súmula 71: "Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto." Súmula 546: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.”

13. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • Desse modo, pelo art. 166 do CTN, na restituição de tributo indireto, o valor pago indevidamente somente poderá ser devolvido: 1. a quem comprove que efetivamente suportou o ônus financeiro do encargo, ou, 2. esteja autorizado, por quem suportou o encargo, a pedir a repetição. • Segundo recentes julgados do STJ, o contribuinte de fato não faz parte da relação jurídica entre fisco e sujeito passivo e assim é parte ilegítima para pleitear ao repetição do indébito.

14. O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO • Quer no CTN, art. 169, quer no CPC, art. 3º, a ação de repetição de indébito pressupõe decisão administrativa denegatória do pedido de restituição do indébito: “Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.” “Art. 3. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.” • E ainda súmulas do STJ: Súmula 162: "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.“ Súmula 188: “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença.”

15. 3. AÇÃO DECLARATÓRIA • Prevista no art. 38 da Lei nº 6.830/80, e no art. 4º, I, II e parágrafo único do CPC, a ação declaratória presta-se para conferir certeza jurídica acerca da existência ou inexistência de obrigação tributária, e bem assim, se houver a relação jurídica, determinar qual é a sua intensidade. • “É aquela que visa meramente a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento". • A ação declaratória é então uma ação de conhecimento que apresenta efeitos fundamentalmente declaratórios. Segue o rito de procedimento ordinário. • A ação declaratória, em matéria tributária, tem como traço característico ser uma ação de iniciativa do contribuinte.

16. 3. AÇÃO DECLARATÓRIA • Por esta ação visa-se a obter do poder judiciário a declaração sobre a existência ou não de determinada obrigação tributária, ou seja, a existência ou inexistência de uma relação jurídica entre o fisco e contribuinte, podendo gerar efeitos tanto pró-contribuinte, como pró-fisco. • A propositura da ação declaratória em matéria fiscal, por si só, não suspende a exigibilidade do tributo. • Assim, a ação declaratória não inibe a Fazenda Pública de ajuizar a competente execução fiscal, conforme dispõe o art. 151 do CTN.

17. 3. AÇÃO DECLARATÓRIA • Ela não representa um meio adequado para o deslinde de uma questão em tese, donde o seu cabimento supõe a existência de uma situação controvertida e tangível, pois o Poder Judiciário não é um órgão consultivo. • A decisão proferida em ação declaratória não fará coisa julgada erga omnese seus efeitos não serão projetados para o futuro.

18. 4. MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL • Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. • É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente. • As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.

19. 4. MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL • Não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação. • No Processo tributário, a tutela antecipada traduz uma relevante conquista em prol dos direitos e garantias do sujeito passivo, permitindo antecipar os efeitos do pedido sempre que houver, no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. • A tutela afigura-se compatível com as ações anulatórias ou declaratórias de inexigibilidade de tributos.

20. 4. MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL • Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o contribuinte poderá intentar uma medida cautelar inominada preparatória, com base nos art. 726 e seguintes do CPC. • Tem-se por objetivo principal obter a providência liminar, sendo necessário os pressupostos aplicáveis à espécie: o fumus boni júris e o periculum in mora. • Em matéria tributária, o seu emprego diminuiu significativamente com o advento da tutela antecipatória.

21. 5. MANDADO DE SEGURANÇA • O MS (Mandado de Segurança) é uma ação de rito sumaríssimo, com status de remédio constitucional, previsto no art. 5º da CF/88, pelo qual a pessoa utiliza, para proteger o direito líquido, certo e incontestável, quando vier a sofrer ilegalidade,abuso de poder ou receio de sofrê-la, oriundo de autoridade pública ou nos casos em que se é delegado a terceiros. • Ele não se restringe apenas ao direto individual (inciso LXIX), mas também ao direito coletivo (inciso LXX), que estava regulado pela Lei nº 1533, de 31/12/1951, que foi revogada pela Lei nº 12.016/09, de 07.08.2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.

22. 5. MANDADO DE SEGURANÇA • O MS é, pois, uma ação judicial, que tem por objeto a invalidação de ato administrativo ilegal e lesivo ao direito ou interesses do indivíduo. Constitui, sem dúvida, meio eficaz de controle jurisdicional da legalidade dos atos administrativos. • O MS é uma providência para proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. • Apresenta-se o MS como uma ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos pressupostos e condições. Todavia, devido a sua peculiaridade, possui características próprias.

23. 5. MANDADO DE SEGURANÇA O MS possui duas modalidades: o suspensivo, onde a segurança tem por finalidade a correção da ilegalidade (fato já ocorrido), e o preventivo, onde se busca evitar a consumação de uma ilegalidade (fato a ocorrer). • Relativamente aos pressupostos processuais o MS não apresenta aspectos específicos; todavia, no que diz respeito às condições da ação não se pode dizer o mesmo, pois reclama a ocorrência de:Um Direito Líquido e Certo. • O sujeito ativo, chamado deimpetrante é sempre pessoa física ou jurídica, pública ou privada, possuidora do direito líquido e certo. O sujeito passivo, conhecido como impetradodeverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

24. 5. MANDADO DE SEGURANÇA • O direito será líquido e certo quando não se submeter a controvérsias factuais. Deve ser certo quanto aos fatos, muito embora possa haver controvérsias de direito. Se incertos os fatos, não se ensejará a via do MS. • Assim, é aquele em que pode ser comprovado, pelo julgador, tão logo seja impetrado o MS, não cabendo comprovação posterior, pois então não seria líquido e certo. Cabe salientar, que o mandado de segurança deve apresentar-se com prova pré-constituída, ou seja, reafirmando o fato de não haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mesmo.

25. 5. MANDADO DE SEGURANÇA • O MS tem que ser impetrado no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da ciência do ato, de afronta ao direito liquido e certo, pelo impetrante. • A regra geral é o cabimento, porém o próprio art. 5º da lei que rege o MS excepciona diversas hipóteses de sua aplicação. E ainda, a jurisprudência, em especial a dos tribunais superiores, tem posicionamento de não admitir este remédio constitucional. “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

26. 5. MANDADO DE SEGURANÇA Art. 7º (...) § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

27. A empresa Cajazeiras Forte, produtora de aparelhos para exercício físicos, recolheu a maior o imposto sobre produtos industrializados, incidente sobre a saída dos referidos produtos vendidos a terceiros, tendo sido incluído no preço de venda o montante do tributo. Verificando o equívoco, a referida empresa postulou junto ao órgão da Receita Federal que fosse reconhecido o pagamento indevido e restituído o seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, todavia, decidido, quanto à restituição da quantia recolhida indevidamente, em face da legislação de regência, o seguinte: • ( ) a)Proceder a restituição à Cajazeiras Forte, como conseqüência de ter reconhecido o pagamento anterior como indevido; • ( ) b)Não efetuar a restituição à Cajazeiras Forte, enquanto ela não provar que, tendo transferido o encargo financeiro do tributo a terceiro, este expressamente a autoriza a receber tal quantia; • ( ) c)Efetuar a restituição a quem foi o adquirente dos produtos; • ( ) d)Não efetuar a restituição, por se tratar de equívoco insuscetível de correção na esfera administrativa, somente podendo ser reparado judicialmente por ação anulatória. X

28. 2) A ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributos prescreve: • ( ) a) 2 anos; • ( ) b) 5 anos; • ( ) c) 1 ano; • ( ) d) 20 anos. X