Umowy nienazwane w prawie bankowym

1. Umowy nienazwane w prawie bankowym

2. Umowa pool-u • Pool (ang.) - zbiornik, suma (pieniężna), rezerwa • W anglosaskim kręgu prawnym – porozumienie, którego celem jest wspólne i skoordynowane wykonywanie bądź dochodzenie praw podmiotowych tego samego rodzaju • wspólne gromadzenie majątku bądź obciążeń w celu dokonania podziału wg z góry ustalonego klucza • Po co? Wspólne działanie przyniesie więcej korzyści, niż realizacja tych samych praw indywidualnie.

3. Rodzaje pool-u • Votingpool – porozumienie wspólników i akcjonariuszy spółek w celu uzgadniania koordynacji sposobu wykonywania prawa głosu dla realizacji określonej strategii • Insurance pool – zawierany przez ubezpieczycieli dla wspólnego gromadzenia wpływów i rozdziału ryzyka. • Patent pool – podział zysków z tytułu wykorzystania wspólnego patentu • Cash pool – efektywne zarządzanie finansami zgrupowanych spółek i poprawa ich płynności finansowej.

4. CASH POOL • Kompensowanie przejściowych nadwyżek finansowych wykazywanych przez jedne podmioty z przejściowymi niedoborami u innych podmiotów. • Minimalizacja kosztów kredytowania działalności kredytowania działalności jednostek ze zgrupowania • Zwiększenie dochodów odsetkowych z tytułu funduszy własnych • Poprawa płynności finansowej uczestników

5. Notionalcashpooling(Wirtualny cashpooling) • Rachunkowe bilansowanie kont podmiotów uczestniczących w umowie i naliczaniu odsetek od kwoty skumulowanych sald. • Jeśli bilans jednego podmiotu wykazuje saldo ujemne to nie poniesie on kosztów związanych z oprocentowaniem kredytu, tak długo jak istnieje pełne pokrycie w dodatnim saldzie innego podmiotu / podmiotów uczestniczących w umowie. • Odsetki są naliczane od całości kwot poszczególnych rachunków, co pozwala na osiągnięcie korzystniejszych warunków (efekt skali) • Jeśli zadłużenie przekracza wolne środki, odsetki są naliczane wyłącznie od kwoty netto kredytu (zadłużenie – przyjęte depozyty

7. Zero balancecashpooling(rzeczywisty cashpool) • Fizyczny transfer środków w porównaniu do wirtualnego cashpoolu • Jeden z uczestników otwiera dodatkowy rachunek bankowy – rachunek zbiorczy, który służy do dokonywania rozliczeń między stronami pool-u. • Nadwyżka z rachunku uczestnika jest przekazywana na rachunek główny • Deficyty na rachunkach innych uczestników pokrywane są ze środków zgromadzonych na rachunku głównym. • Odsetki są naliczane od środków zgromadzonych na rachunku głównym i zasilają ten rachunek. • Nearly zero balancingcashpooling– pozostawienie pewnej kwoty wolnych środków na rachunkach uczestników – na rachunek główny transferowana jest nadwyżka ponad pewną kwotę.

8. B A C D

9. B A L C D

10. Pool lider • Podmiot odpowiedzialny za zarządzanie kwotą zgromadzoną na rachunku głównym • Pool liderem jest albo bank albo wiodąca spółka. W tym drugim przypadku rola banku ogranicza się wyłącznie do roli wykonywania dyspozycji finansowych na zlecenie pool lidera. • Pool lider może otrzymywać prowizję od pozostałych uczestników za zarządzanie rachunkami zgrupowania.

11. Charakter prawny umowy • Spółka cywilna (860 KC)? • Pożyczka (720 KC)? • Umowa nienazwana

12. Cash pool w Polsce • Stosowanie przepisów o subrogacji. • Podmiot A spłacany jest z nadwyżki podmiotu B i B wchodzi na miejsce wierzyciela (banku). • Korzystniejsze podatkowo od transferu niedoboru do A przez bank. • Dużo skuteczniejszy wirtualny cashpooling, ze względu na pewną fikcyjną konsolidację kont bez konieczności transferu gotówki

13. Problemy z rzeczywistym cashpoolem w Polsce • Wątpliwości podatkowe (pczcp, CIT) • Wątpliwości dot. przepisów o kapitale zakładowym (189,344,355 KSH) • Sporne jest, czy możliwe jest utworzenie wspólnego rachunku bankowego na potrzeby cash-poolingu. • Ze względu na wątpliwości prawne i luki regulacyjne jest to konstrukcja rzadko stosowana w Polsce • Art. 51 PrBank – rachunek bankowy może być prowadzony dla kilku osób fizycznych albo kilku jednostek samorządu terytorialnego (rachunek wspólny) . • 2 podejścia – a contrario – nie mogą osoby prawne / wykładnia funkcjonalna, posiłkowanie się art. 58 i 353(1) KC.

14. Outsourcing • Sporne jest czy w ogóle można mówić o umowie • Jest to metoda organizowania działalności gospodarczej polegająca na „wyprowadzaniu” części działalności przedsiębiorstwa „na zewnątrz”. • Neologizm – outsideresourceusing – używanie zasobów zewnętrznych, lub out source – źródło z zewnątrz

15. A B

16. Korzyści • Potrzeby usprawnienia finansów prowadzenia działalności gospodarczej poprzez zmniejszenie kosztów stałych realizacji określonych usług • Zwiększenie jakości świadczonych usług • Zwolnienie własnych zasobów ludzkich do innych celów • Wiedza, umiejętności, technologie

17. Outsourcing bankowy • Forma outsourcingu wyróżniona ze względu na rodzaj podmiotu będącego stroną umowy ze względu na swój szczególny charakter w systemie finansowym. • Nowelizacja Prawa Bankowego z 2004,2008 i 2011 r. wprowadziła katalog czynności, które mogą zostać powierzone podmiotom zewnętrznym przez banki • Art. 6a – 6d PrBank

18. Nadzór nad outsourcingiem bankowym • Ze względu na możliwość zwiększenia ryzyka operacyjnego banku, podlega on szczególnej kontroli Komisji Nadzoru Finansowego. • Kontrola wstępna – uzyskanie zezwolenia na zawarcie określonej umowy outsourcingu • Komisja bada stopień zwiększenia ryzyka (np. odległość geograficzna między bankiem a przedsiębiorcą (brak możliwości bieżącego monitorowania działalności podmiotu), podoutsourcing) • Kontrola następcza – ocena, czy faktycznie nastąpiło obniżenie kosztów działalności, czy jest to niezbędne, zapoznawanie się z planem działania opracowywana przez bank czy przedsiębiorcę • Możliwość cofnięcia zezwolenia w ramach kontroli następczej

19. Charakter prawny • Wymóg formy pisemnej (ad probationem?) • Odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi zarówno bank jak i przedsiębiorca • Nie można tej odpowiedzialności wyłączyć ani ograniczyć • Polskie prawo bankowe wprowadza wymóg powierzenia wykonywania pośrednictwa w czynnościach bankowych wyłącznie na podstawie umowy agencyjnej (758-764 KC) • Tajemnica bankowa - zgodnie z art. 104 ust. 2 pkt 2 PrBank, obowiązek zachowania tajemnicy bankowej nie dotyczy przypadków ujawnienia informacji objętych tą tajemnicą tym przedsiębiorcom, którym bank powierzył wykonywanie stale lub okresowo czynności związanych z działalnością bankową – w zakresie niezbędnym do należytego wykonywania tych czynności