BREVETABILITE DES LOGICIELS ET DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

1. BREVETABILITE DES LOGICIELS ET DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES par Paul Van den Bulck Avocat associé du Cabinet ULYS Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles WWW.ULYS.NET paul.vandenbulck@ulys.net

2. FONDEMENTS DU BREVET ET CONSEQUENCES II. BREVETABILITE DES LOGICIELS ET LOGICIEL LIBRE III. BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

3. I. Fondements du brevet et conséquences : • Cadre légal : • I. Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973 - article 52 (unification des règles de brevetabilité) • A.Les brevets européens sont délivrés pour • - des inventions nouvelles • - impliquant une activité inventive • - susceptibles d'application industrielle.

4. B. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. C. Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes.

5. II. Intégration de l’article 52 dans la loi du 13 juillet 1978 et actuellement dans l’article L.611-10 du Code la propriété intellectuelle « Ne sont pas considérés comme des inventions : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ; d) les présentations d’informations. Les dispositions du 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel».».

6. II. Brevetabilité des logiciels et logiciel libre • Protection du logiciel et conséquences • Historique et cadre légal • Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur • Cas pratique • Une légitime défiance vis-à-vis du brevet logiciel « en tant que tel » • Les licences de logiciel libre • Cohabitation ? • Comment réagir ? • Conclusion

7. Protection du logiciel et conséquences • - Droit d’auteur : monopole • - Droit d’auteur v/ Droit des brevets : aménagement du monopole

8. B.Historique et cadre légal (brevet) 1. ORIGINE EXCLUSION EN FRANCE - loi du 25 mai 1791 (article 1er) « Il sera délivré des patentes nationales sous la dénomination de brevets d’inventions, à toutes personnes qui voudront exécuter ou faire exécuter dans le royaume des objets d’industrie jusqu’alors inconnus ». - Loi du 5 juillet 1844 (article 30) - Loi du 2 janvier 1968 (article 7) - Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973 – article 52 (unification des règles de brevetabilité)

9. 2. ORIGINE INCLUSION AUX ETAT-UNIS ET AUTRES PAYS a. AUX ETATS-UNIS 1) logiciels comme n’importe quelle méthode intellectuelle ne sont pas exclus de la brevetabilité. 2) le « patent act » de 1952 dispose : « Whoever invent or discovers any new and useful process, machine, manufacture or composition of mater, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore » 3) le logiciel brevetable également comme procédé 4) historiqueAu départ US Patent & Trademark office (USPTO) – Théorie selon laquelle le logiciel ne relèverait d’aucune des grandes catégories légales d’inventions réputées brevetables. 1972 : Cour suprême : Goottschalk v. Benson 1978 : Cours suprême : Parker v. Flook (idem) 1981 : Cours suprême  Diamond v. Dhier : ouvert la voie à leur brevetabilité. Depuis années 1990 : portes grandes ouvertes pour brevets de logiciel.

10. Même évolution pour brevets relatifs aux méthodes commerciales  : • Méthodes commerciales : • 1995 : Cour d'appel pour le circuit fédéral, dans State Street Bank &Trust Co. Vs Signature Financial Group, a ouvert la voie à la brevetabilité de simples méthodes commerciales ; • 1999 : Confirmation de la Cour Suprême dans cette affaire « State Street » • Conditions suivant l’USPTO pour l’octroi des brevets • -Novelty (nouveauté) • - Nonobviousness (non évidence) • - Usefulness (utilité)

11. Conséquence théorique : • Il est possible de breveter « anything under the sun made by man » • Procédure pour obtenir un brevet • - Requête d’examen est automatique avec le dépôt de la demande • - Premier rapport d’examen est obtenu après 12 mois du dépôt de la demande • - Le brevet est délivré 12 à 24 mois après le dépôt • - Le brevet est accordé pour une durée de 20 ans • - Curiosité : délai de grâce d’un an après première divulgation h) Conséquences - intérêt de déposer un brevet aux Etats-Unis vu les conséquences extraterritoriales des brevets américains •monopole sur le procédé ; •réalité économique de ne pas accéder au marché américains (principaux clients, etc..) ; •contrefaçon s’étend aux produits fabriqués par le procédé ; •toute personne qui incite activement à la contrefaçon d’un brevet est considéré également comme contrefacteur.

12. 2. AU CANADA 3. AU JAPON • Conditions pour l’octroi des brevets • - Nouveauté • - Utilité • - Apport inventif • Procédure pour obtenir un brevet • - Toute demande peut rester en attente pendant 5 ans avant d’être examinée • - Une requête d’examen peut être déposée en tout temps pendant cette période • - Le brevet est délivré de 12 à 24 mois après le dépôt de la requête d’examen. • - Le brevet est valable pour 20 ans. Dans la pratique position similaire à dernière proposition de directive européenne : « L’invention doit être une conversion hautement perfectionnée de concepts techniques mettant en œuvre une loi de la nature »

13. 3. SITUATION INTERNATIONALE a. OMPI a) Droit d’auteur Traité OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 1996 « Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l'article 2 de la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression. » b) Brevet Convention de Paris pour la protection de la propriété intellectuelle est muette à propos programmes d’ordinateur

14. b. ACCORDS ADPIC/TRIPs • Mécanisme : • - 1994 : signature accord GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) et création de l’OMC; • - annexe : TRIPS/ADPIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) b. Avantage de ces accords par rapport à d’autres textes internationaux: - accords global (ouverture des marchés/PI) - règles visant à garantir la mise en oeuvre réelle des droits de propriété intellectuelle : article 41 ADPIC mesures de rétorsion à l’encontre des états

15. d. Article concernant l’existence et le porté de certains droits de propriété intellectuelle a) Droit d’auteur Article 10§1 : prévoit que « les programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimésen code source ou code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne » b) Brevet Article 27 : « Un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle » Article n’écarte aucune des interprétations concernant programme d’ordinateur  : Europe/US

16. 4.CADRE LEGAL EUROPEEN A.Droit d’auteur Directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (transposée en droit français par la loi n° 94.361 du 10 mai 1994)

17. B.Droit des Brevets B.1. Convention de Munich : article 52 « Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle Ne sont pasconsidérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques; b)  les créations esthétiques; c)  les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs; d)  les présentations d'informations

18. Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel. Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes ». B.2. Projet de règlement sur brevet communautaire B.3. Proposition de directive du parlement européen et du conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (rejetée) B.4. Jurisprudence OEB

19. C. Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur 1. ARGUMENTS « Pour » Qui/Pourquoi 2. ARGUMENTS « Contre » Qui/Pourquoi

20. D. Cas pratique 1.BREVETS / LE DOCUMENT Résumé / description / revendications / dessins et plans 2.BREVET Exemple d’une demande de brevet européen et de brevet accordé 3.DECISION Exemple décision rendues par juridiction nationale/par l’OEB 4. AUJOURD’HUI PLUS DE 50.000 (?) BREVETS EUROPÉENS DÉLIVRÉS

24. E. Une légitime défiance vis-à-vis du brevet de logiciel « en tant que tel » • Processus législatif européen (1) • Le débat au fond (2)

25. 1. Le processus législatif européen • Le Lancement des travaux sur la directive (février 2002) • Un texte favorable au brevet de logiciel « en tant que tel » • Les suites des travaux européens : • L’hostilité du Parlement européen (septembre 2002) • Le Conseil favorable au brevet de logiciel (mai 2004) • Une négociation était normalement prévue avec le Parlement

26. Elargissement : Pologne • Réactions des parlements nationaux : • Allemagne, Pays-Bas • Rapporteur pour le parlement : Michel Rocard • Rejet • Retour jurisprudence OEB

27. 2. Le débat sur le fond • Le brevet de logiciel renvoie à une série de questions : • juridiques théoriques et pratiques • et surtout économiques et politiques

28. a. Invention et Information • Traditionnellement : invention = solution technique à un problème technique Est-ce conciliable avec la notion d’information contenue dans un logiciel ? • Le problème : Que signifie la notion de « technique » ? • Ce qui est fonctionnel n’est pas forcément technique…. • Un programme est-il nécessairement « technique » par sa forme ?

29. b. Invention et Programme • L’invention de produit ne pose pas de problème : association machine + logiciel = brevet classique • Invention de procédé = brevet de logiciel « en tant que tel » • Ce brevet pose encore plus problèmes : • Réservation d’un enchaînement d’étapes mais pas l’écriture en tant que tel … • Que va réserver exactement ce type de brevet ? • L’absence de jurisprudence sur la contrefaçon de brevet de logiciel « en tant que tel » : un signe de la faiblesse de ce type de brevet ?

30. c. Des objections liées à la difficulté de rédaction du brevet de logiciel « en tant que tel »  • Le logiciel est de l’information, il ne se décrit pas comme un dispositif matériel. • Le brevet classique contient des revendications visant un processus matériel. • Dans la pratique, on remarque des revendications  : • Trop nombreuses : les brevets de logiciels sont volumineux. • Trop extensives : les brevets de logiciels ferment des secteurs complets d’innovations

31. d. Les autres objections • Le droit des brevets répond à des exigences précises sur le fond et sur la forme. • Comment apprécier l’activité inventive et la nouveauté en matière de brevet ? • Absence de culture de l’antériorité en matière de logiciel • Comment apprécier l’activité inventive ? • Difficile de savoir qui a fait quoi et à quelle date en matière informatique … • Comment régler les problèmes liés à la coexistence d’un droit d’auteur et d’un brevet sur un même logiciel. • Les deux instruments renvoient à des règles différentes ( champ d’application, titularité et rémunération, contrat, durée, contrefaçon…)

32. e. De la fonction incitative du brevet en matière de logiciel ? • Un choix politique contreproductif ? • Un instrument juridique complexe et cher : • Nécessité de faire appel à un Conseil en P.Ind. • Les recherches d’antériorité et l’existence d’une contrefaçon relèvent de l’expertise de spécialistes des brevets. • Adaptation pour les petites entreprises ? • Risque de blocage de la circulation de l’information relative aux logiciels  Un autre modèle de développement : le logiciel libre

33. F. Les licences de logiciel libre • Historique et définitions • Free Software Fondation (FSF) :GPL GNU • Décision allemande de référé : validité de la licence • Open source initiative (OSI)

34. 1. Pluralité et singularité des licences libres • Les licences « copyleftées » : GNU GPL et Linux • Tout le monde peut utiliser le logiciel, le copier, le modifier et distribuer des versions modifiées. • Les œuvres dérivées du logiciel initial sont également diffusées sous la même licence. • Les licences non « copyleftées » : BSD • Liberté de copier le logiciel, de le diffuser et de le modifier, et de publier ces modifications, mais autorise l’ajout de restrictions au logiciel. • Liberté de rendre la version modifiée propriétaire

35. 2. Avantages et inconvénients • Disponibilité du code source • Code public • Susceptible d’être corrigé et amélioré • Mais il faut se poser certaines questions : • Garantie ? • Fiabilité et pérennité des solutions ? • Dépendance envers la société de service ? • Risque de fragmentation des applications ? • Compétences internes ? • …

36. 3. Les difficultés sur le terrain du droit commun • Droit de la consommation : des clauses abusives • Obligation d’utiliser la langue française  • Respect des règles gouvernant les contrats en ligne • Qualité rédactionnelle inégale des licences

37. 4. Garanties et responsabilités • Validité des clauses de non garantie • Sous condition respect jurisprudence • Sauf faute lourde ou dolosive • Sauf clause permettant de se dégager d’une obligation essentielle au contrat • Responsabilité produits défectueux  • Rarissime • Vices cachés • Sans doute pas applicable • Situation similaire aux logiciels propriétaires

38. 5. Organisation générale du droit d’auteur et logiciel libre • Plusieurs questions : a. Logiciel libre et œuvre dérivée b. Les contrats de cession du droit d’auteur du CPI & les licences libres c. Le droit moral d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel e. Analyse de GNU GPL dans le détail

39. a. Logiciel libre et œuvre dérivée • L’auteur des modifications sur un logiciel renonce à ses propres droits patrimoniaux : une faiblesse juridique des licences « copyleftées » . • Sur le statut des oeuvres dites composites,cf. art.113-1 & art.113-4 CPI • L’auteur initial ne peut accorder qu’une licence partielle car il ne peut engager les auteurs intermédiaires. •  Les auteurs intermédiaires ne peuvent pas renoncer à un droit futur (doctrine)… •  Le système tient grâce à la bonne volonté des participants ….

40. b. Les contrats de cession de droit d’auteur du CPI & les licences libres • Si le formalisme du Code n’est pas respecté, la licence est nulle • Art. L.131-1 CPI et suivants et spécialement L. 131-3 • Mention de chacun des droits cédés • Précision quant à l’étendue, la durée, la destination, le lieux • Voir aussi L 122-7 CPI  • Lorsqu'un contrat comporte cession totale du droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat.

41. Nécessité de vérifier si la licence adoptée contient l’ensemble des mentions nécessaires. • Grande diversité des licences • La GNU GPL ou les licences libres proposées par Apple et Nescape : encadrement précis • Licence BSD ou Licence X : simple énumération de libertés insuffisantes

42. c. Le droit moral • Caractère rarissime du contentieux pour le logiciel • Impossibilité de renoncer par contrat à son droit moral

43. d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel • Peut-on mélanger du libre et du propriétaire (brevet ou droit d’auteur) ? • Attention aux licences « contaminantes », (type GNU GPL) • 1. Libre + libre même famille • 2. Libre + Libre ( moins stricte) • 3. Libre stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit d’auteur) • 4. Libre moins stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit d’auteur)

44. e. Analyse de GNU GPL dans le détail • Droit d’extraire des composants du logiciel : oui si contamination de l’ensemble, à défaut non • Droit de procéder à des modifications avec intégration dans un autre logiciel : oui si contamination de l’ensemble, à défaut non • Droit de soumettre le logiciel à une nouvelle licence : non sauf exceptions • Condition de redistribution de la licence modifié : respect licence initiale

45. f. Nouvelle génération de licences libres • Adaptation au droit national • Adaptation à la nature de l’oeuvre • Cecill, Creative Commons, … • Actualisation GPL ?

46. G. Cohabitation ? • Champ d’application du brevet et du droit d’auteur  • Protection du texte : droit d’auteur • Protection d’un procédé, d’un produit : brevet • Difficulté de contrôler le statut juridique (droit auteur / brevet / libre) de tous les éléments d’un logiciel

47. H. Comment réagir ? • Danger de l’attitude menaçante de certaines sociétés dont on ne pourra prouver l’absence de droit qu’après un long procès… • Dans le cadre d’un procès • Faiblesse congénitale des brevets de logiciel en tant que tel : que protège-t-il exactement ? • Utilisation des exceptions dans les deux droits

48. I. Conclusion Débat loin d’être fini Débat politique et philosophique (« la propriété c’est le vol ») Débat juridique (effet technique, effet technique supplémentaire, etc…)

49. III. BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

50. A. Cadre réglementaire général • Directive 98/44 du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques (DB). • Cette directive doit être lue à la lumière d’autres textes internationaux