La loi du 20 août 2008 Sur la rénovation de la démocratie sociale.

1. La loi du 20 août 2008 Sur la rénovation de la démocratie sociale.

2. Le choix de la démocratie élective. La représentativité : une véritable révolution

3. La loi portant rénovation de la démocratie sociale modifie le fonctionnement du dialogue social ainsi que les conditions de validité des accords collectifs. Un paysage syndical remodelé • La présomption irréfragable de représentativité jusqu’alors accordée aux 5 syndicats que sont la CFDT, la CFE-CGC, la CFTC, la CGT, et FO, et aux syndicats qui leur sont affiliés tombe avec cette nouvelle loi… • Le jeu syndical est désormais ouvert permettant l’émergence de nouveaux acteurs, les fusions, etc…

4. LES CRITÈRES DE REPRÉSENTATIVITÉ Désormais, un syndicat n’est représentatif que s’il réunit les 7 critères suivants, sans exception(C. trav., art. L. 2121-1) : • le respect des valeurs républicaines • l’indépendance • la transparence financière • une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, qui s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts • l’audience qui est établie différemment selon les niveaux de négociation • l’influence, caractérisée par l’activité et l’expérience • les effectifs d’adhérents et les cotisations.

5. Au niveau de l’entreprise ou de l’établissement • Le syndicat représentatif ou qui est affilié à l’une des 5 confédérations précitées, à la date de la publication de la loi, demeure représentatif jusqu’au résultat des prochaines élections (c’est-à-dire celles dont la date de la première réunion de négociation du protocole est postérieure au 21 août 2008, date de la publication de la loi). Il en va de même pour les syndicats constitués à partir du regroupement de syndicats dont l’un au moins est affilié à l’un des 5 précités. • L’incidence de la nouvelle loi dans l’entreprise sera donc fonction de la durée des mandats et de la date des élections. • Exemple : si le mandat est de 4 ans et que les prochaines élections ne doivent se dérouler qu’en janvier 2012, il n’y aura guère de changement durant toutes ces années. En revanche, si les futures élections doivent avoir lieu en décembre prochain, ce sont les nouvelles dispositions que l’on appliquera. Les conséquences sont importantes car ne seront représentatives que les organisations syndicales qui satisfont aux nouveaux critères (voir ci-dessous) et recueillent au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des élections de titulaires au CE (ou à la DUP ou à défaut, des DP). Autre conséquence : le mandat du DS tombera directement s’il ne bénéficie pas de 10 % au moins des suffrages exprimés aux élections (voir ci-dessous).

6. Au niveau des branches • Dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où aucune élection n’est organisée du fait de leur taille (entreprises de moins de 11 salariés où aucune représentation n’est obligatoire), et donc pour lesquelles il est impossible d’y mesurer l’audience des syndicats, les organisations syndicales affiliées à l’une des 5 confédérations sont présumées représentatives, sauf preuve contraire (présomption simple), tout comme les organisations syndicales qui satisfont aux critères de représentativité autres que celui de l’audience (C. trav., art. L. 2122-6). Cela vaudra jusqu’à l’intervention d’une loi faisant suite à une négociation nationale interprofessionnelle, qui devra aboutir au plus tard le 30 juin 2009. • Dans les autres branches, les organisations syndicales actuellement représentatives à ce niveau ou affiliées à l’un des 5 confédérations syndicales précitées sont toujours considérées comme représentatives jusqu’à ce que l’audience soit mesurée à leur niveau. Cette mesure doit être réalisée dans les 5 années qui suivent la publication de la loi puis une fois faite, et pendant 4 ans, toute organisation syndicale affiliée à l’une des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel continuera à bénéficier d’une présomption de représentativité (toujours « simple »).

7. L’ESSENTIEL à savoir • Même s’il s’agit d’une réforme lissée dans le temps puisque la loi s’appliquera par palier au cours des 5 prochaines années, celle-ci entraîne de nombreux bouleversements immédiats. Il est donc important de bien les maîtriser dès maintenant ! La représentativité... • La représentativité sera reconnue sur la base de critères cumulatifs, renouvelés et adaptés aux niveaux de l’entreprise, de la branche et interprofessionnel. L’audience devient le critère phare : 10 % des suffrages exprimés pour l’entreprise aux élections CE, DUP ou à défaut, des DP, 8 % pour la branche et au niveau national.

8. Dans l’entreprise, la présomption de représentativité est maintenue pour les 5 « grands », à titre transitoire, jusqu’aux résultats des premières élections professionnelles qui suivront la promulgation de la loi (ils bénéficient d’une présomption qui devient « simple »). Délégué syndical (DS)... • Le DS devra être désigné parmi les candidats aux élections ayant obtenu au moins 10 % des suffrages au premier tour des élections au CE, à la DUP ou aux DP, à condition que sa liste ait obtenu également 10 %. Pour les DS actuels, leur mandat tombera automatiquement aux élections ayant lieu après la promulgation de cette loi, s’ils ne satisfont pas à ces critères. • Les syndicats non représentatifs dans l’entreprise, mais remplissant les conditions d’accès au premier tour, peuvent constituer une section syndicale et désigner un représentant de la section (RSS) qui pourra participer aux négociations (mais ne pourra pas signer les accords). Attention : le mandat n’est que temporaire.

9. Élection des membres du CE • L’enjeu des élections devient très important : elles conditionnent la représentativité d’un syndicat (10 % des votes) dans l’entreprise, la possibilité de désigner un DS, un RS et la signature d’un accord collectif (30 %). • Les salariés mis à disposition : ils sont inclus dans l’entreprise d’accueil s’ils sont présents depuis 12 mois, et peuvent y voter s’ils le souhaitent (ils doivent dans ce cas choisir où ils votent). Ils peuvent être élus en tant que délégué du personnel mais en aucun cas comme membre du CE. Représentant syndical (RS) au CE... • Pour désigner un RS au CE, dans les entreprises de 300 salariés et plus, un syndicat doit désormais avoir des élus au comité. Si elle n’en a pas aux prochaines élections ayant lieu postérieurement à l’application de la loi nouvelle, le RS perd son mandat.

10. La négociation collective... • Pour être valables, les accords collectifs devront avoir été signés par un ou des syndicats ayant obtenu au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles, et ne pas avoir fait l’objet de l’opposition des syndicats ayant obtenu une majorité de suffrages (plus de 50 %). Ces règles sont applicables au 1er janvier 2009. Dans les entreprises dépourvues de DS, il y a toujours possibilité de négocier des accords collectifs avec des élus (titulaires) du personnel ou des salariés mandatés, mais les conditions d’application seront modifiées à compter du 1er janvier 2010.

11. Au niveau national et interprofessionnel • Jusqu’à la première mesure de l’audience, qui doit intervenir au plus tard 5 ans après la publication de la loi, les 5 confédérations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, de même que les syndicats déjà reconnus représentatifs à ce niveau à la date de la publication de la loi (21 août) continuent de bénéficier d’une présomption simple de représentativité. • Avant cette loi, ces critères n’étaient absolument pas cumulatifs : il appartenait au juge saisi de la question de savoir si tel ou tel syndicat était ou non représentatif de le vérifier compte tenu de tous les critères existants, sans que la loi n’exige leur cumul. Il devait donc tous les examiner, ne pouvant pas, « au seul vu de l’activité et de l’audience d’un syndicat,s’interdire d’examiner les autres critères de représentativité »(Cass. soc., 8 févr. 1994, n°93-60. 141). • Les critères légaux étaient les suivants :les effectifs ;l’indépendance ;les cotisations ;l’expérience ;l’ancienneté ;et l’attitude patriotique pendant l’Occupation.

12. La nouvelle loi a repris la plupart de ces critères mais en les actualisant, et en a ajouté d’autres. Effectifs • Jusqu’à présent, les juges n’ont jamais vraiment manifesté une grande exigence à l’égard de ce critère, compte tenu du faible taux de syndicalisation en France. Ils ont d’ailleurs admis que la faiblesse des effectifs puisse être compensée par une activité et un dynamisme suffisants du syndicat (Cass. soc., 4 avr. 2001, n°99-60.582). Indépendance • Il s’agit de l’indépendance à l’égard de l’employeur ou du groupement d’employeur même si la loi ne le dit pas clairement ainsi. Elle va généralement de pair avec l’influence. La Haute juridiction affirme que « dès lors qu’il constate l’indépendance et caractérise l’influence du syndicat, le tribunal d’instance apprécie souverainement la représentativité »(Cass. soc., 3 déc. 2002, n°01-60.729). Dans son rapport de la même année la Cour de cassation a précisé que « l’indépendance du syndicat est une condition fondamentale de l’aptitude d’un syndicat à représenter la collectivité des travailleurs »(Rapport de la Cour de cassation de 2002).

13. Cotisations • Le critère des cotisations a lui aussi été repris par le législateur : auparavant il servait davantage d’indice de l’indépendance ou du caractère effectif de l’activité du syndicat (Cass. soc., 8 janv. 1997, n°95-60.995). Les juges estimaient « qu’elles devaient être suffisantes pour assurer l’indépendance du syndicat vis-à-vis de l’employeur ». Influence • Aujourd’hui, l’influence du syndicat se caractérise par l’activité et l’expérience. Ce critère est donc à rapprocher de l’ancien critère « d’expérience » prévu par la loi mais aussi « d’influence » que les juges ont par la suite reconnu (Cass. soc., 3 déc. 2002, préc.). La Cour de cassation a même ajouté que « c’est l’influence du syndicat qui caractérise son implantation durable et effective dans une entreprise, l’influence s’entendant des résultats objectifs d’une activité authentiquement tournée vers la défense des intérêts des travailleurs et pas seulement de l’aptitude à faire connaître le syndicat »(Rapport de la Cour de cassation de 2002). Ancienneté • Auparavant la loi n’imposait aucune durée minimale d’ancienneté ; la Cour de cassation a même reconnu que « la date récente de la constitution d’un syndicat n’est pas nécessairement à elle seule exclusive de sa représentativité... »(Cass. soc., 5 mai 1998, n°97-60.003). Aujourd’hui, la question ne se pose plus : il faut une ancienneté minimale de 2 ans dans les champs professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette durée s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts.

14. Respect des valeurs républicaines • Ce critère peut se comparer à celui de « l’attitude patriotique sous l’Occupation » devenu totalement désuet aujourd’hui. Malheureusement le législateur ne nous définit pas ce critère ! Le Sénat a tenté de réintroduire la définition retenue par la « position commune », à savoir « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance », mais les députés s’y sont finalement opposés.

15. Les nouveaux critères A côté de ces « anciens » critères remis au goût du jour, il y en a d’autres qui eux sont nouveaux. Des critères plus spécifiques d’abord exigés pour les niveaux branche et interprofessionnel. Ainsi, en plus des critères précités, la reconnaissance de la représentativité sera subordonnée :au niveau des branches professionnelles, à une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; au niveau national interprofessionnel, à la reconnaissance de la représentativité à la fois dans des branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services. Il y a en outre deux autres critères plus généraux qui doivent s’ajouter aux critères précités. D’abord, celui de la transparence financière... Ce nouveau critère vise à éviter tout abus de la part des syndicats, pour qu’ils jouent la carte de la transparence dans leur gestion financière. Ensuite et surtout, l’audience qui devient avec cette loi le critère prédominant. Ainsi, la légitimité des syndicats aux différents niveaux où ils doivent intervenir ne pourra plus être mise en doute puisque fondée sur le résultat qu’ils ont obtenu au cours des dernières élections. .

16. L’audience au niveau de l’entreprise ou de l’établissement • Pour être représentatif dans l’entreprise ou l’établissement, le syndicat doit avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au CE (ou de la DUP ou, à défaut, des DP), quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2122-1). • Il faudra donc obligatoirement dépouiller les urnes au 1 er tour, pour les titulaires comme pour les suppléants (car si ici il faut se référer au collège titulaire, en revanche pour la désignation du DS, il faut se référer aux deux collèges, titulaire et suppléant, voir plus loin), et tenir compte du pourcentage obtenu par chaque syndicat à ce moment-là, quand bien même il n’y aurait pas assez de votants pour atteindre le quorum. • La loi vient donc contredire la jurisprudence de la Cour de cassation qui estimait qu’en cas de défaut de quorum c’est-à-dire dans l’hypothèse où le nombre de votants n’était pas au moins égal à la moitié des électeurs inscrits, il n’y avait pas à dépouiller les suffrages exprimés (Cass. soc., 20 déc. 2006, n°05-60.345, Adecco). • En cas de liste commune, la répartition entre les organisations syndicales des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. À défaut d’indication, la répartition se fait à part égale entre elles (C. trav., art. L. 2122-3). • Conclusion : avec ces nouvelles règles à chaque élection, il faut à nouveau apprécier la représentativité des syndicats (et donc en principe tous les 4 ans sauf accord contraire). L’audience au niveau du groupe • La représentativité d’un syndicat au niveau de tout ou partie du groupe doit s’apprécier en additionnant l’ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou les établissements qui en font partie.

17. L’audience au niveau de la branche • Pour être représentatif dans une branche, un syndicat doit réunir les critères légaux énumérés plus haut (C. trav., art. L. 2121-1), mais aussi les suivants à savoir :disposer d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;et avoir recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires aux CE (ou de la DUP ou, à défaut, des DP), quel que soit le nombre de votants, additionnés au niveau de la branche. • La mesure de l’audience dans les branches doit s’effectuer tous les 4 ans et au plus tard dans les 5 ans de la publication de la loi. L’audience au niveau national et interprofessionnel • Pour être représentatives à ces deux niveaux, les organisations syndicales doivent réunir les critères énumérés plus haut (C. trav., art. L. 2121-1) mais aussi : • être représentatives à la fois dans les branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ;et avoir recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections aux CE (ou de la DUP ou, à défaut, des DP), quel que soit le nombre de votants, additionnés au niveau de la branche. • La mesure de l’audience doit à ce niveau s’effectuer tous les 4 ans et au plus tard dans les 5 ans de la publication de la loi, comme pour les branches. • Le ministre du travail sera chargé d’arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle, et au niveau national comme interprofessionnel, après avis du Haut Conseil du dialogue social (C. trav. art. L. 2122-11 nouveau).

18. LES ELECTIONS PROFESSIONNELLES Négociation du protocole d’accord • Désormais, sont informées, par voie d’affichage, de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de représentants du personnel au CE les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins 2 ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concernés (C. trav., art. L. 2324-4, al. 1 mod.). • L’employeur doit également convoquer, cette fois-ci, par courrier(C. trav., art. L. 2324-4, al. 2 mod.) : • les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement ;les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement ;et les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. • La loi fixe donc de manière plus précise quelles sont les organisations syndicales que l’employeur doit inviter à négocier (avant, il fallait que l’employeur invite les « organisations syndicales intéressées » c’est-à-dire celles qui étaient reconnues représentatives dans l’entreprise et pouvaient à ce titre présenter des candidats au premier tour des élections) et surtout plus favorable qu’auparavant puisqu’elle élargit le champ des organisations syndicales appelées à négocier le protocole. • On remarquera que si auparavant la Cour de cassation refusait que l’affichage ait valeur d’invitation elle l’admet ici, pour certains syndicats.

19. Validité du protocole • La loi veut sécuriser les accords pré-électoraux en créant, pour ce type d’accord spécifique, des conditions particulières de majorité. • Aussi, le protocole est valide dès lors qu’il est signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2324-4-1). • Toutefois deux articles du Code du travail continuent d’exiger l’unanimité, sous peine de nullité du protocole : pour la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2324-12) et pour l’organisation des élections en dehors du temps de travail (C. trav., art. L. 2324-20). La loi n’ayant pas modifié ces dispositions elles sont toujours d’application. Nombre de représentants à élire et autres mesures... • Il est possible d’augmenter le nombre des membres élus du CE, par voie de convention collective ou d’accord conclu entre l’employeur et les organisations syndicales « intéressées » (et non plus « représentatives ») ; il s’agit des organisations syndicales qui sont conviés à la négociation du protocole d’accord préélectoral (voir plus haut). • La conclusion s’opère selon les mêmes règles que celle d’un accord préélectoral, ce qui est nouveau (C. trav. art. L. 2324-1/ancien C. trav. art. L. 433-1).

20. L’accroissement du nombre de représentants au CE ne nécessite donc plus une signature unanime des organisations syndicales alors que jusqu’à présent la Cour de cassation continuait à exiger cette unanimité s’il s’agissait d’un protocole d’accord préélectoral (mais elle ne l’exigeait plus pour une convention ou un accord collectif augmentant le nombre de représentants à élire ; Cass. soc., 19 juin 1987, n°86-60.339). • Ce sont les mêmes conditions qui doivent désormais s’appliquer aux accords conclus pour :fixer la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux (C. trav. art. L. 2324-13) ;fixer le nombre d’établissements distincts et la répartition des sièges entre les différents établissements et les différentes catégories (C. trav. art. L. 2322-5) et (C. trav. art. L. 2327-7) ;maintenir le comité d’établissement et donc les mandats en cours dès lors que l’établissement a perdu sa qualité d’établissement distinct (C. trav. art. L. 2322-5). Listes au 1er tour • Pas de changement sur ce point : le monopole syndical au 1er tour des élections du CE demeure. Simplement le Code du travail élargit la liste des organisations syndicales habilitées à établir ces listes puisqu’il s’agit de toutes celles qui sont invitées à négocier le protocole et qui sont énumérées ci-dessus (C. trav., art. L. 2324-22 al. 2 nouv.). • Pour le 2e tour, le scrutin est toujours ouvert aux candidats libres, non syndiqués. • La notion de « suffrages valablement exprimés en faveur de la liste », utilisée pour apprécier le nombre de ratures d’un nom d’un candidat sur une liste, est remplacée par celle de « suffrages exprimés en faveur de la liste »(C. trav. art. L. 2324-22 pour le CE). Cette modification ne change pas la règle car à partir du moment où un suffrage est comptabilisé comme exprimé pour la liste, il est forcément « valablement exprimé » ce qui exclut les bulletins blancs et nuls (cette notion reste bien entendu utilisée dans le Code du travail pour le calcul du quotient électoral : C. trav. art. R. 2314-22 et R. 2324-18).

21. Prise en compte des salariés mis à disposition • Concernant le calcul de l’effectif de l’entreprise, nécessaire pour savoir s’il faut mettre en place un CE ou combien de membres il faut élire, il ne faudra désormais prendre en compte que les salariés mis à disposition « qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatriceety travaillent depuis au moins un an »(C. trav., art. L. 1111-2, 2°, mod.). Cette présence peut être continue ou discontinue. Dans ce dernier cas, ils ne seront pris en compte qu’au prorata de leurs temps de présence. • Dès lors qu’ils sont intégrés dans l’effectif, le Code du travail leur ouvre désormais clairement la possibilité de voter et donc d’être électeurs dans l’entreprise où ils sont détachés à condition de remplir le critère « d’une condition de présence dans l’entreprise utilisatrice de 12 mois continus »(C. trav., art. L. 2324-17-1 nouv.). Toutefois, ils ne peuvent pas voter à la fois dans l’entreprise qui les emploie et dans l’entreprise utilisatrice : impossible de cumuler les deux, ils devront choisir (la Cour de cassation admettait le contraire Cass. soc., 26 mai 2004, n°02-60.745). • De plus, concernant la possibilité pour ces mêmes salariés mis à disposition d’être éligibles aux instances représentatives du personnel et donc de se porter candidat aux élections, elle ne leur est ouverte que pour les élections des DP (et non pour les membres du CE) et uniquement s’ils ont acquis une ancienneté de minimum 24 mois continus.

22. DÉLÉGUÉ SYNDICAL • La désignation d’un DS est ouverte aux organisations syndicales représentatives ayant constitué une section syndicale. • Auparavant les juges admettaient que la désignation du DS suffisait à établir l’existence d’une section syndicale (Cass. soc., 14 mars 2000, n°99-60.180) : cette jurisprudence n’a à notre avis plus lieu d’être car la loi impose désormais, pour qu’un syndicat puisse légitimement constituer une section syndicale, qu’il dispose dans l’entreprise de plusieurs adhérents. La simple désignation d’un DS ne peut donc pas suffire à la constituer... • De même la loi devient plus restrictive quant aux conditions de désignation d’un DS car elle exige que les syndicats en question le choisissent obligatoirement « parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilliau moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections du CE ou de la DUP ou des DP,quel que soit le nombre de votants »(C. trav., art. L. 2143-3 mod.). À noter • On peut choisir parmi les titulaires comme les suppléants puisque la loi n’indique rien : c’est pour cette raison qu’il faut dépouiller au 1er tour des élections les scrutins des titulaires comme des suppléants, du CE et des DP. • De plus, pour pouvoir désigner un DS les syndicats doivent avoir obtenu 10 % des suffrages tous collèges confondus.

23. Auparavant il suffisait que le salarié remplisse les conditions posées par la loi (avoir 18 ans, avoir travaillé un an au moins dans l’entreprise, 6 mois dans les entreprises de travail temporaire, ou 4 en cas de création ou d’ouverture d’établissement et n’avoir fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques ; C. trav., art. L. 2143-1) et qu’il ne soit pas assimilé au chef d’entreprise (Cass. soc., 24 mai 2006, n°05-60.231). • Si ces conditions sont toujours nécessaires, elles ne sont plus suffisantes. Cette exigence supplémentaire a l’avantage de donner plus de crédibilité au DS puisque les salariés lui auront déjà manifesté leur soutien, en lui accordant une légitimité par le biais de ces 10 % de suffrages. • Cependant, si par hasard dans l’entreprise ou l’établissement, il ne reste plus aucun candidat qui remplisse cette condition, les syndicats représentatifs sont autorisés à désigner un DS parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement (C. trav., art. L. 2143-3, al. 2 nouv.). • Conséquence de ces conditions : aux prochaines élections qui suivent la désignation du DS, s’il n’obtient pas 10 % et si le syndicat qui l’a nommé n’obtient pas ce même taux de 10 % des suffrages exprimés, alors son mandat prendra fin (C. trav., art. L. 2143-11). • De la même façon, s’il est toujours possible pour une organisation syndicale représentative dans l’entreprise de désigner des DS supplémentaires pour l’encadrement dans les entreprises de 500 salariés et plus (C. trav., art. L. 2143-4, al. 1) et/ou un DS central dans les entreprises de 2 000 salariés et plus comportant au moins deux établissements de 50 salariés chacun ou plus (C. trav., art. L. 2143-5, al. 1), il faudra désormais que l’intéressé ait aussi obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections (CE, DUP ou DP pour le DS supplémentaire ; CE, DUP ou à défaut, DP pour le DS central), quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2143-4 et L. 2143-5, al. 2) en additionnant, pour le DS central, les suffrages de l’ensemble des établissements compris dans ces entreprises.

24. Les DS régulièrement désignés avant les résultats du 1er tour des prochaines élections organisées dans leur entreprise ou leur établissement et dont la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la loi conserveront leurs mandats s’ils remplissent les conditions précitées. • De nombreux DS vont donc perdre leur mandat dans la foulée des prochaines élections dans leur entreprise, ce qui est un des points les plus bouleversants de la loi. • Par ailleurs, dans chaque entreprise, la présomption simple de représentativité s’applique pour les 5 grands syndicats et ceux qui leur sont affiliés jusqu’aux élections postérieures à la loi. Ils peuvent continuer à désigner un DS. Seulement ce qui est nouveau, c’est que, s’agissant désormais d’une présomption simple, l’employeur sera en droit de contester ces désignations. Il devra alors rapporter la preuve que ces syndicats ne sont pas représentatifs eu égard aux anciens critères de représentativité qui s’appliquent tant que de nouvelles élections n’ont pas eu lieu. point de vue • La prudence s’impose en la matière. En effet, avant de procéder à une désignation, il faut toujours avoir en tête qu’aux prochaines élections, les conditions changent. Ainsi, si celles-ci ont lieu dans 6 mois, cela laisse peu de temps à un DS pour s’implanter et travailler à l’obtention de 10 % des voix si auparavant il n’y avait pas de présence syndicale. Par ailleurs, sa protection cessera s’il n’a pas le seuil requis, puisque sa protection, en tant qu’ancien DS est subordonnée à l’accomplissement d’un mandat de 12 mois. Pour le protéger il faudra alors le désigner RSS lequel n’est qu’un mandat temporaire.

25. REPRÉSENTANT SYNDICAL AU CE • Pour désigner un représentant syndical (RS) au CE, dans une entreprise de 300 salariés et plus, une organisation syndicale doit désormais avoir des élus au sein de ce comité. Le pluriel étant employé, il faut à notre avis au moins deux élus. • Cette condition restreint donc le droit des syndicats pour désigner un RS dans ces entreprises, mais présente l’avantage de lui donner plus de légitimité (C. trav., art. L. 2324-2 mod.). • Dans les moins de 300, la règle ne change pas : c’est toujours le délégué syndical qui est de droit RS au CE sauf si le syndicat renonce expressément à ce cumul (C. trav., art. L. 2143-22 non modifié).

26. SECTION SYNDICALE Constitution • Auparavant, pour pouvoir constituer une section syndicale, chargée de « représenter les intérêts matériels et moraux de ses membres », il fallait être un syndicat représentatif. Désormais, cette faculté est ouverte aussi aux syndicats non représentatifs(C. trav., art. L. 2142-1). • De même les conditions requises pour créer une section syndicale sont modifiées. Ainsi, peuvent créer une section, à condition d’avoir au sein de l’entreprise ou de l’établissement un ou plusieurs adhérents :les syndicats représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement ;les syndicats qui sont affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ;les syndicats qui répondent cumulativement aux critères suivants : respecter les valeurs républicaines et d’indépendance, être légalement constitués depuis au moins 2 ans, avoir un champ professionnel et géographique couvrant l’entreprise concernée, et avoir plusieurs adhérents dans l’entreprise.

27. Représentant de section syndicale • La loi créé un nouveau mandat syndical : celui de « représentant de section syndicale », le RSS, qui peut être désigné par tout syndicat qui a constitué une section syndicale au sein de l’entreprise ou de l’établissement de 50 salariés ou plus et qui n’est pas représentatif dans l’entreprise ou l’établissement(C. trav., art. L. 2142-1-1). • Sa mission ? Le représenter au sein de l’entreprise ou de l’établissement... dans le but de permettre son implantation... Il bénéficie des mêmes prérogatives que le DS sauf celle de négocier les accords collectifs (mais il peut bien sûr négocier un protocole préelectoral). Cependant, lorsqu’en raison d’une carence au 1er tour des élections professionnelles, un DS n’a pas pu être désigné au sein de l’entreprise ou de l’établissement, ou lorsqu’il n’existe pas de DS dans l’entreprise ou l’établissement, le RSS qui a été désigné par une organisation syndicale de salariés affiliée à un syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel peut disposer, sur mandatement de son organisation syndicale, du pouvoir de négocier et de conclure un accord (C. trav., art. L. 2143-23). Il s’agit de permettre à un syndicat affilié à un syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel, dans des entreprises dans lesquelles aucun DS n’a été désigné, et dans lesquelles aucune autre solution de négociation n’est légalement et conventionnellement possible (négociation avec des élus du personnel, mandatement) de garantir la présence d’un interlocuteur syndical, pour une négociation donnée. Cela peut être particulièrement utile en cas de situations d’urgence (conflit, besoin d’appliquer rapidement de nouvelles dispositions légale liées à une négociation collective). • Son mandat prend fin automatiquement à l’issue des premières élections professionnelles suivant sa désignation, si le syndicat qui l’a désigné n’est pas reconnu représentatif dans l’entreprise (s’il l’est, son mandat tombe aussi car la possibilité de désigner un RSS implique pour un syndicat qu’il ne soit pas représentatif). Il perd ainsi son mandat et ne pourra plus de nouveau être désigné comme RSS au titre d’une section jusqu’aux 6 mois précédant la date des élections suivantes dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2143-23).

28. point de vue • Le sens de la fonction du RSS apparaît bien : il ne s’agit pas en permanence d’organiser 2 niveaux de représentativité, dans l’entreprise, mais plutôt d’ouvrir le système en permettant à de nouveaux entrants de bénéficier transitoirement de certains moyens et de protection, en vue d’obtenir ensuite des résultats électoraux qui constitueront le principal fondement de la légitimité. Et donc en cas d’échec du RSS lors des élections, il est « sanctionné » par la perte automatique de son mandat. • Pour être désigné RSS, le salarié doit remplir les mêmes conditions que celles requises pour être désigné DS sauf celles concernant l’audience (et donc avoir 18 ans, un an d’ancienneté dans l’entreprise, jouir de ses droits civiques et ne pas être assimilé à l’employeur ; voir ci-dessus). Ce sont par ailleurs les mêmes règles qui s’appliquent au RSS qu’au DS en ce qui concerne les formalités de sa désignation (renvoi vers C. trav. art. L. 2143-7), la contestation de sa désignation (renvoi vers C. trav. art. L. 2143-8), le cumul de mandats (renvoi vers C. trav. art. L. 2143-9), le transfert de son mandat en cas de modification de la situation juridique de l’employeur (renvoi vers C. trav. art. L. 2143-10), la suppression de son mandat (renvoi vers C. trav. art. L. 2143-11 al. 1 devenu al. 2 et al. 2 devenu al. 3). • Il a donc le statut de salarié protégé, lequel statut doit jouer comme un DS, à savoir, pendant toute la durée de son mandat et, à la fin de celui-ci, pendant 12 mois à la seule condition d’avoir exercé un mandat d’un an.

29. À noter • Cela signifie que si un ancien RSS est désigné dans les 6 mois qui précèdent les élections, et que, lors du scrutin, son syndicat n’est pas reconnu représentatif, son mandat prend fin mais il ne sera pas protégé puisqu’il n’aura pas exercé un mandat d’un an. • Le RSS bénéficie de 4 heures de délégation (dont le nombre ne varie pas en fonction de l’effectif contrairement aux DS) considérées comme temps de travail et payées à l’échéance normale. L’employeur peut les contester devant le juge judiciaire (C. trav., art. L. 2142-1-3), mais, comme pour les autres représentants du personnel, qu’une fois les avoir payées. • Dans les entreprises de moins de 50 salariés, ces mêmes syndicats peuvent désigner un délégué du personnel comme RSS, pour la durée de son mandat. Il ne pourra bénéficier d’un crédit d’heures que si un accord le prévoit. Sinon, il a la possibilité d’utiliser le temps dont il dispose en tant que DP pour exercer son mandat de RSS.

30. Local syndical • Pas de changement pour les entreprises de plus de 200 mais de moins de 1 000 salariés : l’employeur doit toujours mettre un local commun à la disposition de toutes les sections syndicales. • En revanche, dans les entreprises ou les établissements de 1 000 salariés et plus, il doit en plus mettre un local à la disposition de chaque section syndicale constituée par une organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement(C. trav., art. L. 2142-8, al. 2 mod.). point de vue • On peut regretter que le législateur n’ait pas précisé ce qu’il entend par « local convenable, aménagé et doté du matériel nécessaire » ni uniformisé avec l’alinéa 1 du même article selon lequel, « dans les entreprises ou les établissements de plus de 200 salariés l’employeur doit mettre à la disposition des sections syndicales un local commun convenant à l’exercice de la mission de leurs délégués ».

31. NOUVELLES RÈGLES DE SIGNATURE DES ACCORDS COLLECTIFS • Les accords collectifs devront désormais, pour entrer en vigueur :être signés par un ou plusieurs syndicats de salariés ayant globalement dans le champ de l’accord, une audience électorale d’au moins 30 % ;ne pas faire l’objet d’une opposition d’un ou plusieurs syndicats ayant une audience électorale d’au moins 50 %. • Jusqu’à présent et depuis une loi du 4 mai 2004, le principe majoritaire n’avait été que partiellement mis en œuvre. Ainsi un accord pouvait toujours être signé par n’importe quel syndicat représentatif mais un ou plusieurs syndicats ayant la majorité aux dernières élections du CE pouvait y faire opposition dans l’entreprise (en 2005, 0,2 % d’entreprises a connu un accord majoritaire). • Par ailleurs, la loi prévoyait une autre option : celle du passage par accord de branche de la majorité d’opposition à la majorité d’engagement. Mais cette faculté n’a jamais été utilisée sauf dans une branche (soit 400 salariés concernés). • On le voit bien, le principe majoritaire a beaucoup de difficultés à s’installer en France. Avec cette nouvelle loi, on se rapproche maintenant de ce mode de conclusion. À noter que les accords en vigueur à la date d’entrée en vigueur de la loi restent applicables

32. Aux niveaux branche et interprofessionnel • La validité d’un accord interprofessionnel, professionnel ou de branche est subordonnée (C. trav., art. L. 2232-2 ; C. trav., art. L. 2232-6) :à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l’audience, au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants ;à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants, laquelle opposition doit être exprimée dans un délai de 15 jours à compter de la date de notification de cet accord. • Jusqu’à ce que soient déterminées quels sont les syndicats représentatifs (voir le début de notre article) dans les branches et au niveau interprofessionnel, les accords interprofessionnel, professionnel ou de branche conclus avant la loi restent en vigueur sauf s’ils font l’objet d’une opposition de la part de la majorité des organisations syndicales représentatives dans le champ d’application de l’accord.

33. Au niveau de l’entreprise ou de l’établissement • Concernant les accords d’entreprise ou d’établissement, leur validité est subordonnée (C. trav., art. L. 2232-12) :à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires du CE, de la DUP ou, à défaut, des DP, quel que soit le nombre de votants ;à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants, cette opposition devant être exprimée dans un délai de 8 jours à compter de la date de notification de cet accord. • Les mêmes règles s’appliquent pour l’accord conclu au sein de tout ou partie d’un groupe, les % s’appréciant par rapport aux entreprises comprises dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2232-34). À noter • Quand il s’agit de conclure un accord catégorielle, le % s’apprécie par rapport au collège concerné. • Ces règles de validité de l’accord entrent en vigueur le 1er janvier 2009. Jusqu’à cette date, les accords d’entreprise ou d’établissement qui seront conclus restent soumis aux anciennes règles. Et les accords en vigueur au moment de la publication de la loi restent applicables, sauf s’ils font l’objet d’une opposition. • Dans les rares cas où c’est le RSS qui négocie (voir les conditions ci-dessus), la validité de l’accord est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions qui seront déterminées par décret, et dans le respect des principes généraux du droit électoral. Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-14).

34. Dans l’hypothèse où l’une des organisations syndicales signataires de l’accord perd sa qualité d’organisation représentative dans le champ d’application de cet accord, il ne peut être légalement dénoncé que si cette dénonciation émane d’une organisation syndicale représentative dans son champ d’application, ayant recueilli 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections (C. trav., art. L. 2261-10). • En revanche la perte de la qualité de « syndicat représentatif » par toutes les organisations syndicales signataires de l’accord collectif n’entraîne pas sa mise en cause (C. trav., art. L. 2261-14-1). Il continue donc de s’appliquer. À noter • Par ailleurs, l’accord définissant les compétences respectives du CCE et des comités d’établissements en matière d’activités sociales et culturelles, conclu entre l’employeur et les syndicats représentatifs dans l’entreprise, doit désormais être signé dans les respect des nouvelles règles applicables aux accords d’entreprise (C. trav., art. L. 2327-16 mod.).

35. DANS LES ENTREPRISES OÙ IL N’Y A PAS DE DS... • Si le Code du travail a toujours prévu des solutions pour les entreprises dépourvues de DS, la nouvelle loi vient les réécrire... Ces nouvelles modalités d’application ne seront applicables qu’à compter du 31 décembre 2009. Jusqu’à cette date, ce sont les anciennes dispositions applicables dans les entreprises dépourvues de DS qui s’appliquent (art. 14 de la loi). • Ainsi, les employeurs des entreprises dépourvues de DS pourront dans certaines conditions négocier avec des élus du personnel ou un salarié mandaté, même si un accord de branche ne l’a pas spécialement autorisé (alors qu’auparavant cette condition était impérative). Ces dispositions ne seront applicables qu’aux entreprises non couvertes par un accord de branche prévoyant cette faculté. En revanche, cela n’est possible que pour les mesures dont la législation subordonne la mise en œuvre à un accord collectif sauf pour les accords de méthode (à savoir les accords organisant la consultation du CE en cas de licenciement économique collectif). • L’employeur devra informer de sa décision d’engager des négociations, les organisations syndicales représentatives dans la branche de laquelle relève l’entreprise (auparavant il fallait qu’il informe les syndicats représentatifs au niveau national). • S’il s’agit d’un accord conclu avec les représentants du personnel, il ne sera valable que s’il est conclu par des membres titulaires élus au CE ou, à défaut, des DP titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections, et à l’approbation par la commission paritaire de branche. Si l’une des deux conditions n’est pas remplie, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-21 à 23). • S’agissant d’un accord signé avec un salarié mandaté, il devra, pour être valable, avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions qui seront déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral. Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-21 à 23).