Panorama histórico da cultura jurídica europeia (guião)

1. Panorama histórico da cultura jurídica europeia(guião) António Manuel Hespanha

2. Objectivos gerais do curso • Neste curso, a história do direito é assumida como uma disciplina formativa de futuros juristas, embora de uma forma diferente daquela em que o são as disciplinas dogmáticas. • Com ela, pretende formar-se um espírito jurídico mais aberto: • para outros valores sociais; • para outros modelos de justiça e de direito; • para outras formas de pensar e raciocinar sobre direito (outros discursos jurídicos). • Um discurso mais liberto do direito vigente e mais capaz de se adaptar à pluralidade e à mudança, típicas do mundo contemporâneo.

3. Panorama genérico Objectivos formativos Criar uma percepção multi-dimensional do direito Um direito “igual” – direito liberal Um direito alternativo – o ius commune Outra lógica, outras normas, outros conceitos As ilusões da “familiaridade”

4. Métodos de trabalho • Aulas • Constrangimentos • Atitudes • Textos de apoio • A. M. Hespanha, Cultura jurídica europeia, Síntese de um Milénio, Lisboa, Europa-América, 2003. • Textos na página web: www.hespanha,net • Bibliografia suplementar • Esquemas e guiões • Trabalho pessoal • Pré-leitura dos textos • Reflexão sobre a bibliografia • Revisão de conhecimentos prévios • Avaliação

5. Calendário – 2007-2008 • Horário • 3as. Feiras: • 5as. Feiras: • Horas de atendimento: • 3as. Feiras: por marcação Docentes: Ana Cristina Nogueira da Silva (ancs@fd.unl.pt)

9. Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos, sugestões de estudo • Cada módulo inclui uma referência: • aos conceitos a reter - deve tentar construir definições de cada um deles; • aos conhecimentos pressupostos – deve procurar obtê-los em obras de referência (v.g., enciclopédias); • A sugestões de estudo – indicando outros lugares do manual onde as questões são abordadas, recomendando exercícios ou leituras suplementares, chamando a atenção para nuances.

10. 1.  História do direito na formação dos juristas. • Explica-se porque é que a história do direito é uma disciplina formativa para futuros juristas. • Distingue-se disciplinas dogmáticas de disciplinas críticas. As primeiras descrevem tal como são o direito e os seus conteúdos (as suas normas, os seus conceitos, a sua lógica argumentativa). As segundas descrevem o direito e os seus conteúdos em função dos seus contextos (social, cultural, económico, filosófico), procurando explicar por que é que eles são como são. • Conceitos a adquirir: • Disciplinas dogmáticas. • Disciplinas críticas.

11. O interesse formativo da história do direito nos cursos jurídicos A história do direito tem um valor formativo, não sendo uma matéria de mera “cultura geral”. O seu valor formativo prende-se com o facto de ela possibilitar uma visão “exterior” (não técnica, não dogmática) do direito.

12. Disciplinas dogmáticas ou técnico-jurídicas: não discutem ou problematizam os pressupostos implícitos; Aceitam a lógica interna de um certo discurso jurídico. Disciplinas críticas ou meta-jurídicas: não aderem aos pressupostos implícitos do discurso jurídico; observam o discurso jurídico de um ponto de vista externo (superior). O que é uma visão “exterior” do direito ?

13. Ver o direito “a partir de fora” é … (... nos quadros de um meta-discurso) • dar-se conta do seu carácter: • artificial ( dado); • cultural ou local (  natural, universal); • perceber que ideia cria o direito de si mesmo (auto-representação jurídica); • perceber o modo como o direito cria a realidade jurídica (momento poiético).

14. O carácter local ou cultural do direito … • diferentes normas (v.g., formalidades do casamento, prazos de prescrição); • diferentes instituições (v.g., a instituição “família”, “aquisição de direitos”); • diferentes paradigmas ou categorias (v.g., o imaginário sobre o género, sobre os laços familiares, sobre a eficácia do tempo).

15. A centralidade do direito (como auto-representação). [No entanto] ... a ausência ou marginalidade do direito na regulação da vida e na composição de conflitos. Exs.: a família; o quotidiano. A imagem que o direito cria de si (três exemplos) ...

16. Cientificidade, tecnicismo, des-responsabilização O papel da retórica na aquisição dos consensos jurídicos. Majestade: primado do direito; princípio da legalidade. As ausências: administração pública; ambiente escolar; esquadras de polícia A imagem que o direito cria de si (três exemplos) ...

17. O direito cria a realidade: Pela “descrição”: “caso jurídico” e “caso da vida”. Pela “classificação”: a morte e a vida; a raça e o o género; pessoas e coisas. Contra a ilusão naturalista (o direito descreveria a realidade). A construção da realidade pelo direito ...

18. A construção da realidade pelo direito ... • Pela construção de “objectos”; • pessoas jurídicas; • presunções (de morte, de prioridade na morte, de filiação). • Pela irrelevância da realidade não juridicamente comprovada: • quod non est in actis non est in mundo [o que não vem no processo não existe no mundo].

19. 1.1  A história como discurso legitimador (i). • Distingue-se, depois, uma história jurídica legitimadora e uma história jurídica crítica. A primeira procura legitimar o direito vigente, como natural (“imune ao tempo”, expressão de um espírito trans-temporal) ou “ponto de chegada” (de um progresso histórico de um só sentido). • Debate-se a dificuldade da questão da existência de valores intemporais ou de um progresso histórico, salientando as suas dificuldades, salientando-se a função do discurso histórico na construção do passado à medida das necessidades, anseios, pré-conceitos do presente.

20. 1.1  A história como discurso legitimador (ii). • Conceitos a adquirir: • Carácter construído da história. • Leitura naturalista da história. • Leitura finalista da história. • Leitura progressista da história • Retro-projecção das categorias do presente sobre o passado. • Autonomia do passado. • Eufemização das decisões jurídicas.

21. O uso legitimador e o uso desconstrutor da história do direito. Feita de uma forma, a história pode servir para tornar o direito vigente mais consensual e a-problemático. Feita de outra forma, a história revela o carácter apenas “local” do direito de qualquer época, incluída a presente.

22. Algumas manifestações de uso legitimador da história do direito (i). • Tradicionalismo-naturalismo: • A tradição como prova da “natureza”; • A tradição como manifestação do “espírito do povo”; • A tradição como prova de consenso tácito (iura radicata, firmata). • As ilusões da continuidade: a reinvenção da tradição.

23. Algumas manifestações de uso legitimador da história do direito (ii). • A história como documentário do progresso jurídico. • A crítica do progressismo: • não linearidade do progresso; • as “vias falhadas”.

24. 1.2. A história crítica do direito. • A história do direito pode incluir-se no grupo das disciplinas críticas do direito. Desde que seja feita de certa maneira. • Desde que (i) assuma o carácter construído da sua própria narrativa; e desde que (ii) assuma o carácter também construído (não intemporal, não “Racional”, não universal) do direito e dos seus conteúdos. • Esta linha de orientação desdobra-se em várias consequências metodológicas enumeradas nos sub-números do capítulo. • Conceitos a adquirir. • Carácter poiético do discurso histórico. • Contextualização histórica do direito.

25. Questões metodológicas acerca da continuidade ou do progresso (i) • A nova consciência da importância das rupturas históricas (École des Annales, c. 1960). • As ilusões da continuidade, (da genealogia e da influência): • o carácter “local” do sentido (Cl. Geertz); • a “leitura” como “criação” (U. Eco); • as épocas como “sistemas fechados” (N. Luhman).

26. Questões metodológicas acerca da continuidade ou do progresso (ii) • “História retrospectiva” e duplex interpretatio [interpretação dupla]: • a retro-projecção do modelo estatalista; • as fontes da teoria política e jurídica de Antigo Regime (oeconomia, iurisdictio e politica); • a “continuidade e o “valor actual” do direito romano;

27. Tópicos para uma história desconstrutiva do direito Uma história desconstrutiva do direito deve incidir a sua análise crítica nos temas em torno dos quais gira o senso comum jurídico dos nossos dias.

28. 1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização. • Atenção a formas de organização e de normação diferentes das actuais. Este tema volta a ser tratado, de forma mais completa, em 3.1.. • Conceitos a adquirir • Estadualismo. • Pluralismo. • Disciplina “doce”. • Carácter molecular do poder. • Pan-politização

29. Leitmotiven de uma história desconstrutiva do direito • Modelos não estatalistas (pluralistas) de organização: • o modelo corporativo medieval; • a disciplina “doce” (graça, amor ...).

30. 1.2.2. O direito como produto social. • Propõe-se um modelo de inter-acção entre o direito e o seu contexto capaz de salvaguardar uma certa autonomia explicativa do direito, embora reconhecendo inter-influências recíprocas entre direito e contexto. • Conceitos a adquirir • Autonomia do direito. • Processo de produção do direito. • Recepção. • Habitus (cf. 3.2.2.).

31. Leitmotiven de uma história desconstrutiva do direito • O direito como produto: • crítica do “purismo” (Trennungsdenken); • a críticas (a “arqueologia”) dos dogmas: legalismo, voluntarismo, sistemismo …

32. 1.2.3. Contra a teleologia. • Propõe-se um modelo de leitura da história que não a aprisione numa lógica de “preparadora” ou “precursora” do presente. • Conceitos a adquirir • Teleologia. • Ruptura histórica. • Função poiética da tradição.

33. 2. A história institucional como discurso histórico. • Num capítulo destinado sobretudo a historiadores, insiste-se no carácter não apenas reflexo, dependente, do direito; mas na eficácia condicionante, criadora deste, desde logo como máquina de produção de representações (imagens) da sociedade. • Nota. • O tema volta a ser tratado em 3.2.4. • Conceitos a adquirir • Sociedade de Antigo Regime. • Unidade entre direito, religião e moral na sociedade de Antigo Regime. • Relação entre direito e senso comum.

34. 3.Linhas de força de uma nova história política e institucional. • Neste capítulo, define-se o objecto da história do direito (ou, no conceito aqui acolhido, da história institucional). • Isto é, define-se o sentido de poder, nos seus aspectos organizativos (instituições) ou normativos-disciplinares (direito). No seu desenvolvimento, retomam-se e aprofundam-se temas tratados no título anterior.

35. 3. 1. O objecto da história político-institucional. A pré-compreensão do político.3.1.1     A crise política do estadualismo. • Descreve-se o imaginário “estadualista”, instituído pela cultura política iluminista e, principalmente, liberal, constatando-se um processo de decomposição deste, que torna mais visíveis elementos de organização e disciplina inferiores ao Estado e omni-presentes na sociedade. • Conceitos a reter: • Estado e “estadualismo” • Sociedade política e sociedade civil • Lei • Conhecimentos pressupostos • Iluminismo (v. adiante, 7. 8.1-8.2). • Liberalismo

36. 3.1.2. A pré-compreensão pós-moderna do poder. A crise política do estadualismo. • Chama a atenção para o paralelismo entre a crise descrita no número anterior e várias sensibilidades (pré-compreensões) culturais e filosóficas contemporâneas, nomeadamente a sensibilidade pós-moderna (i.e., a sensibilidade cultural dos nossos dias que critica o modelo social e ideológico da Modernidade, implantado pelo liberalismo. • Conceitos a reter: • Pré-compreensão • Modernismo vs. pós-modernismo (v., adiante, 8.6.4.). • Conhecimentos básicos pressupostos • Karl Marx (identificação elementar) • Michel Foucault (identificação elementar) • V. I. Lenin (identificação elementar) • A. Toffler (identificação elementar)

37. 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (i). • Para descrever com rigor e sem distorções modelos (históricos) de organização diferentes (alternativos) é necessário evitar lê-los com recurso aos esquemas mentais com que apreendemos o modelo político actual. Critica-se, por tanto, a ideia de que existe uma “continuidade” (ou “naturalidade”) nos conceitos e esquemas mentais que utilizamos para falar de política, destacando-se o seu sentido ideológico de legitimação do presente. • Critica-se, por isso (em 3.1.3.2.), a ideia de que os conceitos (jurídicos) são a-temporais, descrevendo-se a carga ideológica desta ideia na historiografia jurídica, bem como as tensões a que a sua superação tem dado lugar.

38. 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (ii). • Superada a ideia de a-temporalidade do direito, descobre-se que os valores (jurídicos) do passado são “locais” (por oposição a universais, intemporais) e que a historiografia os deve tratar como tais, respeitando as lógicas (de organizar, de disciplinar) alternativas do passado, sem tentar reduzi-las a antecipações das do presente. • Chama-se a atenção para as dificuldades epistemológicas que esta ideia de ruptura histórica põe para o próprio conhecimento histórico. • Como exemplo de trabalhos modelares neste sentido, apontam-se contribuições de Paolo Grossi, sobre os modelos (alternativos) de conceber a propriedade na Idade Média, e de Pietro Costa, sobre o saber político medieval. • Nota. • Este tema já foi abordado em 1.1. E volta a sê-lo em 3.2.

39. 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (iii). • Conceitos a reter: • Ideia de continuidade (e sua função ideológica). • História dops dogmas (Dogmengeschichte) • Ideia “de separação”. • Carácter “local” (ou alteridade) dos sistemas culturais. • Leitura participante (cf. Observação participante). • Jurisdição. • Conhecimentos básicos pressupostos • Regra do precedente • Interpretação histórica

40. 3.1.4. A descoberta do pluralismo político (i). • A superação do modelo mental estadualista permite ver o modelo pluralista que caracterizava a organização política e jurídica do Antigo Regime, em que: • coexistiam vários centros autónomos de poder; • se sobrepunham vários níveis de normação; • mas, sobretudo, existia uma consciência (um imaginário) disto. • Neste capítulo referem-se estudos recentes que enfatizaram este carácter pluralista da constituição política e jurídica de Antigo Regime. • Nota: • Este imaginário “pluralista” ou “corporativo” (descrito, adiante, em 4): • é típico da política e do direito de Antigo Regime; • mas sobrevive em momentos muito mais recentes da cultura jurídica europeia (cf. 8.3.2. e 8.4.3.); • enquanto que um pluralismo inconsciente continua a existir nos dias de hoje.

41. 3.1.4. A descoberta do pluralismo político (ii). • Conceitos a reter: • Pluralismo político e pluralismo normativo. • Ordem jurídica natural-tradicional. • Jurisdição. • Corporativismo. • Modelos disciplinares não estaduais (enumeração). • Liberalidade, graça e moral beneficial. • Disciplina doméstica. • Direito dos rústicos. • Conhecimentos básicos pressupostos • Max Weber. • Culpa. • Dolo. • Conhecimentos básicos pressupostos • Regra do precedente • Interpretação histórica

42. 3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta do pluralismo político (i). • Neste número, enumeram-se as condições metodológicas para que se possa respeitar a lógica das fontes históricas, não as reduzindo à lógica do presente e recuperando o sentido local original dos textos. • Dão-se exemplos negativos e positivos de tratamento das fontes, sendo os primeiros os que as reinterpretam segundo perspectivas actuais (anacrónicas) e os segundos os que tentam captar o sentido histórico mais puro (e distante do presente). • A fonte histórica é, por natureza, uma interpelação chocante dos pontos de vista do presente; • A sua interpretação tem que afastar os sentidos óbvios e procurar sentidos escondidos e “estranhos”, por meio de uma hermenêutica profunda, de uma leitura densa.

43. 3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta do pluralismo político (ii). • Conceitos a reter: • Leitura (ou interpretação, hermenêutica) densa (thick) ou profunda (deep). • Limites da interpretação. • Conhecimentos básicos pressupostos • Banalizar ou eufemizar

44. Leitmotiven de uma história desconstrutiva do direito • Uma “interpretação densa” das fontes: • os contextos culturais implícitos (o direito é culture embedded); • os constrangimentos das gramáticas dos discursos; • as insinuações da forma: da “razão gráfica” de Jack Goody à “bibliografia material” de D. F. McKenzie.

45. 3.2.2. A literatura ético-jurídica (i). • Dadas (i) a estrutura pluralista da ordem jurídica de Antigo Regime e (ii) a alteridade da lógica de organização dos discursos normativos do passado, sublinha-se a importância de fontes literárias, que hoje se encontram fora do campo do saber jurídico, como a literatura teológica e moral. • Explica-se também como é que estes textos continham e reproduziam uma visão do mundo, tendendo a torná-la consensual na sociedade.

46. 3.2.2. A literatura ético-jurídica (ii). • Conceitos a reter: • Papel conformador (constitutivo, poiético, reprodutor) dos imaginários sobre o homem e a sociedade. • Habitus. • Consensos jurídico-culturais e mecanismos da sua reprodução no direito do Antigo Regime. • Consensos jurídico-culturais e formas de integrar o conflito. • Nota: • Os conceitos de quaestio e tópica são descritos com detalhe em 5.4.. • Conhecimentos básicos pressupostos • Teologia • Ética • Pragmática

47. 3.2.3. Cálculos pragmáticos conflituais e apropriações sociais dos discursos. • Neste número explica-se como é que, apesar de todos os mecanismos do discurso do direito para construir consensos, se manifestava a discordância e o conflito, frequentemente invocando os mesmos textos de autoridade. • Também se refere que, ao lado do modelo de compreensão da sociedade proposto pelo direito, existiam outros modelos (minoritários, marginais). • Conceitos a reter: • Apropriação (ou leitura) de um discurso. • Contextualização cultural.

48. 3.2.4. Texto e contexto. • Este número insiste na ideia de que o direito mantém transacções reciprocamente condicionantes com o seu contexto. E que, portanto, pode ser determinado por este. • Mas alerta para o perigo de reduzir estas determinação à esfera do económico, insistindo no papel determinante dos contextos culturais (das “representações”). • Conceitos a reter: • Determinismo economicista. • Embebimento cultural. • Os esquemas mentais como grelhas de leitura (construção) da realidade. • O texto como “universo de sentido”. • A “realidade” como texto. • Nota. • O tema já foi abordado em 2.

49. 3.2.5. Interpretação densa dos discursos, história dos dogmas e história das ideias. • Este número procura explicar porque é que uma história do direito voltada para os mundos culturais em que este se baseia (e que reproduz) é diferente da antiga história dos dogmas, já rejeitada. • Conceitos a reter: • Distanciamento. • Formalismo. • Dogmatismo.

50. 3.3. Uma nota sobre “relativismo metodológico” e “relativismo moral” (ver texto actualizado). • O último capítulo da introdução discute as implicações metodológicas e éticas de um tema que foi constante ao longo de toda a introdução – o carácter local dos valores e, também, dos valores jurídicos. • Explica-se aqui que a impossibilidade de fundamentar valores universais e intemporais não prejudica • (i) nem a existência de regras (locais) de validação de um saber (leges artis), • (ii) nem a adesão a convicções e padrões morais, às quais cada época ou cultura pode atribuir um valor decisivo. • Conceitos a reter: • Relativismo metodológico e relativismo moral. • Verdade e coerência. • Valores verdadeiros e valores consensuais. • Liberalismo totalitário.