El comercio electrónico y la contratación electrónica. — Contratación informática

1. El comercio electrónico y la contratación electrónica.— Contratación informática Oscar Vergara

2. Distinción • “Contratación informática”:contratación de bienes o servicios informáticos. • “Contratación electrónica”: contratación que se realiza por medio de ordenadores, elementos informáticos u otro cualquiera electrónico.

3. 1. Comercio electrónico y contratación electrónica

4. Noción • Comercio electrónico: toda aquella actividad comercial que tenga por objeto o fin realizar una operación comercial utilizando la herramienta electrónica de forma que tenga o pueda tener alguna influencia en la consecución del fin comercial o en el resultado de la actividad que se está desarrollando. • Es decir, hablamos de una empresa que tiene en estos medios un canal de comercialización de su oferta, y ésta se adapta, incluidas las políticas comerciales y el precio, a esos medios. • Contratación electrónica: toda aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.

5. Eficacia.— Prueba • Los contratos electrónicos producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, no siendo necesario para su validez nada más que los requisitos generales para su celebración por otro medio no electrónico. • Art. 1.261 Cc.: consentimiento, objeto cierto y causa. • Tampoco es necesario el acuerdo expreso de las partes para la utilización de estos medios. • En relación con la prueba de estos contratos se sujetará a la normativa general y, cuando proceda, a la normativa sobre firma electrónica. • La LSSI señala específicamente que el soporte electrónico en el que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. • Asimismo recoge la posibilidad de que ambas partes pacten que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar.

6. Perfección del contrato • Según el art. 1261 Cc. los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes. • Esto no plantea problemas si ambas partes están presentes. • Esto no sucede en el ámbito de la contratación electrónica. • El problema está en el momento de aceptación de la oferta. • La LSSI ha modificado el Cc. (art. 1261) y el Ccom. (art. 54) y establece que en este caso se entiende que existe consentimiento desde el momento en que se manifiesta la aceptación, independientemente de que el oferente haya o no recibido dicha aceptación (≠ contratos entre ausentes: 1.262 Cc.). • Lugar de perfección del contrato: • Si interviene un consumidor o usuario, en el lugar donde éste tiene su residencia habitual. • Si es entre empresarios o profesionales, donde esté establecido el prestador de servicios salvo pacto en contra.

7. Vicios del consentimiento • Según el art. 1265 Cc. “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. • Al contratarse por medios electrónicos puede producirse un error respecto a la identidad de la persona con la que se está contratando. • También puede suceder que se dé un error en cuanto al contenido, como cuando el documento que se envía es sometido a un proceso o tratamiento que modifique la información. • Otro riesgo no menos frecuente es el fraude, que se diferencia del anterior por el dolo o mala intención.

8. Los nombres de dominio • La elección y posterior obtención de un determinado nombre de dominio es de gran interés al configurarse como un elemento de marketing y un activo de la empresa. Esto da lugar a prácticas irregulares como: • El ciberpirateo o ciberocupación. • El hostigamiento o secuestro. • El Plan Nacional de Nombres de Dominio bajo el código de país “.es” se encuentra aprobado por la Orden ITC/1542/2005, de 19 de mayo.

9. La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre comercio electrónico (DCE) • En el ámbito de las comunicaciones comerciales se exige (art. 6) que éstas cumplan con un deber de información que garantice: • Identificación clara como tales comunicaciones comerciales. • Identificación de la persona física o jurídica en nombre de la cual se hagan. • Asimismo, respecto a los contratos por vía electrónica, se establece (art. 10) que los Estados miembros garantizarán que el prestador de SSI facilite al menos la siguiente información de manera clara y antes de que el destinatario efectúe un pedido: • Los diferentes pasos técnicos que deben darse para celebrar el contrato. • Si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado y si éste va a ser accesible. • Los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datos antes de efectuar el pedido. • Las lenguas ofrecidas para celebrar el contrato.

10. La Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) • Esta ley desarrolla en España la DCE. • Como obligaciones previas al inicio del procedimiento señala básicamente las de informar sobre (art. 27): • Los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. • Los medios que pone a disposición del destinatario para identificar y corregir errores en la introducción de los datos. • Si se va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato. • Como obligaciones posteriores a la celebración del contrato se contemplan la del oferente de confirmar la recepción de la aceptación (art. 28). • Por correo electrónico o medio equivalente al utilizado en el procedimiento de la contratación (siempre que esta confirmación pueda ser archivada por el destinatario).

11. 2. Contratación informática

12. 2. Contratación informática Generalidades

13. Noción • Contrato: existe contrato cuando una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1.254 Cc.). • Contrato informático: cuando el bien o el servicio sean informáticos podremos hablar de contratación informática. • Bienes informáticos: • Soporte físico: todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos. • Soporte lógico: bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento automático de la información. • Servicios informáticos: todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella.

14. Régimen jurídico y calificación • Estos contratos pueden estar sometidos a regímenes jurídicos diversos. • Cc., si es entre particulares. • Com., si pueden calificarse como actos de comercio. • Derecho administrativo, si una parte contratante es la Administración. • Son contratos atípicos porque no encuentran un reflejo en un tipo de contrato particular. • Su objeto es múltiple y diversificado. • Intervienen una pluralidad de personas con intereses diversos.

15. Contratos de adhesión • Los contratos informáticos, en muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes fija las cláusulas del contrato y la otra parte se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. • Este tipo de contratos son válidos, pero a veces son abusivos, porque entrañan un debilitamiento de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 Cc. • Por eso el TS ha corregido las situaciones abusivas interpretando ampliamente el art. 1.288 Cc., que indica que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad”. • Estas situaciones se pueden dar muy especialmente en la contratación informática por el normal desconocimiento del usuario de las técnicas informáticas y los detalles de funcionamiento de máquinas y programas. Otro factor es el potencial económico del fabricante.

16. Objeto del contrato • Artículo 1.261 Cc. [Requisitos de los contratos]: • 1.º Consentimiento de los contratantes. • 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. • 3.º Causa de la obligación que se establezca. • Sin embargo, el objeto de la contratación informática presenta peculiaridades, porque raras veces se contrata una cosa aislada, sino que suele estar formado por una variedad de bienes, incluyendo bienes inmateriales como el software. • En general, el objeto puede estar constituido por toda clase de bienes (siempre que no sean extra commercium) y servicios (siempre que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres). Art. 1.271 Cc.

17. 2. Contratación informática Tipos de contratos

18. Tipos de contratos informáticos: según el objeto • Según el objeto: • Contratos de hardware: todo aquello que físicamente forma parte del equipo, incluyendo los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares. • Contratos de software: puede tratarse de software de base o software de sistema o de utilidad o aplicación. En este último caso ha de adecuarse a las necesidades del usuario. • Contratos de instalación “llave en mano”: incluyen, hardware, software, mantenimiento, formación. • Contratos de servicios auxiliares: por ejemplo, mantenimiento de equipos y programas o formación de personas.

19. Según el negocio jurídico: compraventa • Por este contrato, el vendedor se obliga a entregar un bien informático y el comprador a pagar un precio cierto. Art. 1.445 Cc. • La compraventa será mercantil si consiste en un acto de comercio y se realice con objeto de revender la cosa comprada, con ánimo de lucro. Se aplican, en este caso, los arts. 325 ss. Ccom. • El vendedor responde por los vicios ocultos que tuviere la cosa: • Régimen mercantil: • Artículo 336 [Vicios de la prestación]: • El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. • El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude. • En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas. • El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo en el acto de la entrega que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.

20. Régimen civil del saneamiento por vicios ocultos • Régimen civil: • Artículo 1.484 [Saneamiento por defectos ocultos]: • El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos. Artículo 1.485 [Vicios o defectos ocultos ignorados por el vendedor]: • El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. • Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

21. Arrendamiento financiero (leasing) • Contrato atípico que consiste en este caso en la cesión del uso de un bien informático a un usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario.

22. Arrendamiento • Por este contrato, el arrendador se obliga a dar al arrendatario (usuario) el goce o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y un precio cierto. Arts. 1.543 ss. Cc. • El arrendador está obligado a efectuar las reparaciones “necesarias” para que se conserve en estado de servir para el uso a que ha sido destinada (1.554). • Esto es claro para las averías, no tanto para el mantenimiento preventivo, pero parece lógico incluirlo. • El arrendatario se obliga a usar la cosa de acuerdo con su fin, destinándola al uso pactado o, en su defecto, de acuerdo a su naturaleza. • Esto es muy genérico, pero difícil de concretar. Por eso, el art. 1.555 Cc. se remite a un estándar: se ha de usar la cosa como un “diligente padre de familia”.

23. Contrato de opción de compra • Contrato atípico cuyos principales elementos son: • La concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra. • El señalamiento del precio, que tiene que estar perfectamente estipulado, para la futura adquisición. • La determinación del plazo para el ejercicio de la opción. • Hay un elemento accesorio, que es el pago de una prima por la opción.

24. Contrato de mantenimiento • Se refiere a la atención de depuración y optimización de su funcionalidad según se vayan detectando errores o circunstancias que así lo aconsejen. • Puede ser tanto de equipos, como de programas, incluso de mantenimiento integral que puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta. • Respecto al mantenimiento de programas, no confundir el mantenimiento con la actualización de los mismos o la implementación en ellos de nuevas rutinas que permitan potenciar las utilidades del programa.

25. Contrato de arrendamiento de servicios • Se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga. • Se trata de una obligación de actividad. • Aquí se incluyen análisis, especificaciones, horas máquina, tiempo compartido, programas, etc. • 1.583ss.

26. Contrato de arrendamiento de obra • En este caso el suministrador del bien o servicio informático se obliga a ejecutar una obra a cambio de una contraprestación. (1.588 ss.) • Aquí lo importante es la obra, independientemente de los medios que se empleen. • Es el caso, por ejemplo de los contratos con “llave en mano”. • Este contrato es aquel en el que el contratista se obliga frente al cliente, a cambio de un precio generalmente alzado, a concebir, llevar a cabo y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. • Si el resultado es el pactado, la parte ha cumplido, independientemente de los equipos o procedimientos informáticos que haya podido utilizar. • Ahora bien, es importante especificar los resultados esperados en el contrato y tener en cuenta que pueden producirse errores y fallos por un mal uso por parte del usuario.

27. Préstamo. Depósito • Préstamo: una parte entrega a otra el bien informático para que use de él durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo. 1.740 ss. Cc. • Depósito: una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla. • Si no se pacta otra cosa, es gratuito (1.758 Cc). • Si es un depósito mercantil (303 Ccom.), es oneroso salvo pacto en contra. Requisitos: • Que al menos el depositario sea comerciante. • Que las cosas depositadas sean objeto de comercio. • Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o consecuencia de operaciones mercantiles. • Estos requisitos se dan en los depósitos de bienes informáticos. • El depositario responde por los daños.

28. “Outsourcing” • Contrato atípico que consiste en la cesión de la gestión de los sistemas de información de una entidad a un tercero que, especializado en esta área, se integra en la toma de decisiones y desarrollo de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión, con la finalidad de la optimización de los resultados de la misma, al tiempo que permite a la entidad el acceso a nuevas tecnologías y la utilización de recursos especializados de que no dispone. • No hay que confundirlo con el “facilities management”, que sólo consiste en la gestión de las instalaciones, recursos y elementos que componen un centro de informática de una entidad (v. gr., mantenimiento de redes).

29. 2. Contratación informática Fases de la contratación

30. Precontractual • El consentimiento se produce a través de la unión de voluntades concretadas en la oferta de una parte y la aceptación de la otra (1.262 Cc.). • Pero este consentimiento es consecuencia, generalmente, de unas conversaciones previas, en que se va formando un entendimiento y la voluntad de las partes. • Se exige claridad en la oferta, sobre todo teniendo en cuenta que, normalmente, hay una diferente formación informática en las partes intervinientes. • Si la información ofrecida no es adecuada, podría dar lugar a un vicio de la voluntad que hiciera nulo el contrato. • En el Cc. no está previsto el caso de que una de las partes abandone las negociaciones. • Obviamente, no existe la obligación de cumplir con un contrato que no se ha consentido. Pero eventualmente pueden generarse daños que podrían determinar la aplicación del 1.902 Cc.

31. Contractual • En esta fase debe quedar muy clara la fijación del objeto del contrato. El desconocimiento que existe en muchos casos por parte de una de las partes puede dar lugar al error en este punto. • El texto del contrato es la base de las relaciones futuras entre las partes. Por ello es fundamental: • La redacción y definición clara del objeto sobre el que verse el contrato. • La definición de las fases de aceptación por las que va a a pasar el producto antes de su recepción definitiva: • Momento de entrega. • Período de pruebas. • Trabajo en paralelo, etc.

32. Desarrollo y ejecución • Lo más importante aquí es lo relativo al saneamiento por evicción y vicios ocultos. • Vid. supra diap. 19. • Arts. 1475-1499; 1553. • En concreto, sobre la evicción dispone el art. 1.478: • Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del vendedor: • 1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta. • 2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio. • 3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y, en su caso, la del seguido con el vendedor para el saneamiento. • 4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador. • 5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

33. 2. Contratación informática El contrato: sus partes

34. En general • En primer lugar se ha de identificar a los contratantes y el lugar y la fecha donde se realiza el contrato. • En la parte expositiva se ha de señalar de forma clara y concreta el porqué y el para qué del contrato. • Es importante fijar los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta de otro. • Esto es importante para la calificación del contrato y su adecuada interpretación. • Todos los contratos se rigen por la buena fe. • El suministrador debe colaborar con el usuario y viceversa. Más en concreto: • El usuario debe respetar las directrices que le indique el suministrador respecto del bien informático. En otro caso, quedará exento de responsabilidad en caso de anomalía.

35. Cláusulas tipo • Objeto del contrato: • Muchas veces, la posición predominante de una de las partes viene de no definir bien el objeto. • Conviene diferenciar en el contrato si la obligación es de actividad o de resultado: • Si es lo primero, especificar sus características. • Si es de resultado, el incumplimiento vendrá definido por la no obtención de aquél. • Precio: • Hay que definirlo bien y detallar las diferentes partidas. • Conviene hacer constar que no estará sujeto a variaciones.

36. Cláusulas tipo (II) • Pago: • Si no se pacta nada en contra, el precio se pagará después de la aceptación del trabajo o del equipo o servicio contratado y no cuando se efectúe la entrega. • No se excluye el pago de cantidades a cuenta, pero el grueso del precio deberá ser pagado al final del proceso de implementación. • Plazos: • El suministrador deberá fijar los plazos de entrega del material o de los programas o de la realización de los servicios u obras. • Se puede forzar el cumplimiento mediante cláusulas de penalización. • Preparación del local: • Se especificará, en su caso, a quién corresponde la preparación de los locales, indicando cuáles son éstos y las necesidades de adaptación, así como el plazo y la eventual penalización. • Entrega e instalación: • Conviene fijar las obligaciones de las partes respecto a las actividades o medios a proporcionar para que se realice la entrega y la instalación. • Pruebas de aceptación: • El contrato llevará un anexo en el que se especifiquen las pruebas de aceptación que se deberán realizar para poder considerar que el sistema y los programas cumplen con lo pactado.

37. Cláusulas tipo (III) • Aceptación: • Si se cumplen los requisitos necesarios en las pruebas, se realizará una primera aceptación, que no es la definitiva, hasta que todos los módulos hayan pasado las pruebas suficientemente y se puede dar una aceptación final. • Retención en precio como garantía: • Conviene pactar una retención de una parte del precio, durante un tiempo, con aval o garantía suficiente. • Esto permite entrar en un periodo de prueba y rodaje de los programas. • Repuestos: • Se deberá fijar un tiempo mínimo (10 años, p. ej.), durante el cual el usuario tendrá (sujeto a penalizaciones y responsabilidades del suministrador) los repuestos del equipo.

38. Cláusulas tipo (IV) • Mantenimiento: • Deberá existir un compromiso de tiempo en el que el suministrador garantizará prestar ese mantenimiento (debería ser, al menos, de 10 años). • Software: • La contratación de software tiene características propias por estar sometida a derechos de autor. • Aquí interesa destacar que es necesario especificar: • A quién corresponden todos los derechos patrimoniales de los programas. • Plazos de entrega. • Implementación en el sistema. • Responsabilidades de compatibilidad. • Compatibilidad: • Se debe fijar en el clausulado la adecuación operativa del sistema con el software. • Además, el software y los equipos deben compatibilizarse con las inferfaces y con otros equipos y programas de que disponga el usuario.

39. Cláusulas tipo (V) • Manuales y documentación: • Tienen que ser suficientes para satisfacer las necesidades de manejo, para el mantenimiento preventivo y para poder reaccionar ante situaciones anómalas. • Suele incluirse una cláusula en la que el suministrador se compromete a proporcionar la documentación en el idioma del usuario. • También se suele incluir la obligación del suministrador a proporcionar, a un precio razonable, actualizaciones de manuales y documentos. • Formación y soporte del sistema: • Es normal introducir una cláusula para la formación del personal del usuario. Debe ser contratada sin coste adicional alguno. • También es frecuente introducir una cláusula en la que el suministrador se comprometa, con o sin coste adicional, a proporcionar un sistema de apoyo y reciclaje.

40. Cláusulas tipo (VI) • Cláusulas de garantía: • El suministrador debe garantizar, por al menos 18 meses, que los equipos y programas se adecuan a la actividad para la que se contrata y que son compatibles entre sí. Es una garantía al margen de la que incluye cualquier equipo informático. • En correspondencia, el usuario tiene la obligación de comunicar al suministrador cualquier incidencia que detecte en el funcionamiento del sistema y facilitar al suministrador la entrada en los locales y el acceso al sistema. • Si se produce un fallo que hace que el sistema deje de funcionar, la garantía comenzará a correr nuevamente por todo el tiempo pactado a partir de esa circunstancia. • Transmisión de derechos: • Sin consentimiento expreso y escrito, ninguna de las partes podrá ceder los derechos del contrato, ya sean de propiedad intelectual o industrial, a ninguna otra persona.

41. Cláusulas tipo (VII) • Propiedad: • Deberán quedar claros los derechos de propiedad que, sobre el equipo o sobre los programas, queden al perfeccionarse el contrato o, en su caso, con el pago total de la cantidad pactada. • Para ello, se especificará a quién corresponderá la propiedad del equipo, o de cada una de la partes, y de los programas o, en su caso, el régimen jurídico por el cual se legitima al usuario para poder utilizarlos (ya sea arrendamiento, cesión de uso o cualquier otro), especificando de quién es la propiedad en estos casos y los correspondientes derechos de autor. • Seguro: se deben fijar dos tipos: • El de la pérdida, deterioro o cualquier otro daño. Pasará por 3 fases: • Desde la contratación hasta la aceptación definitiva: único riesgo del suministrador. • Desde la aceptación definitiva, el suministrador pactará con el usuario que éste corra con un seguro al menos por la cantidad que quedara aplazada o pendiente de pago. Los riesgos correrán a cargo del usuario. • En una tercera fase, se realizará un seguro ya solamente a favor del usuario por cualquier daño. • El de mantenimiento de equipos y programas, que garantice la adaptación, arreglo y atención a cualquier eventualidad.

42. Cláusulas tipo (VIII) • Confidencialidad: • Se pactará una total y absoluta confidencialidad respecto a la información que haya podido conocerse como consecuencia de la relación contractual. • Téngase en cuenta que el suministrador puede acceder en ocasiones a la información del usuario para desarrollar la aplicación. • Definición de términos y conceptos. • Cláusulas abusivas: • Debido a su fuerte posición, los grandes productores incluyen a veces cláusulas tendentes a limitar su responsabilidad. • Estas cláusulas pueden resultar inválidas ante un juez.