Förändringar i LOU och LUF Gävle den 11 oktober 2011

1. Förändringar i LOU och LUFGävle den 11 oktober 2011

2. Peter Lindblom • Avdelningschef • Malin de Jounge • Upphandlingssakkunnig • Henrik Grönberg • Föredragande

3. Agenda • Reglerna om avtalsspärr och överprövning m.m. • Upphandlingsskadeavgift • Exempel på otillåtna direktupphandlingar • Konkurrensverkets erfarenheter, arbetssätt och prioriteringar

4. Ändringsdirektivet 2007/66 • Förändrade bestämmelser i de befintliga rättsmedelsdirektiven • Huvudsyftet att komma till rätta med två problematiska företeelser: • ”Race to signature” – myndigheter/enheter som skyndar sig att ingå avtal i syfte att utestänga möjligheten till överprövning • Otillåtna direktupphandlingar

5. Förbud mot att ingå avtal (16 kap) • Avtalsspärr (6 och 8 §§) • Förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätt (9 §) • Interimistiskt beslut (4 §) • Tiodagarsfrist efter domstols avgörande (10 §) • Avtal som ingås innan tilldelningsbeslut har meddelats

6. Avtalsspärr • Förbud att ingå avtal under viss tid • Inträder om det föreligger skyldighet att underrätta om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU • Mycket viktigt att tilldelningsbeslut innehåller tillräcklig motivering (se prop. s 114)

7. Avtalsspärr, forts • 10 dagar vid elektronisk underrättelse (e-post, fax etc.) • 15 dagar vid underrättelse på annat sätt • Avtalsspärrens längd måste anges i tilldelningsbeslutet • Söndagsregeln i lagen om lagstadgad tid gäller numera

8. Förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätten • Inträder automatiskt • Inträder endast när ordinarie avtalsspärr gäller • Gäller under målets handläggning i förvaltningsrätten

9. Förlängd avtalsspärr, forts • Förvaltningsrätten får i undantagsfall besluta att den förlängda avtalsspärren ska upphöra • Upphör när förvaltningsrätten avgör målet, därefter löper en tiodagarsfrist då man inte får teckna kontrakt • Gäller inte i kammarrätt eller i Högsta förvaltningsdomstolen

10. När gäller inte avtalsspärr? • Vid upphandling utan föregående annonsering • Vid upphandlingar som undantagits annonseringsplikt på grund av rikets säkerhet • När det endast finns en anbudsgivare • Vid tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning

11. Frivillig avtalsspärr • Vid tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning • Förhandsinsyn inför upphandling utan föregående annonsering

12. Övriga förbud • Avtal som ingås innan tilldelningsbeslut har meddelats • Interimistiskt beslut att avtal ej får ingås • Tiodagarsfrist efter domstols avgörande vid avslag på ansökan

13. Underrättelse om tilldelningsbeslut Ansökan om överprövning i förvaltningsrätten Dom eller slutligt beslut från förvaltningsrätten (ej bifall) Avtal före underrättelse om tilldelningsbeslut Förlängd avtalsspärr (Interimistiskt beslut) Tillåtet att ingå avtal Avtalsspärr Tiodagarsfrist

14. När kan avtal ogiltigförklaras? • Otillåten direktupphandling • ett ingånget avtal som inte har föregåtts av en annonserad upphandling på det sätt som krävs enligt LOU eller LUF

15. När kan avtal ogiltigförklaras? forts • Vid överträdelse av 1a) avtalsspärr, 1b) förlängd avtalsspärr, 1c) interimistiskt beslut, 1d) tiodagarsfrist eller vid 1e) avtal innan tilldelningsbeslut har meddelats • i kombination med • 2) annan överträdelse av regelverket och • 3) leverantör har lidit eller kan komma att lida skada

16. När kan avtal ogiltigförklaras? forts • Vid 1) avrop enligt ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap 7 § LOU • i kombination med • 2a) överträdelse av 5 kap 7 § LOU eller 2b) ramavtalets förutsättningar och • 3) leverantör har lidit eller kan komma att lida skada

17. Undantag från ogiltighet • Om avtalsspärr iakttas efter tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning • Korrekt genomförd förhandsinsyn • Tvingande hänsyn till ett allmänintresse

18. Konsekvenser av ogiltighet • Eventuellt tilldelningsbeslut upphör att gälla • Civilrättslig ogiltighet • Retroaktiv ogiltighet – alla prestationer som redan hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå • Om prestationerna inte kan återgå ska ”förmögenhetsläget återställas” • Kan medföra rätt till skadestånd för den leverantör som drabbas av ogiltigheten

19. Förhandsinsyn • Frivilligt tillkännagivande om avsikten att ingå avtal genom • förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5-9 §§ LOU/4 kap 2-3 LUF) • direktupphandling (15 kap 3 § 2 st LOU/LUF) • Annonsering i elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (TED/svenska databaser)

20. Förhandsinsyn, forts • Vissa krav på annonsens innehåll – viktigt att annonsen verkligen innehåller tillräckliga uppgifter • Iaktta en avtalsspärr • Om korrekt genomförd finns ingen möjlighet till överprövning när avtalsspärren löpt ut – däremot upphandlingsskadeavgift

21. Förhandsinsyn – Konkurrensverkets iakttagelser • Avsikten med förhandsinsyn är att leverantörer ska kunna bedöma om det finns anledning att överpröva • En förhandsinsyn förutsätter att avtal ännu inte ingåtts med viss leverantör • I flera fall bristfällig information i meddelandet om förhandsinsyn • Kan få allvarliga konsekvenser både för myndigheten och leverantören

22. Konkurrensverkets iakttagelser, forts • Måste ange faktiska omständigheter i det konkreta fallet som visar varför undantag från annonseringsplikten föreligger • Kontraktsvärdet saknas ofta under tröskelvärdena • Likaså vilken leverantör som avses • Om det finns brister i den krävda informationen kan myndigheten drabbas av överprövning där det ingångna avtalet ogiltigförklaras

23. Tidsfrister för överprövning • Överprövning av beslut om avbrytande ska skeinom 10/15 dagar • Överprövning av avtals giltighet ska ske • Inom sex månader från det att avtalet slöts • 30 dagar från efterannons eller underrättelse om att avtal slutits

24. Tidsfrister, forts. • Överprövning av upphandling ska ske före utgången av ”den vanliga” avtalsspärren • Saknar betydelse om annan leverantör ansökt före avtalsspärrens utgång • Saknar betydelse att avtal inte har ingåtts direkt efter avtalsspärrens utgång

25. Upphandlingsskadeavgift • Konkurrensverket ska ansöka om: • Avtal består trots överträdelse av avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr • Avtal består på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse • Konkurrensverket får ansöka vid • Otillåten direktupphandling

26. Tidsfrister för Konkurrensverket • Ansökan först när leverantörers frister att begära ogiltighet har löpt ut, alternativt när mål om ogiltighet vunnit laga kraft • Preskription ett år efter avtalets ingående, alternativt inom sex månader från laga kraft i ogiltighetsmål

27. Upphandlingsskadeavgiftens storlek • Lägst 10 000 kr • Högst tio miljoner kr • Högst tio procent av kontraktsvärdet • Särskild hänsyn till överträdelsens allvar

28. Upphandlingsskadeavgift, forts • Strikt ansvar • Ingen avgift i ringa fall • Får efterges om det finns synnerliga skäl • Tillfaller staten • Kan dömas ut även om förhandsinsyn har skett

29. Ärenden i domstol • Otillåtna direktupphandlingar: • Akademiska Hus Uppsala AB – 10 000 000 kr (<1%) • Migrationsverket – 5 500 000 kr (< 8%) • Sigtuna kommun – 850 000 kr kr (< 8%) • Länstrafiken i Jämtland – 1 900 000 kr kr (< 8%)

30. Ärenden i domstol, forts • Överträdelse av avtalsspärr: • Tornberget - 150 000 kr • Avtal som tillåtits bestå av tvingande hänsyn: • Sjöfartsverket - 1 800 000 kr

31. Övriga förändringar Fast beloppsgräns för direktupphandling Inköpscentraler Elektronisk auktion Konkurrenspräglad dialog

32. Exempel på otillåtna direktupphandlingar • Bristfällig annonsering • Uppdelning av inköp i flera mindre delar i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen eller gräns för tröskelvärde • Myndigheter som felaktigt inte upphandlar alls

33. Otillåtna direktupphandlingar, forts • Väsentliga förändringar – förlängning, utvidgning, partsbyte, tilläggsleveranser etc. • Avrop av varor eller tjänster som inte ingår i det ramavtal som avropet sker ifrån • Avrop från ett ramavtal som myndighet inte ursprungligen varit part i

34. Otillåtna direktupphandlingar, forts • Fortsatt tillämpning av ett avtal som domstol ogiltigförklarat • Ingående av kontrakt trots att domstol förordnat om rättelse eller ny upphandling • Köp från egen juridisk person när något av kontroll- eller verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) inte är uppfyllt

35. Otillåtna direktupphandlingar, forts • Felaktigt åberopande av någon undantagsbestämmelse i LOU/LUF (tekniska skäl, synnerlig brådska etc.) • Felaktigt åberopande av att avtalet i fråga inte omfattas av LOU/LUF:s tillämpningsområde (hyresavtal, tjänstekoncessioner, forskningstjänster etc.)

36. Förstärkt tillsyn • Konkurrensverket ska verka för en effektiv upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer • Efter regelförändringarna den 15 juli 2010 har Konkurrensverket ett förstärkt fokus på otillåtna direktupphandlingar • Konkurrensverkets ”karenstid” för att ansöka om upphandlingsskadeavgift är 6 månader från avtalet

37. Konkurrensverkets prioriteringspolicy • Hur allvarligt problemet eller företeelsen är • Hur viktigt det är med ett vägledande avgörande • Om någon annan myndighet eller aktör är bättre lämpad att agera

38. Konkurrensverkets prioriteringar – otillåten direktupphandling • UTAN INBÖRDES RANGORDNING • Kontrakt som avser stora ekonomiska värden eller lång avtalstid • Kontrakt som kan antas ha en extra stor skadeverkan för åsidosatta leverantörer på den aktuella marknaden • Särskilt allvarliga överträdelser, såsom domstolstrots och upprepat beteende

39. Konkurrensverkets prioriteringar, forts • Upphandlande myndigheter och enheter som inte upphandlar alls • Fall som har en stor vägledande och preventiv effekt • Ärenden som rör ett utbrett missförstånd eller missbruk av undantag från skyldigheten att upphandla enligt regelverket

40. Omvärldsbevakning • Ökad ambition avseende omvärldsbevakning • Konkurrensverket har rekryterat personal som uteslutande arbetar med att spåra upp otillåtna direktupphandlingar • Tips från allmänheten

41. Så undviker du ogiltighet och upphandlingsskadeavgift • Planera inköpen i god tid genom att bl.a. gå igenom befintliga kontrakt • Gå igenom den egna ”direktupphandlingspraxisen” för att se om något behöver rättas till • Chansa inte vad gäller undantag från annonseringsplikten

42. Så undviker du… forts • Teckna inte kontrakt innan alla frister och förbud löpt ut • Man behöver inte längre ha bråttom med att teckna kontrakt • Stärk den professionella upphandlarens roll