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LE INSIDIE DI GARA Come affrontare le criticità emergenti nell’ambito di una gara di appalto

LE INSIDIE DI GARA Come affrontare le criticità emergenti nell’ambito di una gara di appalto. avv. Andrea Stefanelli. Immediata impugnabilità Lex specialis. Profilo soggettivo : E’ necessario partecipare gara per poter impugnare la lex specialis

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LE INSIDIE DI GARA Come affrontare le criticità emergenti nell’ambito di una gara di appalto

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Presentation Transcript

  1. LE INSIDIE DI GARACome affrontare le criticità emergenti nell’ambito di una gara di appalto avv. Andrea Stefanelli

  2. Immediata impugnabilità Lex specialis Profilo soggettivo: E’ necessario partecipare gara per poter impugnare la lex specialis - SI E’ preclusa la possibilità alla non concorrente d’impugnare la gara (Cons.St., V°, 20/5/2003, n. 2753) (Cons.St., VI°, 22/4/2002, n. 2173) (Cons.St., V°, 20/6/2001, n. 3264) (T.A.R. Umbria 4/4/2006, n. 205) - NOE’ consentita impugnazione al non partecipante se contesta clausole escludenti (Cons.St., V°, 11/2/2005, n. 389) (T.A.R. Puglia, II°, 14/4/2005, n. 2227) LA RISPOSTA E’ POSITIVA O NEGATIVA IN RAGIONE DELL’INTERESSE DEL RICORRENTE NONCHE’ DELLA CLAUSOLA CHE EFFETTIVAMENTE IMPUGNA

  3. Immediata impugnabilità Lex specialis Profilo oggettivo: E’ obbligatorio impugnare immediatamente le clausole del bando o è possibile farlo anche unitamente al provvedimento d’esclusione e/o di non aggiudicazione? Occorre impugnare solo le clausole immediatamenteescludenti, ovvero quello incomprensibili o implicanti oneri sproporzionati rispetto alla gara ed al suo oggetto Quindi NO immediata impugnazione nel caso di: a) clausole sulla composizione Commissione Tecnica b) clausole relative alla formulazione dell’offerta o al calcolo anomalia c) clausole relative oneri formali di partecipazione (Adunanza Plenaria Consiglio Stato 23/1/2003 n. 1)

  4. Le norme “Eterointegrative” NO unica fonte disciplina modalità partecipazione LEX SPECIALIS SI obbligo tener conto di altre disposizioni legge (Cons.St., V° 24/1/2007, n. 256) - norme eterointegrative - principi generali Quali sono le piu’ note disposizioni “eterointegrative” dei bandi di gara: A)Obbligo versamento Contributo Autorità Vigilanza - anche nel caso di omessa richiesta, comunque è obbligatorio pagare (Autorità vigilanza 31/1/2008, n. 25) - omesso versamento è motivo implicito d’esclusione, ovvero operante indipendentemente dalla sua esplicita previsione (T.A.R. Brescia, I°, 7/5/2008, n. 487)

  5. Le norme “Eterointegrative”(segue) B)Dichiarazione disabili - Dichiarazione relativa al rispetto normativa disabili (art. 17 l. 12/3/1999 n. 68) obbligatoria anche in caso d’omessa esplicita richiesta (Cons.St., V°, n. 3733/2002) (T.A.R. Napoli, I°, n. 2780/2003) (T.A.R. Palermo, III°, n. 589/2006) (T.A.R. Napoli, I°, n. 3132/2006) (T.A.R. Lecce, II°, 22/1/2007, n. 76) (T.A.R. Palermo, III°, 24/4/2008 n. 533) C)Indicazione quote partecipazione in a.t.i. - Obbligatorio indicare in sede di gara le rispettive quote di partecipazione da parte delle imprese associate/associande (Autorità vigilanza 22/11/2007, n. 124)

  6. Le norme “Eterointegrative”(segue) D) Regolarità contributiva - Certificazione relativa alla regolarità contributiva deve essere comunque depositata indipendentemente dalla sua esplicita richiesta nella lex specialis (T.A.R. Roma, II°, 23/5/2007, n. 4779) E)Revisione prezzi - l’ art. 6 l.n. 537/93 prevede l’obbligo di revisione prezzi, prevalente sulla regola generale dell’art. 1664 c.c., e deve intendersi applicabile anche in assenza di suo esplicito richiamo (Cons.St., V°, 9/6/2008, n. 2786) (T.A.R. Sardegna, I°, 29/9/2008, n. 1792) F) Rinnovo contrattuale - Non vi è spazio per autonomia contrattuale nell’obbligo di rinnovo, anche nel caso di previsione pattizia in tal senso (Cons.St., V°, 8/7/2008, n. 3391)

  7. Le norme “Eterointegrative”(segue) G) Autocertificazione documentale - L’art. 77-bis ha valore imperativo e quindi integrativo anche in caso di assenza d’esplicito richiamo nella lex specialis (T.A.R. Roma, II°bis, 19/11/2007, n. 11404) E)Art. 2498 c.c. - anche a seguito di una trasformazione societaria, nondimeno persiste obbligo della nuova società di riportare ex art. 38 lett. c) i nominativi precedenti legali rappres. (Autorità vigilanza 30/5/2007, n. 171) Il principio di eterointegrazione bando deve considerarsi “norma di chiusura” e quindi NON applicabile nei casi in cui P.A. abbia formulato lex specialis in modo lacunoso (Autorità vigilanza 6/3/2008, n. 68)

  8. Principi generali regolatori procedure gara Nella partecipazione alle pubbliche gare si applicano i seguenti principi: - parità trattamento - non discriminazione affidamento - libera concorrenza - pubblicità - trasparenza - proporzionalità PRINCIPI (art. 2) - economicità subordinabile esigenze sociali/ambientali affidamento - efficacia esecuzione - tempestività - correttezza

  9. Principi generali regolatori procedure gara PROPORZIONALITA’: Divieto imporre obblighi in misura superiore all’interesse pubblico nonché allo scopo P.A. è tenuta a realizzare(Cons.St., V°, 14/4/2006, 2087) idoneità Proporzionalità necessarietà (Cons.St., VI°, 17/4/2007, 1736) adeguatezza Possibile violazione principio proporzionalità nella determinazione de: - OGGETTO di gara - REQUISITI ECONOMICI e TECNICI del concorrente - SPECIFICHE TECNICHE

  10. Principi generali regolatori procedure gara PARITA’ TRATTAMENTO – NON DISCRIMINAZIONE: • Forma societaria: E’ vietato impedire la partecipazione alle gare a soggetti che hanno (o non hanno) una determinata forma societaria (Corte Giustizia CE 18/12/2007, n. 357) (Cons.St., V°, 8/9/2008, 4242) • Stabilimento regionale: E’ vietata la cd. “preferenza locale”, ovvero consentire partecipazione a gare esclusivamente a società aventi la sede locali o gli stabilimenti ecc. in una determinata regione, provincia, comune (T.A.R. Palermo III, 4/3/2008, 290) Assoluta illegittimità  di norme “discriminanti”  (Corte Costituzionale n. 207/2001) SI però a clausola finalizzata a soddisfare  una esigenza funzionale all’espletamento del servizio/fornitura/lavoro oggetto dell’appalto (Cons.St., IV°, 12/6/2007, n. 3103)

  11. Principi generali regolatori procedure gara Nella partecipazione alle pubbliche gare si applicano i seguenti principi: Massima partecipazione sussidiaria rispetto a PRINCIPI Par condicio partecipanti Sanatoria documentazione irregolare (solo per documentazione presentata ERRATA o INCOMPLETA) OBBLIGATORIANO AGGIUNTIVA SI ma solo quella FACOLTATIVA

  12. Principi generali regolatori procedure gara Rapporti di “prevalenza” fra i diversi principi: • PAR CONDICIO è principio prevalente su quella di MASSIMA PARTECIPAZIONE possibile alle gare(Cons.St., 1/7/2002, n. 3590) • SEGRETEZZA è principio prevalente su quella di INTEGRAZIONE DOCUMENTALE nonché di MASSIMA PARTECIPAZIONE possibile alle gare(Cons.St., V°, 11/5/2006, n. 2612) • Misure cautelari integrità offerte concorrenti se prosecuzione gara secondo cui è illegittimo che la C.T. non verbalizzi alla fine di ogni seduta di gara le misure adottate per gara la segretezza ed intangibilità delle offerte (Cons.St., V°, 28/3/2008, n. 1296 e T.A.R. Torino 13/6/2008, n. 1370)

  13. Presenza in gara Rappresentanti delle imprese concorrenti in gara Mandato ad hoc Piena conoscenza in capo alla società stessa ? NO decorrenza termini impugnazione in quanto NON integra gli estremi della piena conoscenza (T.A.R. Toscana I°, 22/9/08 n.2064) Giurisprudenza contrastante SI decorrenza termini impugnazione diversamente illogica dilazione termini procedimento ammin.(T.A.R. Veneto, I°, 23/1/2008, n. 148) Falso problema Termini decorrono comunque dall’ AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (artt. 11, 12 D.Lgs.n. 163/2006)

  14. Specifiche Tecniche SPECIFICHE TECNICHE = Definizione oggetto di gara Espresso DIVIETO di indicazione di SPECIFICHE MARCHE o TIPI Violazione PAR CONDICIO e PARITA’ TRATTAMENTO indicazione ma solo se per oggettivi e comprovati motivi SI e comunque, in ogni caso, accompagnati dall’espressione “O EQUIVALENTE” (Circolare Pres.Cons.Min - Dip. Pol.Comun. 12/10/2005) (Autorità Vigilanza 9/4/2008, n. 97) (Autorità Vigilanza 29/3/2007, n. 2) Art. 68, comma 3, lett. b) anche in base a REQUISITI PRESTAZIONALI - gara per fornitura di ausili per prestazioni di assistenza protesica SI ammesso offerente sistema NON conforme la ritenuto comunque equivalente sotto il profilo funzionale (T.A.R. Veneto, I, 5/2/2008, n. 227)

  15. Esclusione espressamente INDICATI in lex specialis VINCOLANTI anche se ILLEGITTIMI MOTIVI UNICA POSSIBILITA’IMPUGNAZIONE NONespressamente indicati in lex specialis allora possibile invocare PRINCIPI GENERALI Massima partecipazioneIntegrazione documentaleAutocertificazione

  16. Impugnazione Interesse ad agireConcretointeresse all’impugnazione Clausole escludenti entro 60 gg. conoscenza LEX SPECIALIS Altre clausole unitamente provvedimento finale Si impugna entro 60 gg. piena conoscenza ESCLUSIONE/NON AGGIUDICAZIONE ma comunque PROVVEDIMENTO DEFINITIVO

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