EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO

1. EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juizes, e que guardavam em segredo as regras jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. Cada caso a rememorava e devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam códigos ou leis. Secreto era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim mantinham as suas posições sociais e privilégios.

2. Com o tempo, o direito tomou-se o conjunto de decisões judiciais, casuístico, mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente repetidas, tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico. Em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juizes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o Ius Flavianum, direito dos pontífices revelado em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código.

3. O direito inicialmente foi casuisticamcntc estabelecido, formulado cm decisões judiciais, proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. Aparece primeiro como sentença, que, repetida, dá origem ao costume, a mais antiga fonte do direito. A repetição de decisões, legitimada pela autoridade do chefe que as prolataram, tornaram-nas precedentes, obrigatórias, surgindo assim o costume. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se, tornando-se complexas, e que as sociedades pluralizaram-se, tornaram-se incertos os costumes, sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. Tal é a origem dos antigos códigos, como, por exemplo, o de Hamurabi.

4. O direito primitivo era respeitado religiosamente, não só pelo temor às suas sanções draconianas e desumanas, como, também, por medo da ira de divindidades que poderia se manifestar por epidemias, secas, chuvas etc., como acreditavam os povos das primitivas culturas. Por isso, o direito primitivo tinha caráter religioso, era sagrado. Por esta razão foram os sacerdotes os primeiros juristas, A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis de uma divindade.

5. O formalismo, o cerimonial, caracteriza o direito arcaico, prevalecendo a forma, os atos simbólicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo de atos ou de açõcs. O formalismo era sua marca registrada. As pessoas não tinham direitos, que praticamente pertenciam ao grupo. Pertencer ao grupo importava ter deveres, e não direitos.

6. O formalismo caracteriza, a vida social das sociedades antigas. No direito arcaico predomina o formalismo, presente ate Roma. Segundo H Levy Bruhl o formalismo supõe certo automatismo, comparável a um mecanismo de precisão. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza (Aspects sociologiques du droit.)

7. O formalismo jurídico, segundo Cogliolo, compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. A princípio, o ato destaca-se; depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. Da palavra "surgiu o direito; da fórmula, a ação judicial" (Cogliolo).

8. Com o tempo, a palavra e as fórmulas perderam o significado arcaico, sendo mantidas pelo uso. Tardiamente, o homem delas se libertou, não totalmente, pois ate hoje, sem caráter sagrado, algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos, como, por exemplo, o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra e venda de imóvel.

9. LEGISLAÇÕES QUE SERÃO OBJETO DE ESTUDO PARA A REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE DIREITO COMPARADO. CÓDIGO DE HAMURABI. LEGISLAÇÃO MOSAICA. O ALCORÃO. ORDENAÇÕES DO REINO CÓDIGO DE NAPOLEÃO

10. CÓDIGO DE HAMURABI

11. Hamurabi reinou de 1792 a.C. até sua morte, em 1750 a.C., tendo ampliado a hegemonia da Babilônia por quase toda a Mesopotâmia, iniciando pela dominação do sul, tomando Ur e Isin do rei de Larsa no início de seu reinado. Em 1762 a.C. conquistou Larsa, em 1758 a.C. tomou Mari, em 1755 a.C.Eshnunna e provavelmente em 1754 a.C. conquistou Assur. Foi o primeiro grande organizador que consolidou o seu império sobre normas regulares de administração.

12. Tornou-se famoso por ter mandado compilar o mais antigo código de leis escritas, conhecido como Código de Hamurabi no qual consolidou uma legislação pré-existente, transcrevendo-a numa estrela de diorito em três alfabetos distintos. A estela do Código de Hamurabi foi encontrada em Susa em 1901. Nela, além da coleção de cerca de 282 artigos (mais apropriadamente casos de jurisprudência), pode-se ver a imagem de Hamurabi em frente ao trono do deus Shamash.

13. CÓDIGO DE HAMURABI

14. PREÂMBULO Quando o alto Anu, Rei de Anunaki e Bel, Senhor da Terra e dos céus, determinador dos destinos do mundo, entregou o governo de toda a humanidade a Marduc; quando foi pronunciado o alto nome de Babilônia; quando ele a fez famosa no mundo e nela estabeleceu um duradouro reino cujos alicerces tinham a firmeza do céu e da terra, - por esse tempo Anu e Bel me chamaram, a mim Hamurabi, o excelso príncipe, o adorador dos deuses, para implantar justiça na terra, para destruir os maus e o mal, para prevenir a opressão do fraco pelo forte, para iluminar o mundo e propiciar o bem-estar do povo.

15. Hamurabi, governador escolhido por Bel, sou eu; eu o que trouxe a abundância à terra; o que fez obra completa para Nippur e Durilu; o que deu vida à cidade de Uruk; supriu água com abundância aos seus habitantes; o que tornou bela a cidade de Brasíppa; o que encelerou grãos para a poderosa Urash; o que ajudou o povo em tempo de necessidade; o que estabeleceu a segurança na Babilônia; o governador do povo, o servo cujos feitos são agradáveis a Anuit.”

16. O Capítulo l dedica-se aos Sortilégios, juízo de Deus, falso testemunho, prevaricação de Juizes. Artigo 1- Se alguém acusa um outro, lhe imputa um sortilégio, mas não pode dar a prova disso, aquele que acusou deverá ser morto, Artigo 3 - Se alguém em um processo se apresenta como testemunha de acusação e não prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele deverá ser morto. Artigo 5- pune o juiz que dá uma sentença errada, não somente com o pagamento das custas multiplicadas por 12, pois ainda "deverá publicamente expulsá-lo de sua cadeira".

17. Artigo 7 - Se alguém, sem testemunhas ou contrato, compra ou recebe em depósito ouro ou prata ou um escravo ou uma escrava, ou um boi ou uma ovelha, ou um asno, ou outra coisa de um filho alheio ou de um escravo, é considerado como um ladrão e morto. Artigo 12 - Se o vendedor é morto, o comprador deverá receber da casa do vendedor o quadruplo.

18. CRIMES DE FURTO E DE ROUBO E REIVINDICAÇÕES DE MOVEIS Art 15 - Se alguém furta pela porta da cidade um escravo ou uma escrava da Corte, ou escravo ou escrava de um liberto, deverá ser morto. Art. 16 - Se alguém acolhe em sua casa um escravo ou escrava fugidos da Corte ou de um liberto e depois da proclamação pública do mordomo, não o apresenta, o dono da casa deverá ser morto.

19. CRIMES DE FURTO E DE ROUBO E REIVINDICAÇÕES DE MOVEIS Art 15 - Se alguém furta pela porta da cidade um escravo ou uma escrava da Corte, ou escravo ou escrava de um liberto, deverá ser morto. Art. 16 - Se alguém acolhe em sua casa um escravo ou escrava fugidos da Corte ou de um liberto e depois da proclamação pública do mordomo, não o apresenta, o dono da casa deverá ser morto.

20. CAPÍTULO III Direitos e deveres dos oficiais, dos gregários e dos vassalos em geral e organização do benefício. Artigo 26 - Se um oficial ou um gregário que foi chamado às armas para ir servir ao rei não vai e assolda um mercenário e o seu substituto parte, o oficial ou gregário deverá ser morto e aquele que o tiver substituído deverá tomar posse de sua casa.

21. Artigo 36 - O campo, o horto e a casa de um oficial, gregário ou vassalo, não podem ser vendidos. Artigo 37 - Se alguém compra o campo, o horto e a casa de um oficial, de um gregário, de um vassalo, a sua tábua do contrato de venda é quebrada e ele perde o seu dinheiro; o campo, o horto e a casa voltam ao dono. Artigo 38 - Um oficial, gregário ou vassalo não pode obrigar por escrito nem dar em pagamento de obrigação a própria mulher ou à filha o campo, o horto e a casa do seu benefício.

22. CAPÍTULO IV Locações e regime geral dos fundos rústicos. Mútuo, locação de casas, doação em pagamento. Artigo 42 - Se alguém trabalhar o campo, mas não obtiver colheita dele, deve ser provado que ele não trabalhou no campo, e ele deve entregar os grãos para o dono do campo. Artigo 43 - Se ele não trabalhar o campo e deixá-lo pior, ele deverá retrabalhar a terra e então entregá-la de volta ao seu dono.

23. Artigo 44 - Se alguém tomar conta de um campo que não estiver sendo usado e fizer dele terra arável, ele deverá trabalhar a terra, e no quarto ano dá-la de volta a seu proprietário, pagando por cada dez gan (uma medida de área) dez gur de cereais. Artigo 48 - Se alguém tiver um débito de empréstimo e uma tempestade prostrar os grãos ou a colheita for ruim ou os grãos não crescerem por falta d'água, naquele ano a pessoa não precisa dar ao seu credor dinheiro algum, ele devendo lavar sua tábua de débito na água e não pagar aluguel naquele ano.

24. Artigo 65 - Se o jardineiro não trabalhar no jardim e o produto não vingar, o jardineiro deve pagar ao proprietário na proporção dos jardins vizinhos.

25. CAPÍTULO V Relações entre comerciantes e comissários. Artigo 106 - Se o agente aceitar dinheiro do mercador, mas brigar com ele (o mercador negando o recibo), então o mercador deve jurar ante os deuses que deu dinheiro ao agente, e o agente deverá pagar ao mercador três vezes a soma devida.

26. Artigo 107 - Se o mercador enganar o agente, devolvendo ao dono o que lhe foi confiado, mas o mercador negar o recebimento do que for devolvido a ele, o agente deve condenar o mercador ante os deuses e juízes, e se ele ainda negar recebimento do que o agente lhe deu, ele deverá pagar seis vezes mais o total ao agente.

27. CAPITULO VI Regulamento das tavernas (taverneiros, pre-postos, polícia, penas e tarifas). Pune-se a tavemeira que vende bebida por preço extorsivo; pune-se a mesma se em sua casa se reúnem conjurados e manda-se queimar viva uma mulher "consagrada" (naturalmente vestal, como em Roma) se ela abre uma taverna ou entra em uma taverna para beber.

28. Artigo 108 - Se uma dona de taverna não aceitar grãos de acordo com o peso bruto em pagamento por bebida, mas aceitar dinheiro, e o preço da bebida por menor do que o dos grãos, ela deverá ser condenada e atirada na água. Artigo 109 - Se conspiradores se encontrarem na casa de um dono de taverna, e estes conspiradores não forem capturados e levados à corte, o dono da taverna deverá ser condenado à morte.

29. Artigo 110 - Se uma irmã de um deus abrir uma taverna ou entrar numa taverna para beber, então esta mulher deverá ser condenada à morte. Artigo 111 - Se uma estalajadeira fornecer sessenta ka de usakani (bebida) para... ela deverá receber cinqüenta ka de cereais na colheita.

30. CAPÍTULO VII estabelece os vínculos das "Obrigações" (contratos de transporte, mutuo), processo executivo e servidões por dividas. Artigo 112. Se durante uma jornada, a alguém forem confiados prata, ouro, pedras preciosas ou outra propriedade móvel de outrem, e o dono quiser reaver o que é seu: se este alguém não trouxer toda a propriedade no local apropriado e se apropriar dos bens para seu próprio uso, então esta pessoa deverá ser condenada, e terá de pagar cinco vezes o valor daquilo que foi confiado a ele.

31. Artigo 113 - Se alguém tiver um depósito de cereais ou dinheiro, e tomar do depósito ou caixa sem o conhecimento do dono, aquele que retirou algo do depósito ou caixa sem o conhecimento do proprietário deve ser legalmente condenado, e pagar os cereais que pegou. Ele deve também perder qualquer comissão que lhe fosse devida. Artigo 114 - Se alguém tiver uma demanda por cereais ou dinheiro com relação ao outrém e tentar obter o que lhe é devido à força, este alguém deverá pagar 1/3 de mina em prata em cada caso.

32. Artigo 115. Se alguém tiver uma demanda por cereais ou dinheiro com relação ao outrem e levar este outrem à prisão: se a pessoa morrer na prisão por causas naturais, o caso se encerra ali.

33. CAPÍTULO VIII Contratos de depósito. Artigo 122 - Se alguém der a outrem prata, ouro, ou outra coisa qualquer para guardar, isto deverá ser feito ante testemunhas e um contrato, e só então este alguém deve dar seus bens para serem guardados pela pessoa designada. Artigo 125 - Se alguém colocar sua propriedade com outrém por razões de segurança, e houver roubo, sendo sua propriedade ou a do outro homem perdida, o dono da casa onde os bens estavam sendo guardados deverá pagar uma compensação ao primeiro. O dono da casa deverá tentar por todos os meios recuperar sua propriedade, restabelecendo assim a ordem.

34. CAPITULO IX Injuria e difamação. Artigo 127 - Se alguém difama uma mulher consagrada ou a mulher de um homem livre e não pode provar, se deverá arrastar esse homem perante o Juiz e tosquiar-lhe a fronte.

35. CAPÍTULO X Matrimónio e família, delitos contra a ordem de família. Contribuições e dotações nupciais. Sucessão. Artigo 128 - Se alguém toma uma mulher, mas não conclui contrato com ela, essa mulher não é esposa; Artigo 129 - Se a esposa de alguém é encontrada em contato sexual com um outro, deve-se amarrá-los e lançá-los n'água, salvo se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.

36. Artigo 130 - Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre. Artigo 131 - Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio marido, mas não surpreendida em contato com outro, ela deverá jurar em nome de Deus e voltar à sua casa.

37. Marido prisioneiro de guerra e abandono do lar Artigo 133 - Se alguém é feito prisioneiro e na sua casa não ha com que sustentar-se, mas a mulher abandona a casa e vai à outra casa; porque esta mulher não guardou sua casa e foi a outra, deverá ser judicialmente convencida e lança la n'água. Artigo 134 - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa não há com que sustentar-se e sua mulher vai a outra casa, esta mulher deverá ser absolvida.

38. Artigo 135 - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa não há com que sustentar-se e sua mulher vai a outra casa e tem filhos, se mais tarde o marido volta e entra na pátria, esta mulher deverá voltar ao marido, mas os filhos deve­rão seguir o pai deles. Artigo 136 - Se alguém abandona a pátria e foge e depois a mulher vai a outra casa, se aquele regressa e quer retomar a mulher, porque ele se separou da pátria e fugiu, a mulher do fugitivo não deverá voltar ao marido.

39. Repudio. Artigo 138 — Se alguém repudia a mulher e não lhe deu filhos, deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e res­tituir-lhe o donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandá-la embora. Artigo 139 - Se não houve presente nupcial, ele deverá dar-lhe uma mina, como donativo de repúdio.

40. Obrigatoriedade de alimentos à mulher enferma. Artigo 149 - Se alguém toma uma mulher e esta é colhida pela moléstia, se ele então pensa em tomar uma segunda, não deverá repudiar a mulher que foi presa da moléstia, mas deverá conservá-la na casa que ele construiu e sustentá-la enquanto viver,

41. Regime da comunhão de bens. Artigo 152 - Se depois que a mulher entra na casa do marido, ambos têm um débito, deverão ambos pagar ao credor. Direito de sucessão. Artigo 162 — Se alguém toma uma mulher e ela lhe dá filhos, se depois essa mulher morre, seu pai não deverá intentar ação sobre seu donativo; este pertence aos filhos.

42. A colação em face do pátrio poder. Artigo 165 - Se alguém doa ao filho predileto campo, horto e casa e lavra sobre isso um ato, se mais tarde o pai morre e os irmãos dividem, eles deverão entregar-lhe a doação do pai e ele poderá tomá-la; fora disso se deverão dividir entre si os bens paternos. Renegação paterna,ao juiz. Artigo 168- Se alguém quer renegar seu filho e declara “eu quero renegar meu filho”, o juiz deverá examinar as suas razões e, se o filho não tem culpa grave pela qual se justifique que lhe seja renegado o estado de filho, o pai não deverá renegá-lo.

43. Herança em comum. Artigo 173 - Se esta mulher (que abandonou legalmente a casa de seu marido) para lá se transporta, tem filhos do segundo marido e em seguida morre, o seu donativo deverá ser dividido entre os filhos anteriores e sucessivos. Ventre livre. Artigo 175 — Se um escravo da Corte ou escravo de um liberto desposa a mulher de um homem livre e gera filhos, o senhor do escravo não pode propor açao de escravidão contra os filhos da mulher livre.

44. Direito dos menores. Artigo 175 - Se um escravo da Corte ou escravo de um liberto desposa em uma outra casa, ela não deverá entrar sem ciência do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da casa do seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa de seu precedente marido ao segundo marido e à mulher mesma, em administração, e fazer lavrar um ato sobre isso. Eles deverão ter a casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios domésticos. O comprador que compra os utensflios domésticos dos filhos da viúva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu proprietário.

45. CAPÍTULO XI Adoção, Ofensas aos pais. Substituição de criança. Estabilidade da adoção. Artigo 185 - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como um filho, este adotado não poderá mais serreclamado. Revogação da adoção, por ingratidão. Artigo 186 - Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à sua casa paterna.

46. Adoção permanente pelo ensino de um ofício. Artigo 188 - Se o membro de uma corporação operária toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode mais ser reclamado. Artigo 189 - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adota­do pode voltar à sua casa paterna. Renúncia da adoção pelo adotado. Artigo 190 — Se alguém não considera entre seus filhos aquele que tomou e criou como filho, o adotado poderá voltar à sua casa paterna.

47. Irrevogabilidade da adoção. Artigo 191 - Se alguém que tomou e criou um menino como seu filho, põe em sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho adotado não deverá ir-se embora. O pai adotivo deverá dar do próprio património um terço o da sua cota e de filho e então ele deverá afastar-se. Ingratidão Artigo 195 - Se um filho espanca seu pai, de ver-se-lhe-ádecepar as mãos.

48. CAPÍTULO XII Delitos e Penas (lesões corporais, talião, indenizacão e composição). Artigo 198 - Se alguém arranca o olho de um liberto, deverá pagar uma mina. Artigo 199 - Se ele arranca o olho de um escravo alheio, ou quebra um osso ao escravo alheio, deverá pagar a metade do seu preço. Artigo 201 - Se ele partiu os dentes de um liberto, deverá pagar um terço de mina. Artigo 203 — Se um nascido livre espanca um nascido livre de igual condição, deverá pagar uma mina.

49. Artigo 204 - Se um liberto espanca um liberto, deverá pagar dez siclos. Artigo 2o9 - Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto. Artigo 210 - Se essa mulher morre, então se deverá matar o filho dele.

50. CAPÍTULO XII Médicos e veterinários; arquitetos e hoteleiros (Salário, honorários e responsabilidade). Choque de embarcações. Artigo 215 - Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceia de bronze e o cura ou se ele abre a alguém uma incisão com a lanceta de bronze e o olho é salvo, ele deverá receber dez siclos. Artigo 216 - Se é um liberto, ele receberá cinco siclos. Artigo 217 - Se é o escravo de alguém, o seu proprietário deverá dar ao médico dois siclos.