SUMÁRIO Introdução A arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos e sua

1. A LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA NO ORDENAMENTO JURIDICO GUINEENSE E PORTUGUÊS (Perspetiva Comparada) Curso de doutoramento em direito Disciplina: direito público comparado Docente: Professor Doutor João Caupers Discente: Maria Do Céu S. Monteiro Lisboa, 2012/2013.

2. SUMÁRIO Introdução A arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos e sua inserção no contexto da crise Considerações gerais e regulamentação na Guiné e em Portugal A Convenção de Arbitragem A Constituição do Tribunal Arbitral O Procedimento/funcionamento do Tribunal Arbitral A Decisão Arbitral A Impugnação O Reconhecimento e execução das sentenças Conclusão Referências Bibliográficas

3. DELIMITAÇÃO DO TEMA O presente estudo vai-se focar sobre a Convenção de Arbitragem mas não tem por objetivo a análise de todo o regime da convenção de arbitragem mas apenas do seu conteúdo e dos seus efeitos sobretudo nas vertentes de cláusula compromissória e do compromisso arbitral. A ideia é dar a conhecer a Lei guineense de arbitragem voluntária - LAV - regulada pelo Dec. Lei nº.9/2000, enfatizando a convenção de arbitragem, tentando estabelecer alguns vasos comunicantes com a Lei portuguesa de arbitragem voluntária - LAV - mas também diferenças não raras vezes substanciais, sobretudo se comparado com o novo diploma aprovado pela Lei nº. 63/2011 de 14 de Dezembro, em vigor a partir de 14 de Março de 2012.

4. DELIMITAÇÃO DO TEMA Outra restrição decorre de se considerar apenas a arbitragem voluntária de questões de direito privado, com exclusão da arbitragem necessária ou obrigatória e da arbitragem de litígios em que estejam em causa apenas questões de direito público, pois a LAV guineense não contempla estas modalidades. Por outro lado, procurarei abordar a questão, cingindo-me apenas à arbitragem doméstica, deixando de fora a arbitragem internacional, evitando assim alargar em demasia o objeto de estudo.

5. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária I. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS «O princípio constitucional de amplo acesso à justiça, sendo um direito social fundamental, deve merecer na sua conceção mais ampla de acesso à justiça, a envolvência e criação de alternativas aos tribunais, utilizando procedimentos mais simples e/ ou julgadores mais informais, nomeadamente, o juízo arbitral dentro das reformas dos tribunais». Mauro CAPELLETI e Brayant GARTH (2002) – Acesso à Justiça. Tradução e Revisão – Ellen GracieNorthfleet, Edições – Sérgio António Fabris. Porto Alegre/ 1988, p. 81 e sega

6. Direito Público ComparadoLei da Arbitragem Voluntária I. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS Esta alternativa, continua Capelleti, tenderia a reduzir os custos tanto para as partes como para o Estado dada as delongas e despesas frequentemente caraterísticas dos litígios e por outro lado reduziria as barreiras de custas para as partes e, pela utilização de julgadores mais ativos e informais, beneficiar substancialmente as partes mais fracas, propiciando maior facilidade de acesso a muitas pessoas.

7. Direito Público ComparadoLei da Arbitragem Voluntária I. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS Capelleti, á semelhança duma parte significativa da doutrina portuguesa, nomeadamente o Barrocas, o Júdice, a Mariana França Gouveia, o Dário Moura Vicente, o Miguel Cancela de Abreu, a Cátia Marques Cebola, o Carlos Ferreira da Almeida, o Morais Leitão, o Lebre de Freitas entre outros, comungam da ideia de que a arbitragem deve ser encarada como meio alternativo de resolução de litígios.

8. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária I. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS O surgimento dos meios de resolução alternativa de litígios está em certa medida, relacionado com a crise do Direito e da Justiça. Aliás, desta crise global, que não é apenas uma crise financeira, nem tão pouco apenas do Direito e da Justiça mas geral e do funcionamento do sistema:

9. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária I. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS já o Professor Caupers falava há 13 anos atrás, dizendo que a “crise é um pouco como o teatro, pois está em crise praticamente desde que a conheceu e que começava a ser tão natural uma justiça em crise, como um comboio atrasado ou uma estrada engarrafada”. João Caupers (2000), in “Justiça em Crise? Crises da Justiça”. Ob. Coletiva sob Organização de António Barreto (caminhos da memória;25) Publicações Dom Quixote, Lda. P. 221-227.

10. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem VoluntáriaI. A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE LITIGIOS Para a Prof. Mariana França Gouveia, deve buscar-se a razão do nascimento dos meios de resolução alternativa de litígios em dois lugares diferentes: Em primeiro lugar, na crise do direito e da justiça oficial e, Em segundo lugar, no crescente desejo do cidadão em participar na resolução dos seus conflitos.

11. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária A Lei da Arbitragem Voluntária no Ordenamento Jurídico Guineense e Português: Decreto-lei nº. 9/2000, de 02 de Outubro Lei nº. 63/2011, de 14 de Dezembro

12. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Os Estados guineense e português têm reconhecido e fomentado iniciativas privadas de justiça, como a arbitragem, tendo sido fortalecido, em relação a Portugal com a nova LAV, de 14 de Março de 2012 e em relação á Guiné com uma nova LAV de 2008, aprovada pela ANP, mas que nunca chegou a entrar em vigor, por razões que confesso desconhecer.

13. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Como vimos, os meios de resolução alternativa de litígios são parte integrante dos sistemas de justiça hodiernos, sendo impensável pensa-los hoje sem os incluir. No entanto, no que tange à Guiné, o seu sucesso só acontecerá plenamente quando fizer parte da cultura social. O que não sendo para já uma realidade, começa sem dúvida a dar os primeiros passos. No plano normativo, existe significativos avanços mas no plano naturalístico, ainda não se vislumbram assinaláveis adesões.

14. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Numa primeira abordagem, releva sublinhar que, a LAV guineense a par da sua manutenção face à vigência do Ato Uniforme sobre arbitragem organizada no âmbito do Tratado da OHADA (Organização para a Harmonização em África do Direito de Negócios – nomenclatura francesa), têm sido suscitadas dúvidas sobre a constitucionalidade orgânica e material do Decreto-Lei nº.9/2000, de 02 de Outubro, diploma que estabelece o regime jurídico do processo de arbitragem voluntária na Guiné-Bissau. Com efeito, tem-se entendido e defendido a posição de que a competência para legislar, nesta matéria tão sensível da área da justiça, se encontra atribuída exclusivamente à Assembleia Nacional Popular e não ao Governo. Pelo que, estaríamos perante uma matéria do âmbito da reserva absoluta da Assembleia Nacional Popular.

15. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Sem pretensão aqui e agora de contribuir para a polémica, quer doutrinal quer jurisprudencial, sempre se dirá que a única fonte jurídica interna de arbitragem voluntária na ordem jurídica guineense é o já mencionado Decreto-Lei nº. 9/2000, de 02 de Outubro, apesar d’alguns doutrinários nacionais afirmarem que a previsão da arbitragem se remonta aos tempos da colonização portuguesa. Por outro lado, não existe qualquer previsão constitucional relativamente à Arbitragem contrariamente ao que se passa em Portugal: Artigo 209.º n.º 2, da CRP.

16. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL O direito de acesso á justiça é um direito constitucionalmente protegido no ordenamento jurídico guineense: artigo 32.º, faltando porém a previsibilidade da alternativa á justiça do Estado, revestir-se de dignidade constitucional. Contudo, importa referir que apesar desta omissão, a preocupação do legislador guineense não parece apartar-se de outras que se manifestam em circunstâncias análogas na experiência comparada.

17. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Essas experiências explicam-se na urgência de difusão por via da regulamentação de procedimentos complementares de resolução de litígios que se caraterizam pela simplicidade, pelo baixo custo, pela confidencialidade, pela celeridade e eficácia, e que possibilitem, simultaneamente, à Guiné-Bissau enfrentar os desafios de intensificação das suas relações económicas e comerciais, internas e internacionais. Relativamente às fontes jurídicas internacionais, no plano multilateral, destacam-se o Ato Uniforme sobre arbitragem voluntária organizada no âmbito do Tratado da OHADA (assinado a 17 de Outubro de 1993, em Port-Louis (Ilhas Maurícias) - e a Lei-Modelo da CNUDCI, de 21 de Junho de 1985, sobre a arbitragem comercial internacional.

18. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Em Portugal, A arbitragem voluntária como já referi supra, encontra-se regulada pela Lei 63/2011, de 14 de Março (adiante designada abreviadamente por LAV). Por seu turno, a arbitragem institucionalizada - realizada através de centros de arbitragem de caráter permanente e pré-existentes ao litígio, reconhecidos e “certificados” pelo Ministério da Justiça - encontra-se regulada pela LAV, e bem assim, por outros diplomas legislativos. É uma das modalidades que não existe na Guiné, a par da arbitragem necessária, da administrativa, do consumo, etc.

19. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL A Lei de Arbitragem Voluntária Portuguesa, reveste-se dum carácter moderno. Assume-se na sua exposição de motivos a ideia fundamental de que “a constituição e o funcionamento dos tribunais arbitrais devem desvincular-se de toda a desnecessária ou desrazoável intervenção dos tribunais estaduais, reconhecendo-se às partes, dentro dos limites fixados na lei, o poder e o dever de forjar soluções requeridas para a correta atuação da instituição arbitral”. A intervenção mínima ou residual do Tribunal Estadual e a consagração do princípio da autonomia do Tribunal Arbitral são os seus dois princípios basilares, expressamente reconhecidos na sua Exposição de Motivos. Uma das críticas mais frequentes que se encontrava relativamente a anterior LAV na doutrina portuguesa, estava relacionada com a excessiva judicialização dos Tribunais Arbitrais.

20. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL “Pretende-se com a nova LAV para além de dotar o país de uma lei mais moderna, conforme com a lei-modelo da Uncitral e em linha com as soluções adotadas com as mais modernas legislações e regulamentos de instituições arbitrais, dar novo alento à arbitragem em Portugal, tornando este país mais atrativo como potencial sede de arbitragens internacionais, nomeadamente no que respeita a conflitos entre países lusófonos”. Sofia Martins (2012), A Nova Lei Da Arbitragem Voluntária Portuguesa (Parte 2) in Revista de Arbitragem e Mediação, ANO 9. 33. ABRIL-JUNHO. 2012, coordenação: ARNOLD WALD

21. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. CONSIDERAÇÕES GERAIS E REGULAMENTAÇÃO NA GUINÉ E EM PORTUGAL Hoje, “a intervenção estadual assume, em regra, duas vertentes essenciais: uma primeira de apoio ao processo arbitral e uma segunda de fiscalização da legalidade da sua atuação” (arts.18.º e 19.º da nova LAV). Nos termos do enquadramento legislativo atual, os Tribunais Estaduais podem ser chamados a assumir um papel decisivo no funcionamento de um processo arbitral em fases e matérias distintas como, por exemplo, na nomeação de árbitros, na nomeação do presidente do Tribunal Arbitral, na obtenção de prova, no depósito da sentença arbitral, no reconhecimento e execução de uma sentença arbitral estrangeira, no julgamento de recursos, no julgamento de ação de anulação ou na execução de uma sentença arbitral.

22. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A convenção de arbitragem pela definição de Barrocas, () () é o acordo pelo qual as partes se vinculam a submeter os litígios existentes ou futuros a um tribunal arbitral. Por esse ato de vontade, as partes determinam que os litígios entre si, emergentes de uma certa relação jurídica, contratual ou extracontratual, que tenham já surgido ou que venha a surgir no futuro, serão resolvidos por um terceiro através de uma decisão que formará caso julgado e é suscetível de ser executada. Barrocas, ob cit. p. 143 Manuel Pereira Barrocas (2013), Lei de arbitragem Comentada, Edições Almedina, S.A.

23. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária II. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A Convenção de Arbitragem é o alicerce da Arbitragem voluntária. Sem Convenção de Arbitragem, não é possível constituir um tribunal arbitral e sem Tribunal Arbitral não existe Arbitragem, nem Sentença Arbitral. Qualquer estrutura que se organize ou processo que se inicie em vista da pretensa resolução de um litígio, sem que exista Convenção de Arbitragem que os legitime, são juridicamente inexistentes. Quanto aos efeitos, o principal efeito da convenção de arbitragem, diz-nos Barrocas (ob. cit., pp.165 e seg.), é o de vincular as partes a submeter à arbitragem resolução dos litígios abrangidos pela convenção.

24. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Será uma decorrência do princípio pacta sunt servanda. Cada uma das partes da convenção adquire, reciprocamente um direito potestativo e uma sujeição quanto ao modo de resolução do litígio existente ou futuro – tem direito a que o litígio seja resolvido por arbitragem e fica sujeita a que o seja. Porém a Lei de Arbitragem da Guiné-Bissau ao contrário da sua congénere portuguesa, é omissa quer no que respeita à autonomia da Convenção de arbitragem, quer ainda sobre a regra material da sua validade.

25. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Isto, apesar de essa autonomia poder ser aferida da análise do n.º 1 do art. 8.º que enuncia, no capítulo das competências, que “o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da Convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insere...”, e do n.º 2 do seu art.3.º ao dispor que “a cláusula compromissória é a Convenção através da qual as partes num contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios emergentes das suas relações jurídicas”, que poderá ser contida no próprio contrato ou num documento diverso que se refira ao mesmo contrato (vide, n.º 3, in fine do artigo citado).

26. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Por outro lado, importa referir que também difere da lei portuguesa, pois não existe uma definição legal de arbitragem. Pela arrumação das matérias e, bem assim, pela localização sistemática das suas disposições, constata-se que o legislador guineense desdobrou a Convenção de Arbitragem em duas modalidades diferentes (vide, art.3.º, n.º 2, e art.4.º, n.º 1): a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Contrariamente à cláusula compromissória, a qual identificámos no parágrafo supra, o compromisso arbitral é a Convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem. A Cláusula compromissória será a que se encontra inserida no contrato principal ou contida num documento que a ele se refira, enquanto o compromisso arbitral será o que se encontra reduzido num escrito particular assinado por duas testemunhas, ou celebrado sob cobertura notarial, por autenticação ou reconhecimento de assinaturas.

27. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A forma escrita, mostra-se relevante sobretudo para fins de prova, não se impondo exigências particulares de forma para a celebração da Convenção de arbitragem. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, tal como resulta do art. 1.º da lei da arbitragem. O critério adotado é, assim, o critério da disponibilidade de direitos patrimoniais. A par de outras legislações, a fórmula utilizada relativamente à capacidade das partes (no caso concreto, “as pessoas capazes de contratar...”) pode levantar dificuldades práticas.

28. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM De acordo com a redação adotada, poderemos considerar que o Estado e demais pessoas coletivas de direito púbico como acontece em Portugal, são “pessoas capazes de contratar”? Poderão estas entidades, sem quaisquer restrições, celebrar Convenções de arbitragem? No tocante aos efeitos da Convenção de arbitragem, a lei de arbitragem não faz nenhuma referência à incompetência das jurisdições estaduais, limitando-se a prever a possibilidade do tribunal arbitral poder pronunciar-se sobre a sua própria competência.

29. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM O tribunal arbitral pronuncia-se sobre a sua competência como referimos supra, “...mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da Convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insere” (vide, art. 8.º, n.º 1). Desta disposição resulta que ao Juiz não é reservado nenhum poder de apreciação da validade da Convenção de arbitragem. E cabe ainda ao tribunal arbitral o monopólio quer da instrução da causa, como da produção de provas (vide, artigos 21.º e 25.º).

30. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A Convenção de arbitragem em Portugal Para o Prof. Carlos Ferreira de Almeida, a arbitragem tem a natureza de jurisdição contratual privada: a arbitragem voluntária é contratual na origem, privada na sua natureza e jurisdicional na sua função. Esta natureza jurisdicional (art.209.º da CRP), assim é, porque a função é desempenhada através de poder de decisão de litígios exercido por uma instância neutral. Tem natureza contratual privada porque os tribunais arbitrais são criados em conformidade com convenções da arbitragem, que constituem a fonte dos seus poderes e delimitam o âmbito da respetiva competência. Carlos Ferreira de Almeida, (2007), Convenção da Arbitragem – Conteúdo e Efeitos – t exto que serviu de base à comunicação apresentada em 15 de Julho de 2007 ao I Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Industria Portuguesa.

31. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM As convenções de arbitragem têm natureza de negócios jurídicos bilaterais, portanto contratos, quer estejam inseridas como cláusulas compromissórias, em contratos de conteúdo mais amplo que sejam estipuladas de modo autónomo, como geralmente sucede com os compromissos arbitrais. São contratos definitivos, não são contratos-promessa, porque a eficácia entre as partes não depende da celebração de qualquer contrato posterior devido. O artigo 1.º da Lei nº.63/2011, de 14 de Dezembro, define o critério de arbitrabilidade de acordo com o princípio da disponibilidade de direitos. Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.

32. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A convenção de arbitragem inclui tanto a cláusula compromissória (se tiver por objeto litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual) como o compromisso arbitral (se tiver por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um Tribunal do Estado). As partes podem acordar em submeter a arbitragem, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras que requeiram a intervenção de um decisor imparcial, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar e adaptar contratos de prestações duradouras a novas circunstâncias.

33. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária III. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM O Estado e outras pessoas coletivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida em que para tanto estejam autorizados por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de direito privado. A convenção deve adotar forma escrita, sob pena de ser considerada nula. Importante: o compromisso arbitral deve determinar o objeto do litígio; e a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem. Salvo convenção em contrário (i) a morte ou extinção das partes não faz caducar a convenção de arbitragem, (ii) A convenção de arbitragem pode ser modificada pelas partes até a aceitação do primeiro árbitro ou, com o acordo de todos os árbitros, até à prolação da sentença arbitral. (iii) A convenção da arbitragem pode ser revogada pelas partes, até a prolação da sentença arbitral. (iiii) o acordo das partes previsto supra deve revestir a forma escrita, observando-se o disposto no art.2.º da LAV.

34. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Na Guiné, na composição ou constituição do tribunal arbitral dá-se primazia à vontade das partes: da conjugação do n.º 1 do art.10.º com o n.º 2 do art.9.º, da LAV, resulta que os árbitros são escolhidos pelas partes (...) sempre em número ímpar, por Convenção de arbitragem ou em escrito posterior por elas assinados, com a finalidade de constituírem o tribunal arbitral. Quando resultar do acordo das partes, o litígio será resolvido por um só árbitro, podendo elas designa-lo de comum acordo.

35. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Quando for prevista a designação de três árbitros, caberá a cada uma das partes no compromisso de arbitragem designar um árbitro de entre os inscritos na lista estabelecida pela entidade autorizada para promover a realização de arbitragens (refira-se que é muito frequente tratar-se de centros de arbitragens), a qual procede à designação do segundo árbitro, caso uma das partes se abstenha de o fazer, e do terceiro árbitro que assume a presidência do tribunal arbitral, a menos que as partes confiem a escolha deste àqueles por eles designados no prazo para o efeito fixado, sob a confirmação daquela entidade.

36. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Finalmente, dispõe o n.º 9 do art.10.º, da LAV, que só podem ser nomeados os árbitros que disponham de tempo necessário para cumprir a sua missão. Embora o mesmo não ressalte da formulação literal da norma, mas ao referir-se a “árbitros que disponham de tempo...” ela parece restringir a possibilidade de escolha de árbitros às pessoas singulares que, a fortiori, estejam no pleno gozo da sua capacidade jurídica. No momento da sua nomeação pela entidade autorizada, o árbitro deve comunicar as circunstâncias que possam suscitar dúvidas sobre a sua independência na avaliação das partes. Dever esse que se mantém ao longo de todo o processo arbitral (vide, n.ºs 2 e 4 do art. 11.º).

37. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Tratando-se de recusa fundada na falta de independência (ou mais rigorosamente de imparcialidade) ou ainda noutros motivos quaisquer, a demanda deve juntar declaração que contenha os factos ou circunstâncias em que ela se baseia, nos termos do n.º 5 do artigo citado. Outrossim, se algum dos árbitros falecer, se escusar ou ficar permanentemente impossibilitado de exercer as suas funções, ou ainda se a sua designação ficar sem efeito, proceder-se-á à sua substituição segundo as regras aplicáveis à nomeação ou designação, mutatis mutandis.

38. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Também em Portugal O Tribunal Arbitral poderá ser constituído por um único arbitro ou por vários, em número ímpar, encontrando-se fixada uma regra supletiva de três árbitros na eventualidade das partes não disporem sobre o assunto. Os árbitros devem ser pessoas singulares e plenamente capazes. Os árbitros são designados na convenção de arbitragem ou em escrito posterior por elas assinado (ou fixar o modo como os mesmos serão escolhidos). Se não existir acordo quanto à designação dos árbitros, cada uma das partes designará um árbitro, cabendo aos árbitros designados pelas partes escolherem o árbitro que deve completar a constituição do Tribunal Arbitral. Se, porventura, não existir acordo nesta matéria, o árbitro será nomeado pelo Presidente do Tribunal da Relação do lugar fixado para a Arbitragem.

39. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária IV. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL Salvo convenção em contrário das partes, o presidente do Tribunal Arbitral tem a competência para preparar o processo, dirigir a instrução, conduzir os trabalhos das audiências e ordenar os debates. Por último, o artigo 10.º da LAV estabelece as regras procedimentais aplicáveis entre as partes na constituição do Tribunal Arbitral.

40. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL Da análise conjugada dos artigo 2.º, n.º 1, artigo 18.º e artigo 22.º, da LAV guineense resulta que a lei da arbitragem à semelhança da lei lusitana, atribui relevo à vontade das partes na organização do processo de arbitragem, estabelecendo que na Convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, as partes possam acordar sobre as regras do processo a observar na arbitragem, no que estarão condicionados todavia pelas exigências de ordem pública e dos bons costumes, devendo as mesmas designarem quem as deva representar ou assistir no tribunal.

41. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL Há, no entanto, um conjunto de princípios jurídicos constitucionais, quiçá de caráter fundamental e imperativos enunciados não só na LAV, art.23.º, a cuja observância os árbitros estão vinculados, como sejam o princípio da igualdade das partes, o princípio do direito à defesa, o princípio do contraditório, da imparcialidade, justiça, proporcionalidade, boa-fé , mas também racionalidade e veracidade e o da audição prévia das partes, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final. Embora, paradoxalmente, à sua violação se associe uma reprovação menos gravosa que se traduz na anulabilidade da sentença arbitral, nos termos da alínea c) do art.38.º. José Manuel Sérvulo Correia, Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos, in Estudos emmemória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa: Editora Lex, p. 31, citado por Ana Paula Carvalhal – A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA EM PORTUGAL in FMU DIREITO – REVISTA ELETRÔNICA, impressão de 04-06-2013, p. 12.

42. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL O princípio da confidencialidade do processo arbitral que se lhes acresce, apesar da sua importância, a lei atribui-lhe um caráter supletivo, podendo por isso ser afastado por acordo das partes. Nos termos da alínea j) do n.º 2 do art. 12.º, a instância tem o início na data da receção da demanda pelo órgão habilitado pela entidade autorizada a realizar a arbitragem. Relativamente aos critérios de fixação do prazo à missão dos árbitros, a lei é igualmente omissa.

43. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL No respeitante ao direito substantivo aplicável, o art.19.º dispõe que “as partes são livres de determinarem o direito que o árbitro deve aplicar ao fundo da causa”. O qual consagra na sua parte final o seguinte regime supletivo: “na ausência de indicação pelas partes do direito aplicável, o árbitro aplica a lei designada pela regra do conflito que julgar adequada”, o que no âmbito do direito privado interno, pode causar dificuldades práticas. Por outro lado, o processo arbitral pode ser julgado segundo a equidade. No que se refere à arbitragem internacional, a lei limita-se a mencionar de modo restritivo que ela deve ser entendida como aquela que cuida de interesses de comércio internacional, cujo procedimento culmina com uma decisão insuscetível de recurso, salvo se as partes tiverem um acordo diferente (ver artigos 43.º e 44.º).

44. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL Nenhuma referência foi expressamente feita sobre outras formas de extinção do processo de arbitragem, nomeadamente transação, desistência, etc., para além do caso julgado, embora o art.31.º consagre a possibilidade de as partes chegarem a acordo, sem especificar por que via, no decorrer do processo arbitral, podendo “requerer ao árbitro que este acordo seja constatado” (entenda-se homologado). Os incidentes que podem afetar o árbitro pessoalmente, corno seja quando falecer, se recusar ou ficar permanente ou definitivamente impossibilitado de exercer as suas funções, ou se a sua designação ficar sem efeito, não põe termo à instância arbitral, devendo tão somente proceder-se à substituição do árbitro falecido, que se escusa, impedido ou recusado nos termos do art. 10.º.

45. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL Efetivamente em Portugal, As partes podem acordar sobre as regras do processo e sobre o lugar onde funcionará o Tribunal Arbitral, o que pode resultar da escolha de um regulamento de um centro de arbitragem institucionalizado ou mesmo na “entrega” da organização e gestão do processo a uma dessas instâncias arbitrais. Sobre esta matéria, refira-se que as entidades habilitadas - autorizadas - a realizarem arbitragens voluntárias institucionalizadas estão expressamente previstas na versão atualizada da Portaria nº.81/2001, de 8 de Fevereiro. Os princípios fundamentais a observar na Arbitragem são (i) absoluta igualdade das partes, (ii) oportunidade de defesa do demandado, (iii) observância do princípio do contraditório em todas as fases, (iv) audição oral e escrita de ambas as partes, antes de ser proferida a sentença. São as seguintes alterações: Portaria n.º 350/2001, de 09/04; Portaria n.º 1516/2002, de 19/12; Portaria n.º 709/2003, de 04/08.

46. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária V. O PROCEDIMENTO/FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL ARBITRAL O princípio da confidencialidade é um dos aspetos fundamentais na escolha da via da arbitragem, sobretudo, se tivermos em linha de conta que, nos termos do artigo 167.º do Código de Processo Civil Português, o processo civil é público. Por outro lado, importa referir que perante o Tribunal Arbitral pode ser produzida qualquer prova em direito admitido. Caso a prova a produzir dependa da vontade de uma das partes ou de terceiros e estes recusem a necessária colaboração, pode a parte interessada, com a autorização do Tribunal Arbitral, requerer ao Tribunal estadual competente que a prova seja produzida perante si, sendo os resultados remetidos ao Tribunal Arbitral (artigo 38.º da LAV).

47. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária VI. A DECISÃO ARBITRAL Nos termos do n.º 1 do art.30.º, conjugado com o n.º 3 do art.32.º do Decreto-lei nº.9/2000, de 02 de Outubro, da LAV guineense a sentença arbitral é redigida e assinada no prazo de 90 dias subsequentes ao encerramento dos debates, por maioria dos árbitros designados. Na falta de maioria a decisão caberá ao Presidente do tribunal arbitral. Caso a sentença tenha sido proferida pela maioria, a recusa da sua assinatura pelo árbitro minoritário não afeta a validade do ato.

48. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária VI. A DECISÃO ARBITRAL O art. 34.º enuncia o número determinado de menções obrigatórias que devem ser contidas na sentença, cuja omissão será sancionada com a nulidade da própria decisão nos termos da alínea c) do art. 35.º, como sejam a identificação das partes; a referência à Convenção de arbitragem; o objeto do litígio; a identificação dos árbitros; o lugar da arbitragem e o local e a data em que a sentença foi proferida; a assinatura dos árbitros; e a indicação dos árbitros que não puderam ou quiseram assinar.

49. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária VI. A DECISÃO ARBITRAL Nulidade ainda que se associa à sentença proferida por quem não podia ser árbitro; se for nulo o compromisso arbitral; se for proferida fora dos limites da Convenção de arbitragem; se não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; se for proferida fora do prazo ou se se provar que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva. Outrossim, a sentença deve ser fundamentada, salvo se outro for convencionado pelas partes. O poder jurisdicional do tribunal arbitral extingue-se com o trânsito em julgado da decisão arbitral e ou da decisão homologatória do acordo alcançado na pendência da instância arbitral. A sentença arbitral tem os mesmos efeitos das sentenças judiciais de primeira instância e reveste-se da mesma força executiva.

50. Direito Público Comparado Lei da Arbitragem Voluntária VI. A DECISÃO ARBITRAL Em Portugal O capítulo IV da LAV, dedicado a decisão arbitral, trata de várias matérias: o prazo para a decisão, a forma de deliberação, decisão sobre a competência do tribunal arbitral, o direito aplicável, os elementos da decisão, o procedimento posterior à decisão arbitral, a extinção dos poderes do tribunal e o caso julgado e força executiva da decisão arbitral. Por razões de economia processual e de delimitação do tema, vou apenas abordar de forma perfuntória estas temáticas.