3ª SESIÓN: DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. PARTE ESPECIAL I: ARTS. 404 A 412 CP

1. 3ª SESIÓN: DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. PARTE ESPECIAL I: ARTS. 404 A 412 CP Profa. Dra. Mª Isabel González Tapia

2. Contenido del Título y bien jurídico protegido • Contenido del Título XVIII: • 10 Capítulos: ART. 404-445 • Se trata de delitos cometidos por funcionarios públicos o autoridad en el ejercicio de sus cargos • Bien jurídico: • Sólo se pueden reconducir a un bien jurídico común atendiendo al correcto desempeño de la función pública, comprensiva de la actividad administrativa, judicial y legislativa. AUNQUE EN ESTE TÍTULO NO ESTÁN TODOS • El buen funcionamiento de la Administración Pública. • La dignidad o prestigio de la Administración Pública. • La actividad pública, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el entorno del estado social y democrático de Derecho. • Plasmación principio constitucional: Artículo 103. 1 → La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. • Sujeto pasivo: la colectividad

3. Cap. I: Prevaricación de funcionarios públicos y otros comportamientos injustos1. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA • Esencia de la prevaricación: “INTERPRETACIÓN TORCIDA” O ARBITRARIA del Derecho • BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: • Ratio legis: pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores instaurados en la Constitución en los art. 103 y 106  Vela por el correcto ejercicio de la función pública como servicio público • Objeto de tutela: el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la Ley y al Derecho. (GONZÁLEZ CUSSAC) • Delito de lesión

4. Prevaricación administrativa1. Conducta típica: “dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo” • RESOLUCIÓN • Cualquier acto administrativo, independientemente de su forma, que suponga una DECLARACIÓN DE VOLUNTAD (ACTO) DE CONTENIDO DECISORIO y que afecte a los derechos de los administrados (OCTAVIO DE TOLEDO): • IMPLICAN LA DECISIÓN DE UN CONFLICTO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL DERECHO • TRASCENDENCIA EXTERNA HACIA LOS ADMINISTRADOS • Atípicos: trámites, informes, consultas, circulares, dictámenes, etc. Salvo recogida referencia legal expresa en prevaricaciones específicas, p.e. al informe en el art. 320 • OJO: ATÍPICAS PARA AUTORÍA, PORQUE NO SON ACTOS EJECUTIVOS, PERO PUEDEN SER FORMAS DE PARTICIPACIÓN • Informes vinculantes dudosos • Oral o escrita y expresa o tácita. Eficacia de órdenes orales (ex. Art. 55.1º LPC) eficaces en el ámbito de las órdenes verbales dictadas en relaciones jerárquicas o las impartidas por los agentes de la autoridad. • Supone una decisión sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. No se amplia a la ejecución de acuerdos: p.e. un mandamiento u orden de pago • Puede poner fin, o no, a la vía administrativa, o a un determinado procedimiento administrativo. • Debe ser eficaz, es decir, con carácter ejecutivo y dictada por un órgano relativamente competente. • No es necesario que haya sido confirmada o revocada por el superior

5. Prevaricación administrativa1. Conducta típica: “dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo” • ARBITRARIA • La determinación de la injusticia de la resolución debe hacerse en términos objetivos • Arbitrariedad no es mera ilegalidad • Debe serr una resolución que no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles, que no es efecto del ordenamiento sino capricho del funcionario y cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable. • Puede referirse a: • Falta de competencia • A la inobservancia de normas procedimentales esenciales • A una contradicción grosera y patente con el ordenamiento jurídico • A la ausencia de fundamento o razonamiento • A actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales • A un uso desviado de la discrecionalidad • Una resolución arbitraria es, pues, una resolución injusta, que adolece de un carácter despótico, absoluto, contrario a racional, injustifica e injustificable. • La jurisprudencia consolidada, en prueba de los anteriores caracteres, exige que se trate de una INJUSTICIA CLARA Y MANIFIESTA • EN ASUNTO ADMINISTRATIVO - Resoluciones emitidas por funcionarios y sometidas al Derecho administrativo, mediante el que se realizan funciones administrativas. - También se incluyen las decisiones adoptadas en la Fiscalía en orden a la investigación de posibles hechos delictivos (ATS 15-3-2005)

6. Prevaricación administrativa1. Conducta típica: “dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo” • COMPORTAMIENTO ACTIVO: DELITO DE MERA ACTIVIDAD • Excepcionalmente, sin embargo, se ha admitido la comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una actuación y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación (STS 1068/2004, de 29-9; 704/2003, DE 2-4; 165/2002, 11-3; JGTS 30-6-1997) •  DIFERENCIAR RESULTADO MATERIAL Y RESULTADO JURÍDICO • Delito de lesión para el bien jurídico protegido • No se exige un concreto resultado material  posibles daños concretos producidos derivados de la actividad producida no están contemplados en el desvalor del hecho: • Pueden ser constitutivos de otro delito: p.e. un delito urbanístico • Pueden ser constitutivos de otro ilícito civil o administrativo • Pueden contemplarse en la responsabilidad civil Alguna jurisprudencia y doctrina exige que la resolución haya ocasionado un resultado materialmente injusto (p.e. STS 1658/2003, 4-12) • FORMAS DE CULPABILIDAD→ sólo comportamiento doloso directo (“A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA”). • Debe interpretarse como “a sabiendas de esa injusticia” es decir, de la arbitrariedad de la resolución • Iter criminis: • Consumación: al dictar la resolución. Con independencia de que posteriormente sea nula. • Tentativa: se discute. Técnicamente podría admitirse. 4. Responsabilidad civil: debe comportar la nulidad de la resolución

7. Prevaricación de funcionarios públicos y otros comportamientos 2. SUJETO ACTIVO: AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO • Delito especial propio • Concepto de autoridad y funcionario público: • Punto de partida: Artículo 24 CP.  notas: • Exige incorporación del sujeto a la actividad pública, por alguna de las fuentes mencionadas. • Exige participación en la función pública • A veces los tipos amplían este concepto, haciéndolo extensivo a otras personas  se ha dicho que el concepto de funcionario o autoridad es un concepto funcional • Autoría y participación: • Autoría tanto individual como colegiada (coautoría), de todos aquellos que con su voto contribuyen a la formación de la voluntad del órgano. • Autoría y participación en delitos especiales • Discutido: dos posibles soluciones • Posición dominante: • Delito especial propio: art. 65.3 • Delito especial impropio: se rompe el título de imputación: art. 65.1 • Otros autores entienden que no se puede rompen el título de imputación en el delito habitual impropio: la regla debe seguir siendo la de la accesoriedad de la participación y unidad del título, aplicando siempre el art. 65.3. PROBLEMA ESPECÍFICO DEL ART. 404: LA PENALIDAD NO ES APLICABLE A UN EXTRANEUS.

8. Cap. I: Prevaricación de funcionarios públicos y otros comportamientos2. NOMBRAMIENTO ILEGAL: ART. 405-406 • MODALIDAD ESPECÍFICA DE PREVARICACIÓN por la naturaleza y contenido de la resolución. • BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: La función pública, concretada, en la exigencia de legitimidad y legalidad en el acceso a la misma. • Sujetos: • Activo: la autoridad o funcionario público competentes para efectuar alguna de los 3 actos mencionados  abuso de esa competencia • Conducta típica: proponer, nombrar o dar posesión→ tipo mixto alternativo. • Proponer: acto administrativo que sirve de base al posterior nombramiento. • Para el ejercicio de un cargo público = empleo en la Admón., ya sea funcionario o laboral • A una persona que carece de los requisitos legalmente establecidos: en la convocatoria • Requisitos esenciales de orden sustantivo (por ejemplo, carecer de la titulación necesaria, de los conocimientos específicos, etc.). • Requisitos esenciales de orden formal (por ejemplo, no dar publicidad a las bases de la convocatoria en la que constan los méritos a valorar y su baremo). • Concursos: no comete este delito, sino el de usurpación de funciones, cuando el funcionario no es competente para el nombramiento. • ACEPTACIÓN DEL NOMBRAMIENTO ILEGAL: ART. 406 • Sujeto activo: cualquiera, tanto la autoridad o funcionario como el particular (delito común). • Delito de participación necesaria: • Dolosa: por haber actuado concertadamente la autoridad o funcionario responden por el 405 y quien acepta por el art. 406 • Imprudente: • La autoridad o funcionario no responden. • Resuelve el problema del particular que engaña a la autoridad o funcionario sobre sus cualidades. • Aceptación: requiere una conducta positiva. • Se convierte en un funcionario “de hecho”

9. Cap. II: Del abandono de destino y de la omisión de perseguir delitos • Abandono de destino para no impedir o no perseguir determinados delitos: art. 407 Necesidad de probar la finalidad típica que preside el abandono Abandono: ausentarse del puesto de trabajo de forma clara y con una cierta duración en el tiempo. • Omisión del deber de perseguir delitos: art. 408 • Bien jurídico protegido: el correcto desempeño de funciones públicas de especial trascendencia para la sociedad. • Sujeto activo: sólo funcionario o autoridad encargado específicamente de la persecución y castigo de los delitos: jueces, policía judicial, fiscales (art. 283 LECr.), un funcionario de la AEAT que no pone en conocimiento de las autoriddes de un delito fiscal • No es preciso que estén de servicio • Tipo de omisión pura: se requiere que el sujeto tenga conocimiento previo de la comisión de un presuntamente delictivo (aunque finalmente en un hipotético proceso resultara no serlo), capacidad y obligación legal de actuar. - No basta el simple retraso, la dejación de funciones ha de ter manifiesta y total: no detención del responsable del delito, no formular el atestado o denuncia o la ilícita puesta en libertad de los responsables. • Delito en sentido estricto: no comprende faltas ni infracciones administrativas • Se requiere dolo y, en opinión del algunos, dolo directo • Abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público: art. 408 • Viene a penalizar indirectamente la huelga de funcionarios, cuando no se respetan los servicios mínimos”, ni la regulación jurídica de los mismos • Tipo pluripersonal de convergencia: el tipo requiere un sujeto activo plural, en el que las conductas de todos los autores son semejantes y se dirigen a la obtención de un objetivo común. • Colectivo: abandono generalizado y mayoritario Penalidad: • Si son promotores, directores u organizadores: párr. 1º • Si sólo han tomado parte: mayores exigencias: servicio público esencial y que se haya derivado un grave perjuicio

10. CAP. III: DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO A) DESOBEDIENCIA: art. 410-411 • Bien jurídico protegido: principio de jerarquía • Tipo básico: Desobediencia art. 410 • Delito especial impropio: referencia al particular: art. 556 • Conducta típica: “negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento” • Delito de simple actividad, omisivo y de peligro abstracto. • A resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior  relación jerárquica de subordinación • Dictada por órgano competente y con las formalidades legales mínimas • Negativa “abierta”: Negativa expresa, notoria pasividad o actividad claramente obstaculizadora • Contenido del dolo: conocimiento de la obligación de actuar y voluntad rebelde al cumpoimiento • Tipo agravado: desobediencia de orden reiterada art. 411 • “remonstración” • Ejemplos: El alcalde que pertinazmente desoye las admoniciones de un Tribunal para que ejecute una resolución (TS 1037/2000, 13-6), el funcionario que se resiste a cumplir un fallo de un Tribunal y sólo ante la insistencia de éste decide anular la resolución afectada, pero dicta inmediatamente otra con el mismo contenido (TS 485/2002, de 14-6)

11. CAP. III: DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO • Causa de justificación: apartado 2. Desobediencia de órdenes manifiestamente antijurídicas La obediencia debida al superior jerárquico: puede considerarse incluida en la eximente de cumplimiento de un deber, porque hay un “deber de obedecer” del subordinado • Situación problemática: órdenes dadas por un superior jerárquico que son antijurídicas, por contradecir la Constitución, las Leyes o cualquier otra disposición general.  Aquí nos interesan las que puedan ser constitutivas de infracción penal, que serían órdenes nulas, desde el punto de vista administrativo. • Referencia básica: art. 410 C.p.: Existe un deber de obediencia del inferior o subordinado, incluso de órdenes antijurídicas, con la única excepción de que se trate de órdenes manifiestamente antijurídicas. Igual: art. 5.1 d) LOFCSE • Fundamento: salvaguarda del principio de jerarquía y de subordinación • Presupuestos para una orden vinculante: • Que exista una relación jerárquica • Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades • Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado • Que la orden sea expresa y revestida de las formalidades legales • Que no sea manifiestamente antijurídica: ¿Quién debe valorar tal circunstancia? Criterio objetivo: en atención al criterio de un funcionario medio situado en la misma posición del autor. In dubio, pro legalitate

12. CAP. III: DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO B) Denegación de auxilio: art. 412 • Dos modalidades: • Requerimiento por parte de autoridad competente • Bien jurídico: principio de coordinación y cooperación entre administraciones • Requisitos: • Previo requerimiento de autoridad competente • Que exista un deber legal de colaborar: vid. art. 17 LOPJ respecto del deber de colaborar con la Administración de Justicia y el art. 5.1 e) de la LO 2/1986, de 13 de marzo para los CCFFSE • Que el sujeto activo no la preste con conocimiento de que la obligación • Que el auxilio se debido, faltando esta exigibilidad, por ejemplo cuando el requerido necesita una autorización previa de un superior para actuar. • Que exista una omisión de respuesta clara y pertinaz, aunque no se requiera la reiteración. • Concursos: se diferencia del 410 en la ausencia de relación jerárquica • Entre los Tribunales no hay dependencia jerárquica, sino relaciones de cooperación (Vid. STS 1371/1997, 27-3) • POSIBLES CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: • SECRETOS OFICIALES: • Vid. Ley de Secretos oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por Ley 710/1978 • Art. 417 LECr. • Vid. STS 14 de diciembre de 1995 • ESTADO DE NECESIDAD: régimen general p.e.: negarse a comunicar el nombre de los confidentes por parte de un agente de policía en el seno de un proceso penal: vid. STS 22 de marzo de 1986 o 12 de marzo de 1992

13. Denegación de auxilio: art. 412 • Requerimiento por particular para evitar delitos • Bien jurídico: deber de servicio que la Administración tiene con los ciudadanos • El tipo se circunscribe a la denegación de auxilio requerido para una finalidad concreta: evitar un delito, asignándose diferente penalidad según la clase de delito de que se trate. • En el tipo atenuado también puede admitirse para la evitación de “otro mal”: p.e. médico de guarda que omite un aviso • Es necesario: a) que el requerimiento sea verosímil y no una falsa alarma o denuncia y que el funcionario venga obligado por razón de su cargo a evitar los delitos. • Posibles sujetos requeridos: Jueces, Fiscales, miembros de la Policía Judicial y de las FFCCSE, vigilantes de bosques, vigilantes aduaneros, inspectores de la Administración pública… • Basta con la falta de asistencia y de colaboración en lo preciso

14. CAP. IV: INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS • CONSIDERACIONES GENERALES DEL CAPÍTULO: • Se trata de comportamientos que tienen como objetivo común salvaguardar la correcta preservación y utilización de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines que le son propios. • ESPECIAL PROBLEMÁTICA CONCURSAL A) ENTRE LOS DISTINTOS PRECEPTOS DEL CAPÍTULO B) CON DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD DE LOS PARTICULARES: • Si es entre particulares: art. 197 y 199 • Si se produce en el contexto de las relaciones entre la Admón. Pública y los administrados: Relación de concurso de normas con el art. 198, de preferente aplicación, por el principio de consunción, si el funcionario actúa con el ánimo de vulnerar la intimidad del particular. • Si se produce por excesos en la investigación, cuando media causa por delito: Relación de especialidad con art. 535 y 536. • SUJETOS ACTIVOS: • Funcionario o autoridad, que tiene encomendada la custodia del documento, por razón de su cargo • Particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por comisión del Gobierno, de las Autoridades o funcionarios públicos: penalidad atenuada en un grado. art. 416. p.e. abogado que no devuelve los autos recibidos por un Procurador (considerado como mero mensajero entre el Secretario del Juzgado y el abogado) TS 289/1996, de 30-3 • Particulares: delito habitual impropio del art. 414 • Concepto de DOCUMENTO: VID. ART. 26 • TODOS DELITOS DOLOSOS

15. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS: ART. 413-416 • INFIDELIDAD MATERIAL: SUSTRACCIÓN, DESTRUCCIÓN, INUTILIZACIÓN U OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS: ART. 413 • Sujeto activo: • El TS en algunas sentencias ha considerado suficiente que el sujeto activo pertenezca al organismo que tiene encomendada su guarda y tenga capacidad para acceder a él. • Puede tener, o no, acceso al contenido del documento. P.e. un funcionario de correos. • Conducta típica: tipo mixto alternativo. El dato esencial es que se prive de posible eficacia al documento, esto es, de los fines o destino que tenga establecido. • Sustracción • Se considera equivalente a privar a la Administración del documento, de excluir su eficacia. No, p.e., llevarse sólo una copia. • Debe equipararse al hecho de entregar el documento a otra persona • Destrucción total o parcial, siempre que afecte a un extremo esencial. • Ocultación: guardar, no entregar, colocar el documento en lugar de difícil acceso, dilatar sensiblemente la presencia del documento, impidiendo que cumpla sus fines. • Discutible la comisión por omisión: Vid. diferencias con 414 • PROBLEMAS CONCURSALES: • Si con intimidad: remisión • Si el documento incorpora un valor: p.e. el funcionario de correos se apodera de una carta o paquete que tiene dinero, un talón o un billete de lotería: concurso ideal o real con hurto o malversación. • Puede fácilmente concurrir con el cohecho y con el delito de falsedad: si, por ejemplo, sustrae el documento para alterarlo y luego lo reintegra. • Si la destrucción es parcial, podría constituir un delito de falsedad: art. 390

16. Infidelidad en la custodia de documentos. Cont. • QUEBRANTAMIENTO DE LOS MEDIOS PUESTOS PARA IMPEDIR EL ACCESO: art. 414 • Bien Jurídico: el mismo, concretado ahora en el menoscabo de las barreras de protección de los documentos reservados, confidenciales o secretos. • Parece que la ratio de este precepto debe conectarse claramente con la figura de revelación de secretos: a caballo entre la infidelidad material (art. 413) y la violación de secretos (art. 415) – MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA • Sujeto activo: parr. 1º el mismo que el 413 • Igualmente puede concurrir el deber de fidelidad y de sigilo en el funcionario o no. Si no tiene acceso al documento, la conducta típica puede dar lugar también a un acceso ilícito al documento. • Aptdo. 2º: previsión específica para el particular. Delito especial impropio • Objeto material: Barreras de protección del documento. Documento en poder de la Administración pero de acceso restringido, secreto o confidencial, + con un refuerzo externo para su protección • Conducta típica: se tipifica expresamente la modalidad de comisión por omisión • Consumación: no precisa el posterior acceso al documento, pero yo creo que su penalidad no puede entenderse sin él, atendida la penalidad correspondiente al art. 415. • CONCURSOS: • Con infidelidad material (art. 413): concurso de normas a resolver por consunción a favor de 413 • Con acceso ilícito a documentos (art. 415): concurso de normas a resolver por la aplicación del precepto principal del art. 314, frente al subsidiario: 415. • ACCESO A DOCUMENTOS SECRETOS: ART. 415 • Supuesto subsidiario al anterior • Impune el acceso por parte de funcionario que no está encargado de la custodia o por un particular  si versa sobre la intimidad de los particulares: art. 197 y ss. • Documentos secretos, sin protección específica para evitar el acceso  Aspecto tutelado: la confidencialidad del documento • Conducta típica: acceder al documento o permitir que un tercero lo haga  revelación indirecta • CONCURSOS: • Si se viola un secreto que afecta a la defensa nacional: aplicación preferente del art. 598 a 603 C.p. • Con relación a la intimidad, lo dicho con carácter general.

17. CAP. IV: INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS 2. VIOLACIÓN DE SECRETOS • REVELACIÓN DE SECRETOS: ART. 417 - Equivalente al tipo de confidente necesario del art. 199.2  Comprende: a) Secreto oficial: aptdo. 1º y 2º: Tipo residual: • Secreto: algo conocido por pocas personas, que por interés público o privado, no debe ser publicado o dado conocer a un círculos más amplio • Si puede dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado: art. 598 y ss. • “Informaciones”: hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secreto son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos que conocen (TS 584/1998, de 14-5) • Secreto privado: aptdo. 3º: - Lo que sea secreto lo determina la voluntad del sujeto afectado (derecho de exclusión) - Si secretos no obtenidos por razón del cargo: reglas generales del art. 197 y ss. • Sujeto activo: autoridad o funcionario que tenga el conocimiento del secreto o información confidencial por razón de su cargo  inexplicablemente, quedan fuera los casos del funcionario que accede ilícitamente a la información o el particular (art. 314 o 315 ) y luego los revela. • Conducta típica: revelar o poner en conocimiento de un 3º no legitimado el secreto o información • Puede ser de forma activa u omisiva  problemas de delimitación con art. 415: Yo creo que debe resolverse por principio de alternatividad a favor del 417 • TRES MODALIDADES DELICTIVAS: 1º.- Delito de mera actividad: núm. 1 párr. 1º: consumación con el conocimiento de 3º no autorizado 2º.- Delito de resultado de grave daño para causa pública o 3º: núm. 1º parr. 2º 3º.- Revelación de secretos de particular: núm. 2  relación de alternatividad con 199 y ss. • CONCURSOS: • Entre 417.1 y delitos relativos a la defensa nacional: relación de especialidad a favor de éstos últimos. • Con las demás modalidades del Capítulo IV: concurso de delitos • Mero receptor de la información: no resulta penado, salvo 418.

18. Violación de secretos: APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA: ART. 418 • Bien jurídico: confidencialidad de determinadas informaciones y secretos cuyo conocimiento perjudica a la Admón. • Sujeto activo: puede ser tanto un particular como un funcionario que actúa como tal: p.e. obtiene de otro funcionario información privilegiada que posteriormente utiliza en su beneficio • Delimitación con art. 442: ART. 418 ES SUBSIDIARIO: Tipo de recogida • Funcionario que conoce el secreto o la información privilegiada la información por razón de su cargo + uso + animo de lucro: 442 • Conoce por razón del cargo: dos formas de interpretarlo: a) Presupone un acceso lícito. Si el acceso es ilícito, p.e. 514, iría al 418. Si el funcionario accede ilícitamente a la información que consta en el documento que tiene bajo custodia: 414 o 415, si las revela a 3º no legitimado: art. 417 y si la usa en beneficio propio: 418 (NO 442, QUE REQUIERE ACCESO LÍCITO A LA INFORMACIÓN) b) Presupone tanto acceso lícito como hipótesis en que se tiene la custodia pero no el acceso a la información, lo que se hace de forma ilícita: • Implica un entendimiento amplio de “razón de su cargo” • Mayor coherencia con la penalidad más grave del 442 • Implica estimar como núcleo del 442 el ÁNIMO DE LUCRO • Si el funcionario revela la información 417 y el 3º la usa: 418 • Si el funcionario revela la información 417 y el 3º la usa en beneficio del funcionario o del tercero: 418 para el particular y 442 para funcionario