Embargos a Execução ◊ Exceção de Pré-executividade Prof. Marcelo Alvares Vicente 04/12/2006

1. Embargos a Execução◊Exceção de Pré-executividadeProf. Marcelo Alvares Vicente04/12/2006

2. Execução Fiscal • Noções introdutórias • Trata-se de execução forçada dos bens do devedor, ação própria, disciplinada pela Lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais (LEF) – e subsidiariamente pelo CPC • Pressupõe o término da autotutela da Administração Tributária, com a formação do título executivo extrajudicial através da inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa • Dívida Ativa da Fazenda Pública é qualquer valor cuja cobrança lhe seja atribuída por lei, tanto de caráter tributário quanto não tributário, abrangendo a atualização monetária, juros, multas e demais encargos previstos em lei ou contrato (art. 201 do CTN c/c art. 2º da LEF): é o objeto da Execução Fiscal • O ato da inscrição suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da ação de Execução Fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo (art. 2º, § 3º da LEF)

3. Execução Fiscal • Noções introdutórias • A Certidão de Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial (art. 585, VI do CPC) que aparelha a ação de Execução Fiscal • Não compete à Administração Tributária a excussão dos bens do devedor, mas ao Poder Judiciário (ao contrário do Direito Italiano, em que ocorre a esecuzione forzata tributaria) • Regime autônomo, fundado na idéia de maior eficácia – interesse público prevalecente • Deve levar em conta dois matizes distintos, reclames do Estado Democrático de Direito: necessidade de custear o Estado e o respeito a integridade do contribuinte

4. Execução Fiscal • Objeto da Execução Fiscal • Art. 2o § 1o da LEF: Qualquer valor cuja cobrança seja atribuída por lei, tanto de caráter tributário como não tributário, abrangendo a atualização monetária,os juros e a multa de mora, assim como os demais encargos previstos em lei ou contrato • Requisitos • Certidão de Dívida Ativa (CDA) • Título representativo da presunção (relativa) de liquidez e certeza de que dispõe a dívida ativa da Fazenda Pública (art. 3o da LEF / art. 204 e parágrafo único do CTN) • Título de reconhecido valor jurídico – “bilhete de ingresso” para a execução • Título extrajudicial (não originado em sentença condenatória) – art. 585, VI do CPC – não formado bilateralmente entre devedor e credor nem por iniciativa do devedor, mas por iniciativa exclusiva do credor: manifestação da autotutela do Estado – presunção de legitimidade • Deve refletir de forma idônea o que se apurou no procedimento administrativo

5. Crédito líquido e certo • Aferido em procedimento administrativo que ampara o ato de lançamento ou oriundo de “auto-lançamento” pelo contribuinte ou ainda, de confissão espontânea • Submetido a inscrição em dívida ativa • Certeza: atributo relativo a existência regular do crédito e a sua formação de acordo com a lei ou contrato • Liquidez: atributo relativo ao valor do crédito – principal, juros e multa e outros encargos legais • Presunção juris tantum: afastada por embargos do devedor, mandado de segurança, ação anulatória de débito – art. 38 da LEF; e também por exceção de pré-executividade

6. Atos que podem ilidir as presunções (não cumprimento do disposto no art. 2º, § 5 ºda LEF, c/c art. 202 / 203 do CTN) • Incompetência do órgão que efetuou a inscrição em Dívida Ativa • Ausência de inscrição do débito em Dívida Ativa • Termo de inscrição ou certidão desatendendo aos requisitos legais indispensáveis à regular inscrição • Ausência do nome do devedor e / ou co-responsáveis no termo de inscrição • Ausência do valor, termo inicial e forma de cálculo dos juros; origem, natureza e fundamento da correção monetária e juros • Ausência de indicação do número do processo administrativo em que se baseou a inscrição • Inexistência do procedimento administrativo ou do auto de infração a que se refere a CDA

7. Emenda e substituição da CDA • Possibilidade antes da decisão de 1 ª instância (art. 2o, § 8o da LEF / art. 203 do CTN), assegurado a devolução do prazo para oposição de embargos • “Decisão de primeira instância”: sentença de mérito nos Embargos ou na Execução Fiscal • Quando houver vícios formais no título executivo, adstrito à limitação da imutabilidade do processo administrativo que lhe deu origem • Art. 203/CTN: aplicação desde que a omissão comprometa o essencial do documento tributário, prejudicando a defesa (STF, RE 99.993) • Embargos devem versar somente sobre o que foi objeto de emenda ou modificação pela CDA substituída • Dispositivo que deve ser aplicado de forma prudente, evitando o ferimento ao princípio da paridade das partes em juízo • Possível condenação da Fazenda Pública em honorários • Interpretação do art. 39, § único da LEF

8. Extinção da EF pelo cancelamento da inscrição da dívida ativa antes do julgamento dos embargos • Art. 26 da LEF • Desaparecimento do título executivo: extinção da EF • “Sem qualquer ônus para as partes” – visa proteger a Fazenda Pública, unicamente • Conflito com o art. 267, § 4o e art. 26 do CPC – necessidade de anuência do réu; pagamento de despesas e honorários advocatícios • Execução desprovida de fundamento configura lide temerária, passível de indenização (art. 37 § 6o da CF) • Súmula 153 do STJ mandar pagar o ônus da sucumbência: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência” • Há distinção entre: • julgamento que determina a extinção da Execução Fiscal e o cancelamento do título executivo • cancelamento do título executivo que acarreta a extinção da Execução Fiscal

9. Legitimidade na Execução Fiscal • Sujeito ativo: entes dotados de caráter público (art. 1o da LEF) – Fazenda Pública • União, Estados, Distrito Federal, Municípios (pessoas jurídicas de direito público) e respectivas autarquias e as Fundações Públicas • Não são legitimados a compor o polo ativo as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as entidades paraestatais, os sindicatos e as associações profissionais, por serem consideradas entes de direito privado • Sujeito passivo (art. 4o da LEF) • contribuinte, fiador, espólio, massa falida, responsável legal, sucessores – rol taxativo • Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (art. 121, § único, inc. I / CTN) • Responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (inc. II)

10. Responsabilidade tributária - efeitos na execução fiscal em relação ao sujeito passivo • Art. 134 / CTN: responsabilidade solidária subsidiária • quando da impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação principal • quando houver vinculação dos terceiros por atos comissivos ou omissivos com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias • Pressupõe a existência de uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribuiu a obrigação tributária • Multas assumidas pelos responsáveis são somente aquelas de caráter moratório (Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório) • Responsabilidade de cunho subsidiário – depende de se comprovar a impossibilidade da exigência do cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte

11. Art. 135 / CTN: Responsabilidade pessoal, por substituição • Créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos • pessoas referidas no art. 134 / CTN • mandatários, prepostos, empregados • diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado • Pressupõe má-fé, dolo (infração subjetiva) • Transferência tanto do valor do tributo quanto das multas • Determina a responsabilidade pessoal, não solidária, não subsidiária: o agente que realizou o fato ilícito (no sentido de contra lei ou contrato) é pessoalmente responsável pelo pagamento – o dolo é elementar – a aplicação deste artigo depende de prova do dolo ou má-fé

12. Art. 135 / CTN: • Jurisprudência tem admitido a possibilidade de os sócios responderem pessoalmente pelos débitos de empresa dissolvida ou extinta irregularmente (sem a prática dos atos necessários para tanto) ou em caso de fraude, conluio ou sonegação para elidir o cumprimento de obrigação tributária - RE 102.913 • TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE LIMITADA. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. APLICAÇÃO DO ART. 568, V, DO COD. PROC. CIVIL AS PESSOAS REFERIDAS NO ART. 135, III, DO CTN. SITUAÇÃO EM QUE PODEM SER CITADAS E TEREM SEUS BENS PENHORADOS. PODE A PENHORA RECAIR SOBRE BENS DE SOCIO DE SOCIEDADE LIMITADA QUE DESAPARECE SEM DEIXAR VESTIGIOS DE SEUS PROPRIOS BENS, OU PROVA DE SUA DISSOLUÇÃO REGULAR.

13. Interesse de agir na execução fiscal • Inadimplemento da obrigação devida a Fazenda Pública • Certeza, liquidez e exigibilidade da CDA • Evidente falta destes atributos: ausência de interesse processual, passível de argüição em sede de exceção • Falta de atributos, porém verificada após dilação probatória: enseja decisão de mérito em embargos (há interesse processual) • Procedimento na Execução Fiscal • Petição inicial – dispensada de uma série de requisitos previstos pelo CPC em uma execução “normal” • a própria CDA integra a inicial • Petição e CDA um único documento, emitido por meio eletrônico • Dispensa a repetição, na inicial, dos itens constantes da CDA • Dispensa de especificação de provas pela Fazenda na inicial, em decorrência da presunção juris tantum de que goza a CDA • Citação – regra: via postal; concessão de prazo de cinco dias para pagamento ou segurança do juízo; contagem do prazo se inicia a partir da data de recebimento da carta de citação pelo correio

14. REsp 237.079 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. I - A regra inserta no art. 40 da Lei n. 6.830/80, por ser lei ordinária, deve harmonizar-se com o art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas. II - Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os atos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete. III - Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 237079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 244)

15. Citação do Executado • O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (Art. 8º - LEF) • A citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; • A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; • Se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; • O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

16. Garantia da Execução (Penhora) • Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá, conforme o art. 9o da LEF: •         I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; •         II - oferecer fiança bancária; •         III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou •         IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. • Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. • O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. • Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

17. Penhora – rol do art. 11 da LEF •         Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: •         I - dinheiro; •         II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; •         III - pedras e metais preciosos; •         IV - imóveis; •         V - navios e aeronaves; •         VI - veículos; •         VII - móveis ou semoventes; e •         VIII - direitos e ações. •         § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção (Neste parágrafo 3o está o fundamento para a penhora sobre o faturamento).

18. Penhora “on line” • Juiz poderá bloquear dinheiro direto em conta • A penhora online foi oficializada em 10/10/06. Foi publicada, no Diário Oficial de Justiça, a Resolução 524, que institucionaliza a utilização do Bacen-Jud 2.0, sistema que permite o rastreamento e o bloqueio de contas bancárias de todas as instituições financeiras existentes no país. • O juiz federal poderá utilizar o sistema para solicitar bloqueio de conta nos casos de execução definitiva de título judicial ou extrajudicial, em ações criminais ou de improbidade administrativa. • O TJ / SP mantém convênio com o BACEN para transmissão pela Internet de determinações judiciais de bloqueio e desbloqueio de contas e de ativos financeiros, de requisições de informações sobre a existência de contas-correntes e de aplicações financeiras, saldos, extratos e endereços de clientes do Sistema Financeiro Nacional (Resolução do TJ/SP) • Se for constatado que o devedor se recusa a pagar o que deve, o juiz pode determinar uma pesquisa para verificar a existência de valores depositados em nome do devedor. Se esses valores forem encontrados, o juiz pode determinar o bloqueio da conta e a transferência dos valores devidos a uma conta judicial.

19. Penhora “on line” • Parágrafo único do art. 1o da Res. 524: “No processo de execução, a emissão da ordem em comento poderá ocorrer desde que requerida pelo exeqüente, face à inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito (arts. 659 do CPC e 10 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), com precedência sobre outras modalidades de constrição judicial; podendo, nas demais ações, tal medida ser adotada inclusive ex officio.” • Art. 8º da Res. 524: “Ao receber as respostas das instituições financeiras, o magistrado emitirá ordem judicial de transferência do valor da condenação para conta judicial, em estabelecimento oficial de crédito. • §1º Na mesma ordem de transferência, o juiz deverá informar se mantém ou desbloqueia o saldo remanescente, caso existente. • §2º O prazo para oposição de embargos ou recursos começará a contar da data da notificação, pelo juízo, à parte, do bloqueio efetuado em sua conta.”

20. Penhora “on line” • Jurisprudência – TJ/GO • Agravo de Instrumento. Ação de Execução. Penhora On-Line. A localização de bens do devedor é de interesse público, pois o Estado deve zelar pela efetiva prestação jurisdicional e pela célere concretização da Justiça. Recomendável a utilização do sistema Bacen Jud, que permite a penhora online de valores disponíveis em contas do devedor, uma vez que em perfeita conformidade com o Código de Processo Civil que determina o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência, artigo 655, I, mormente no caso de necessidade de arresto, onde não foi possível localizar a devedora. Agravo provido. (Agravo de Instrumento 50.472-9/180 — 2006.0143656-8) • Jurisprudência – TJ/DF - Penhora online deve ser usada como última alternativa • O uso da penhora online é facultativo e só deve ser autorizado depois de esgotados todos os meios para a localização de bens do devedor. O entendimento é da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que confirmou decisão da 5ª Vara de Fazenda Pública do DF.

21. Penhora “on line” • Tem se discutido sobre a constitucionalidade do Bacen Jud, estando atualmente em curso, inclusive, duas ações diretas de inconstitucio-nalidade, cujos fundamentos de fato e de direito são os mais variados. • ADIn 3091, ajuizada pelo Partido da Frente Liberal – PFL, em 17 de dezembro de 2003; • ADIn 3203, pela Confederação Nacional dos Transportes – CNT, em 15 de maio de 2004.

22. Penhora “on line” – Fundamentos legais de validade • Código Tributário Nacional • Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) •         § 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) •         § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

23. Penhora “on line” – Fundamentos legais de validade • CPC • Art. 154. (…) • Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

24. Interrupção da prescrição na execução fiscal • Art. 8o, § 2o da LEF: o despacho do juiz que ordenar a citação • Art. 174, § único do CTN, com a redação da LC 118/2005: “I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;” (contrários ao art. 219 caput e § 4o do CPC) • Art. 40 da LEF: na hipótese de não serem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora • Imprescritibilidade da execução fiscal – conteúdo teleológico do artigo • Jurisprudência em sentido contrário: REsp 237079 – harmonização com o CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas • Hipótese de decretação de prescrição intercorrente prevista no § 4o do art. 40 da LEF – c/c art. 174, prazo de cinco anos

25. RESP 237.079 • TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. I - A regra inserta no art. 40 da Lei n. 6.830/80, por ser lei ordinária, deve harmonizar-se com o art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas. II - Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os atos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete. III - Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 237079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 244)

26. Decisão no sentido de que, decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa devedora e a dos sócios co-responsáveis em Execução Fiscal, configura-se a prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário nos moldes do art. 174, do Código Tributário Nacional em relação a estes, a chamada prescrição intercorrente.Decidiu o STJ que, para que ocorra a interrupção da prescrição, é necessária a citação pessoal do devedor e, portanto, a citação da pessoa jurídica não tem o condão de interromper a prescrição em relação ao sócio-gerente. RESP 435.905 - Sócios TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único do inciso I do art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora. 3. É vedado ao STJ, em sede de recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Recurso especial não-conhecido. (REsp 435.905/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 02.08.2006 p. 236)

27. Súmula 314 / STJ • Súmula nº 314 - 28/09/2005, trata da prescrição em matéria de Execução Fiscal: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. • Uma vez interrompida a prescrição com a citação do devedor, não sendo encontrados bens a penhorar, a execução será suspensa por um ano, nos moldes do artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais, sendo igualmente suspenso o prazo prescricional nesse período.Transcorrido o período de um ano sem que tenham sido encontrados bens do devedor passíveis de penhora, o prazo prescricional recomeça a ser contado até que se completem cinco anos.Completados cinco anos sem que tenham sido localizados bens do devedor para fins de penhora, o Juiz poderá conhecer de ofício a ocorrência de prescrição intercorrente, o que acarretará a extinção da ação de Execução Fiscal.

28. Embargos à Execução- Exceção de Pré-executividade (criação doutrinária e jurisprudencial)

29. Defesa do Executado • Instrumentos processuais • Embargos do Devedor • Exceção de Pré-executividade • Se tratam de faculdades do executado, podendo propor ainda outras espécies de ação, previstas ou não no art. 38 da LEF, antes, durante ou depois de proposta a execução não embargada • O executado pode optar em pagar o débito, extinguir a execução e posteriormente propor ação de repetição de indébito caso entenda ser o crédito tributário indevido

30. Embargos do devedor • Prazo de 30 dias, contados da data da intimação da penhora, do depósito judicial em dinheiro, da juntada aos autos da prova de fiança bancária • Deve alegar toda matéria útil a defesa, requerer e especificar produção de provas, juntar documentos e rol de testemunhas • Autuados em apartado, apensados • Objetiva o prosseguimento do processo de execução até o leilão, caso os embargos sejam improcedentes; não sendo recebida a Apelação em efeito suspensivo, a EF segue até antes da expedição do mandado de entrega / carta de arrematação • Recebidos em efeito suspensivo da execução (art. 791, I do CPC) • Procedimento de conhecimento, incidente – fatos alegados devem ser provados • Desenvolve-se observando-se os princípios do devido processo legal e contraditório • Não cabe produção de prova pericial se se trata de matéria exclusivamente de direito

31. Legitimidade nos embargos • Ativa: os mesmos legitimados passivos na execução (art. 4o da LEF) • Passiva: o credor, Fazenda Pública • Petição inicial • Deve apresentar o valor da causa (o mesmo da execução) • Sujeita ao recolhimento de custas, conforme a Lei de Organização Judiciária de cada Estado • Art. 5º, IV da Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003: as custas serão diferidas para final quando comprovada, por meio idôneo, a momentânea impossibilidade de recolhimento. Ou seja, se não puder ser comprovada a impossibilidade de recolhimento de custas, ainda que momentâneo o obstáculo, estas custas, nos embargos à execução devem ser recolhidas e comprovado o recolhimento quando de seu protocolo • Justiça Federal: Os embargos à execução, distribuídos por dependência, não estão sujeitos ao pagamento das custas iniciais e da apelação.

32. Trâmite da ação de Embargos • Protocolo da inicial dos Embargos • Juízo de admissibilidade • Intimação pessoal do Procurador da Fazenda • Prazo para impugnação de 30 dias • Prazo conta-se da intimação pessoal e não da publicação no DO da intimação – há decisões em sentido contrário • Não há que se cogitar de prazo dobrado porque a própria LEF já é lei especial – contém normas específicas para os executivos fiscais e seus incidentes • Produção de provas requeridas na inicial dos Embargos

33. Trâmite da ação de Embargos • Julgamento • Sentença nos Embargos está sujeita aos recursos do CPC: • Embargos de Declaração (Recurso?) • Apelação • Sentença procedente: duplo efeito • Sentença improcedente: efeito devolutivo • Prosseguimento do curso da Execução Fiscal • Expedição de mandado de constatação e (re)avaliação dos bens penhorados • Designação de data dos leilões • Leilões – 2º leilão se no 1º não houve lanço superior a avaliação • Arrematação (ou não) dos bens • Embargos a arrematação • Embargos de terceiro • Ação anulatória • Intimação para a Fazenda se manifestar • Honorários • devida uma única sucumbência, pois a questão é única: procedência ou não da dívida (STJ, REsp 97.466) • devidos pela Fazenda ou executado, dependendo de quem saiu derrotado na demanda – aplicação do § 4o do art. 20 do CPC, considerando os parâmetros do § 3o. • Crédito tributário da União Federal: encargo do DL 1.025/69 a servir como honorários – 20 % sobre o valor do crédito executado

34. REsp 97.466 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ÚNICA SUCUMBÊNCIA. Os honorários de advogado, arbitrados na execução, passam a depender da solução dos embargos. Procedentes estes, sucumbe o exeqüente, não prevalecendo o arbitramento dos honorários na execução. Improcedentes os embargos ou ocorrendo desistência, permanece uma única sucumbência, posto tanto na execução como nos embargos, a questão é única: procedência ou não da dívida. Embargos rejeitados. (EREsp 97466/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02.12.1998, DJ 21.06.1999 p. 68) REsp 684.881 PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NATUREZA - AÇÃO DE CONHECIMENTO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE. - A alegada negativa ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil não prospera, uma vez que a totalidade da matéria recursal foi abordada pelo órgão julgador, com fundamentos claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação civil adjetiva. - A eg. Corte Especial assentou o entendimento no sentido de que os embargos do devedor constituem verdadeira ação de conhecimento e, neste contexto, é viável a cumulação dos honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor, desde que não ultrapasse o percentual máximo constante do art. 20, § 3º, do CPC. (EREsp. 97.466-RJ). - Recurso especial conhecido e parcialmente provido, apenas para que não ultrapasse o percentual máximo constante do art. 20, § 3º, do CPC. (REsp 684.881/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 26.04.2006 p. 202)

35. Provas na Execução Fiscal • Prova documental – disciplina do CPC arts. 355 a 399; em relação a FP, disciplina do art. 6º, § 3º da LEF: “§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.” • Processo administrativo (cópia) – deve ser requerido na inicial dos Embargos. • O juiz, por sua vez, deverá requisitar: “Art. 399. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta.” • Art. 130 / CPC: “Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” • Poderá autorizar a produção de prova pericial, nestes termos • Embargante será ouvida, nos termos do art. 398 do CPC • Audiência • Art. 17, § único da LEF: “Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.”

36. Exceção de Pré-executividade • Se dá em plano lógico anterior à própria execução, por questionar a validade do feito, sua viabilidade processual. • Fundamento principal: art. 5o, LV da CF • Pretende a extinção da execução independente de apreciação do mérito via embargos • Objetiva afastar de plano a executividade de um título que, de início, não tem essa força, evitando a constrição de bens • Argüição de temas de ordem pública, que devem ser conhecidos de ofício pelo julgador (objeções processuais), que não demandem dilação probatória • Causas de nulidade da execução, ou causas extintivas do crédito tributário – art. 156 / CTN, causas impeditivas do crédito tributário, causas modificativas do crédito tributário

37. Exceção de Pré-executividade • Prazo para apresentação • Por tratar de matéria de ordem pública, não há prazo para apresentação • Se no curso do prazo para embargos, deve ser apresentada junto com os embargos (caso contrário poderá ser recebida como Embargos, prejudicando eventuais alegações de mérito que deveriam ser feitas e não foram) • Se decorrido o prazo para embargos (precluso), pode ainda ser apresentada, inclusive em instância recursal • Recebimento • Efeito suspensivo (indiretamente) • Recurso contra o não recebimento / indeferimento • Agravo de Instrumento • Resultado pretendido • Extinção da execução • Condenação em honorários • Apelação e / ou remessa oficial: se dá nos autos da Execução Fiscal

38. Sucumbência • A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, com a extinção do processo pelo pagamento, na medida em que este foi realizado antes do ajuizamento da ação, são devidos os honorários advocatícios pela Exeqüente. • REsp 508.301 ; 733.533 ; 823.568 ; 685.188 ; 306.962 ; 594.950 ; 778.498 ; RO 46; AgRg no Ag 674.036 • Trecho do voto do Min. Otávio de Noronha proferido no julgamento do RESP 306.962 (grifamos): “A condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, mais especificamente, a questão da sucumbência, a qual guarda relação com o princípio da causalidade, ou seja, sucumbe quem deu causa à instauração de uma relação processual indevida ou resistiu a uma pretensão sem que tivesse razão” • RESP 508.301 (grifamos): “Deveras, reflete nítido, do conteúdo do artigo 26 da LEF, que a norma se dirige à hipótese de extinção administrativa do crédito com reflexos no processo, o que não se equipara ao caso em que a Fazenda, reconhecendo a ilegalidade da dívida, desiste da execução”.

39. Sucumbência • Aplicação do art. 20, § 4º (e não do § 3º): • Nosso tribunal infraconstitucional vem reiteradamente se manifestando no sentido da plena aplicabilidade do parágrafo 3º do art. 20 do Código de Processo Civil : aplicação do mínimo legal estipulado pelo parágrafo 3º do Código, afastando valores irrisórios (em se estabelecendo uma relação de proporcionalidade com o valor executado) • C. Corte Especial do STJ, voto condutor do acórdão lavrado no ERESP 217.883,[1] da relatoria do E. Ministro José Arnaldo da Fonseca: • “6. Advirta-se, todavia, que a previsão legal da condenação também no processo executivo, embargada ou não a execução, não autoriza o aplicador da lei a impor quantitativos abusivos ou mesmo generosos.” • Pelo exposto, conheço dos embargos e dou-lhes provimento para (...) fixar os honorários da execução em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito.“ • AgRg no REsp 449.879/SC / RESP 449.881 • PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 8.952/94). DECISÃO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ. FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, § 3º, DO CPC. PRECEDENTES.