Los actos administrativos y su relación con la organización y funcionamiento del estado venezolano.

17/7/2019 Badell & Grau | English Buscar Inicio La Firma Legislación, Jurisprudencia y Doctrina Contacto Acto Administrativo Consideraciones generales sobre el acto administrativo Contenidos Consideraciones generales sobre el acto administrativo CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO I JORNADAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO EN HOMENAJE A JOSÉ ARAUJO JUÁREZ Rafael Badell Madrid[1] [1] *Doctor en Derecho. Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Profesor de la Universidad Católica Andrés Bello (pregrado y postgrado). Profesor de la Universidad Monteávila. Ocupó la Cátedra Andrés Bello en la Universidad de Oxford durante el año académico 1998-1999. Senior Associate Member de la Universidad de Oxford durante el año académico 2006-2007. Socio fundador del Despacho de Abogados Badell & Grau 1985. PRIMERA PARTE EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO EXPRESION DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA I.Orígenes La historia del acto administrativo es la historia del Derecho Administrativo. Cualquier estudio destinado a conocer el origen del acto administrativo debe partir inevitablemente de la Revolución Francesa, pues el largo desenvolvimiento histórico del acto administrativo cristalizó definitivamente con la expedición de la ley de 16-24 de agosto de 1790, dictada por la Asamblea Constituyente, que consagraba el principio de separación entre la autoridad judicial y la autoridad administrativa, preceptuando en su artículo 13 lo siguiente: “Las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, turbar [1] de cualquier manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos.” Luego, la Ley del 16 Fructidor del año III, por medio de la cual se prohibía a los tribunales judiciales el conocimiento de actos de administración de toda especie, constituye el primer texto legislativo francés en incluir una expresión similar a la actual.[2] De acuerdo al Prof. Eloy Lares Martínez, la expresión acto administrativo, surge así, como una noción opuesta al Derecho, por cuanto comprende una categoría [3] de actos que en ese momento escapa totalmente a la intervención judicial. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 1/100

17/7/2019 Badell & Grau Estima el Prof. Raymond Odent, citado por Gustavo Penagos, que la Revolución Francesa cambió completamente la organización administrativa de Francia, la legislación revolucionaria aplicó el principio de la separación de los poderes, para asegurarse la no intervención del poder judicial en las actividades del llamado Poder Ejecutivo, perfeccionándose la jurisdicción contencioso administrativa con la creación del Consejo de Estado en el año de 1799, el cual a través de toda su historia ha [4] elaborado por vía jurisprudencial la teoría del acto administrativo. La expresión acto administrativo se comienza a utilizar a partir de 1790 cuando se trata de determinar la materia que compete al contencioso administrativo y que en consecuencia escapa a la autoridad judicial. Con este fin, el Directorio por ley de 2 Germinal del año V, calificó como actos de la administración “todas las operaciones que se realizan por orden del gobierno, de sus agentes inmediatos, bajo su vigilancia y con fondos proporcionados por el tesoro público”[5]. A partir de entonces, la noción de acto administrativo se incorpora en la literatura jurídica francesa que trata de aplicar los principios filosóficos de la [6] revolución que son la base de toda elaboración posterior. Los textos legales que se expidieron en la Revolución Francesa buscaron la consolidación del principio de separación de los poderes, especialmente la autonomía de la justicia administrativa de la judicial, con el fin de impedir que los tribunales comunes conocieran de los asuntos que interesaban únicamente a la administración. En los repertorios franceses editados antes de la Revolución no se encuentra la expresión acto administrativo. El repertorio Denisart en 1771 y el de Guyot en 1784 [7] dan a la palabra acto un significado limitado al derecho civil y procesal. La primera definición doctrinaria de acto administrativo aparece a comienzos del siglo XIX, en el Repertoire de Jurisprudence del jurista Merlín, donde se define como “...una resolución, una decisión de la autoridad administrativa, o una acción, un hecho de la administración que tiene relación con sus funciones”.[8] Se puede observar como, en un principio se tenía de acto administrativo un concepto vago y genérico que no se diferenciaba mucho del de actividad de la administración en sentido subjetivo y formal. Sin embargo, gracias a la práctica y desarrollo posterior en Francia, las decisiones jurisprudenciales van a aportar todo el material para la elaboración doctrinaria posterior de la teoría de los actos administrativos. Buscando una precisión de la noción de acto administrativo, la doctrina comentadora de estas decisiones, señaló que el carácter administrativo del acto debía provenir de la naturaleza misma del acto y no solamente de su autor o del fin que se [9] propusiera. A los únicos fines de precisar los actos que escapaban del control de los tribunales, surgió el criterio instrumental por el cual el acto administrativo era todo aquél emanado de la Administración en ejercicio de su “potencia pública”, donde rige el principio de autoridad, y que por lo tanto exceden de las facultades de los ciudadanos. Como correspondencia a estos actos de “puissance publique”, surgió la categoría de los actos de gestión, constituidos por aquellos que la Administración https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 2/100

17/7/2019 Badell & Grau cumple, motivada por el interés público, en su calidad de gerente y de intendente de los servicios públicos y no como depositario de una parte de la soberanía, es decir sin que intervenga la potencia pública.[10] La distinción entre actos de autoridad o de potencia pública y los actos de gestión dominó la doctrina y jurisprudencia francesa durante casi todo el siglo XIX, hasta que a inicios de la Tercera República francesa, el 8 de febrero de 1873, el Tribunal de Conflictos diera origen al criterio de servicio público, que pasó a dominar el derecho administrativo francés. Ahora, si bien es cierto que la mayoría de las instituciones francesas pasaron a ser definidas por su relación con el servicio público, el acto administrativo no. El acto administrativo permaneció atado a la noción de potencia pública. Aunque, cabe advertir, existen algunos autores que lo definen [11] combinando ambos criterios, el de potestad pública y el de servicio público. Según Forsthoff, desde la segunda mitad del siglo XIX, se comprende bajo el concepto de acto administrativo las acciones de las más variada índole, realizadas por la Administración, que caen bajo las doctrinas y principios por los que se rige el obrar [12] de la misma. Aun cuando en un principio el acto administrativo surgió como una noción extraña a cualquier intervención judicial, en la propia Francia prontamente se dieron cuenta de la necesidad de someter estos actos a algún tipo de control de derecho. Inicialmente este control era ejercido por la misma Administración activa, pero luego pasó a ser responsabilidad de tribunales creados en el seno de la propia Administración. Varios países siguieron el modelo francés; algunos, como Venezuela, adoptaron un sistema judicialista, esto es la sumisión de los actos administrativos al control de legalidad ejercido por los órganos del poder judicial; y otros, en fin, han adoptado sistemas mixtos. Pero de alguna u otra forma, actualmente se reconoce a nivel mundial que el acto administrativo es un acto en ejecución de la ley, que debe estar, tanto en cuanto a su forma como a su contenido, ceñido al ordenamiento jurídico y que la legalidad del mismo debe estar asegurada por órganos estatales aptos para declarar la nulidad en casos de inconformidad con el Derecho.[13] La noción de acto administrativo nace finalmente para designar un acto de naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regla de derecho debe aplicarse al caso individual. La significación de acto administrativo entraña una doble vertiente: (i) viene a ejecutar o a concretar la Ley; (ii) se convierte condición previa de toda operación material de la Administración Pública o, al menos, de aquellas operaciones que rozan la esfera de la libertad o de la propiedad de los particulares. Siendo así, se concluye: ·La noción de acto administrativo es consecuencia de la sumisión de la Administración Pública al régimen de Derecho. No obstante en sus orígenes surge paradójicamente para calificar aquellas actuaciones de la Administración Pública excluida de la fiscalización de los tribunales. ·La Administración del Estado-Policía realizaba actos, que en un sentido amplio eran asimilables a la denominación de actos administrativos, sin https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 3/100

17/7/2019 Badell & Grau embargo es precisamente en esta etapa, y separados ya los asuntos de la Administración de los asuntos de justicia, que fue cuando el derecho germánico extendió el principio de exclusión de los actos administrativos del régimen de derecho. ·A pesar de que durante el antiguo régimen en Francia se configura ya un recurso jerárquico que, consiguientemente, implica un examen jurídico de determinados actos de las autoridades administrativas, es la consagración del principio de legalidad de la Administración Pública, luego de la revolución francesa, la que concede a ciertos actos de la administración la significación particular de actos administrativos. La ley de 16-24 de agosto de 1790, dictada en Francia por la Asamblea Constituyente, en la primera fase de la Revolución Francesa, consagra el principio de separación entre la autoridad judicial y la autoridad administrativa. Durante el proceso de la mencionada revolución, diversas disposiciones legales insistieron en prohibir la injerencia de los tribunales en las tareas atribuidas al Poder Ejecutivo. Surgiendo, históricamente, la noción ya mencionada, como una figura de cierto modo opuesta al derecho, por cuanto comprende una categoría de actos que en ese momento escapa totalmente a la intervención judicial. Sin embargo, es en la propia Francia, donde posteriormente se advirtió la necesidad de someter esos actos a algún control de derecho, ejercido inicialmente por la misma administración activa, y después , por tribunales, creados en el seno de la administración. ·Nace finalmente una noción de acto administrativo para designar un acto de naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regla de derecho debe aplicarse al caso individual. ·La significación de acto administrativo entrañará una doble vertiente: _ Viene a ejecutar o a concretar la Ley. _ Se convierte condición previa de toda operación material de la Administración Pública o, al menos, de aquellas operaciones que rozan la esfera de la libertad o de la propiedad de los particulares. II.El acto administrativo en el contexto de la actividad administrativa La actividad administrativa es toda aquella actividad estatal que no fuera ni actividad de gobierno, ni actividad judicial, ni actividad legislativa. La decisión negativa o residual no satisface el razonamiento lógico, por lo cual resulta necesario formularla en forma positiva. Para ello no puede emplearse un criterio orgánico, pues si bien el cumplimiento de ésta, está reservado a ciertos órganos estatales, la actividad administrativa esta encomendada, tampoco puede identificarse como el resultado del ejercicio de una función estatal, pues allá resulta tanto del ejercicio de la función administrativa, https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 4/100

17/7/2019 Badell & Grau jurisdiccional, legislativa del Poder Ejecutivo, las Cámaras Legislativas los tribunales, tampoco puede utilizarse un criterio formal de graduación pues no solo la actividad administrativa tiene carácter sublegal, la actividad administrativa consiste tanto en la producción de actos heterogéneos, sino que los actos unilaterales pueden ser de efectos generales o actos administrativos particulares, como en la realización de operaciones materiales. III.Concepto de acto administrativo La doctrina emplea un doble punto de vista para descubrir la noción de acto administrativo entre el conjunto de actos que emanan del Estado, un punto de vista formal y uno material, sin embargo, afirma Fernando Garrido Falla en su Tratado de Derecho Administrativo, que “sólo a los actos que emanan de la Administración Pública, entendida en sentido subjetivo, puede aplicarse un régimen jurídico unitario”. “Sólo los actos que emanan de la administración pública tienen valor formal de acto administrativos (frente al valor formal de la ley o de la sentencia)”; solo estos actos interesan al derecho administrativo. Desde la concepción formal: En un sentido formal, habrá que tomar en cuenta ya no el contenido u objeto del acto que se dicta, sino la naturaleza del órgano del que emana el acto. Así serán Legislativos, Administrativos y Jurisdiccionales los actos que emanen de los respectivos órganos (a los que por su naturaleza, le sean inherentes tales funciones). En este sentido son actos administrativos los que emanen del órgano Administrativo. En resumen, será acto administrativo aquel que emane del órgano administrativo, en cumplimiento de sus funciones. De esta forma, Eduardo García De Enterría ha definido el acto administrativo comola “Declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad Administrativa distinta a la reglamentaria.”. En el mismo sentido, Jaime Santofinio expresa que se trata de “Toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas tendiente a la producción de efectos jurídicos.”. El acto administrativo es concebido entonces como toda declaración concreta y unilateral de voluntad de la administración o autoridad administrativa, en ejercicio de la potestad administrativa (Manuel María Diez, esto es, en ejercicio de sus propias funciones sobre derechos, deberes e intereses, de las entidades administrativas, o de los particulares respecto de ellos (Rafael Bielsa), que produce efectos jurídicos respecto de sujetos extraños a la misma Administracion Pública (Enrique Sayagués Laso, Vitta). Entre otras definiciones formales del acto administrativo podemos enunciar las siguientes: Renato Alessi: “Es la manifestación voluntaria de actividad de una autoridad administrativa, con autonomía estructural y funcional dirigida a la inmediata y concreta realización de intereses públicos concretos.”. García Oviedo: “Es una declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente de un órgano administrativo para la satisfacción de un interés administrativo.”. Gustavo Urdaneta Troconis: “Es la declaración de voluntad realizada por la administración, con el propósito de producir un efecto jurídico.”. Luis Humberto Delgadillo: “Es aquella declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos.”. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 5/100

17/7/2019 Badell & Grau George Vedel: “Es un acto jurídico emitido unilateralmente por la administración con el objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que impone o por los derechos que confiere.”. Massimo Severo Giannini: “Los actos administrativos en sentido amplio, son actos en los cuales se manifiesta la administración, son los actos de la actividad administrativa de derecho público. Estos se dividen en declaraciones y actos reales, las declaraciones a su vez comprenden los proveimientos administrativos y los actos administrativos instrumentales, proveimiento administrativo es el acto mediante el cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses públicos que le están atribuidos, ejerciendo la propia potestad y correlativamente incidiendo en situaciones subjetivas de los particulares. Los otros actos de la administración son actos instrumentales.”. José Guillermo Andueza: “Es una manifestación de voluntad de la Administración Pública, claro está, entendida esta como un conjunto de órganos que ejercen el poder ejecutivo.”. Fernando Garrido Falla: “Son el conjunto de actos sometidos al régimen jurídico Administrativo, por lo que se rigen por dos principios fundamentales, sumisión a la ley y a las normas jerárquicamente superiores; siendo posible esta sumisión gracias a la fiscalización jurisdiccional.”. Desde la visión material Manuel María Diez define acto administrativo, desde un punto de vista material, como toda manifestación de voluntad de un órgano del Estado, sea administrativo, legislativo o judicial, con sustancia o contenido administrativo. En este sentido – afirma el propio autor- puede ser acto administrativo el acto emanado del órgano legislativo, sea que este se trate de una ley formal, como sería la de aprobación de un presupuesto, o sea que se trate de medidas de carácter interno de las cámaras, como las relativas al nombramiento, ascenso y licencia del personal. También sería acto administrativo, aquel emanado del órgano judicial, también de contenido administrativo, como lo sería la autorización al tutor para vender bienes del pupilo, o el nombramiento del personal, etc. Igualmente, podemos encontrar entre las definiciones materiales de acto administrativo las que a continuación se señalan: Tivaroni: “Es cualquier manifestación productiva de efectos jurídicos, de voluntad, de conocimiento, de apreciación, de opinión, de deseo, de los órganos del Estado o de otros sujetos de Derecho Público, reconocidos como tales, dirigida a la satisfacción, en el ámbito del Derecho Objetivo de las necesidades propias de tales entes.”. Agustín Gordillo: “Una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.”. Juan Carlos Cassagne: “Es toda declaración de un órgano estatal, en ejercicio de función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que produce efectos jurídicos individuales, en forma directa, en relación a los administrados o terceros destinatarios del acto.”. Allan Brewer Carias: “Es toda manifestación de voluntad de carácter sublegal, realizada, primero por los órganos del Poder Ejecutivo, es decir, por la https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 6/100

17/7/2019 Badell & Grau administración Pública, actuando en ejercicio de la función administrativa, de la función legislativa y de la función jurisdiccional; segundo, por los órganos del Poder Legislativo (de carácter sublegal) actuando en ejercicio de la función administrativa; y tercero, por los órganos del Poder Judicial, actuando en ejercicio de la función administrativa y de la función legislativa.”. Como lo define la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Artículo 7°: Se entiende por acto administrativo o a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la Administración Pública.”. Esta definición acoge, evidentemente, el criterio orgánico del acto administrativo, es decir que para los efectos de la mencionada definición solo son actos administrativos, aquellas decisiones emanadas de los órganos de la administración pública. A los fines de esta ley, no es una definición universal. La ley se destina, a la administración Pública descentralizada funcionalmente. Además a otros órganos que gozan de autonomía funcional y que define en forma incompleta. Solo habla de la Fiscalía General y de la Contraloría General. La Ley extiende la posibilidad de su aplicación a los Estados y Municipios. Sin embargo, esto es discutible en virtud, del signo de autonomía manifiesto a nivel estadal y municipal, y que es la autonomía administrativa. El hecho de que la constitución, haga referencia a que es de la competencia nacional las leyes de procedimiento, esta referencia debe entenderse dirigida a los procedimientos de carácter nacional (procedimientos judiciales), pero no a los procedimientos administrativos de las administraciones territoriales. Los actos administrativos que pueden regular la ley son aquellos que emanan a la Administración Pública. Pero además la definición legal, ésta es inconveniente. En efecto, la ley da una definición a sus propios fines, pero no a los fines de otros textos que hablan de actos administrativos. No podemos definir acto administrativo a los fines de cada una de las leyes de la República, porque sería sembrar el caos dentro de la interpretación del Derecho Administrativo y del objeto del recurso contencioso-administrativo. La noción de acto administrativo, sin duda, continúa siendo una de las parte modulares del derecho administrativo ya que su definición depende la identificación de la actividad administrativa unilateral frente a las otras actividades del Estado, el objeto de los recursos contencioso-administrativo de anulación contra los actos administrativos. La jurisprudencia considera como actos administrativos no sólo algunos emanados de órganos legislativos, sino también, los dictados por órganos administrativos, en ejercicio de funciones jurisdiccionales. 4.Tratamiento jurisprudencial del concepto de acto administrativo https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 7/100

17/7/2019 Badell & Grau Mediante sentencia de 2 de junio de 1964, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia estableció que se entiende como acto administrativo las “manifestaciones de voluntad emanadas de las autoridades administrativas y que tienen por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales”. Inclusive el 01 de febrero de 1983 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia con ponencia de Román Duque Corredor, al transcribir la definición de acto administrativo prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afirmó: “En razón de esta definición, el acto administrativo per se produce efectos jurídicos relativos de creación, modificación o eliminación de situaciones individuales, o generales, o la aplicación a un sujeto de derecho una situación jurídica general. Y además, el acto administrativo por sí mismo tiene ejecutividad y ejecutoriedad, de manera que no necesita para su eficiencia del concurso de otros funcionarios administrativos, y tampoco de los órganos judiciales.” Por su parte, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 1993, con ponencia de Alfredo Ducharne, al respecto decidió: “Por otra parte el acto administrativo es una manifestación de voluntad unilateral, de carácter sublegal y tiende a producir efectos jurídicos determinados que pueden ser la creación, modificación o extinción de una situación jurídica individual o general o la aplicación a un sujeto de derecho de una situación jurídica general.” 5.1 Aporte a la noción de acto administrativo por la doctrina venezolana De acuerdo con Eloy Lares Martínez, “las declaraciones o decisiones de los órganos de la Administración, corresponde propiamente la calificación de actos administrativos.”. Solo estas declaraciones o decisiones de los órganos de la administración son las que “están bajo el régimen del derecho administrativo, y sujeto a los recursos creados por el ordenamiento jurídico para hacer efectiva la supremacía de la ley” “los actos sancionados por las cámaras legislativas, no importa cuál sea su contenido, están regulados por el derecho constitucional y los actos emanados de los tribunales y penales, por el derecho procesal civil y penal.”. Resulta decir hoy que los actos de un órgano del Estado sólo están regidos por una específica rama del derecho, la opción de Lares Martínez parece tener una justificación procesal, solo son actos administrativos los que pueden ser objeto de control parte de la jurisdicción Contencioso-administrativo. Por su parte, José Guillermo Andueza afirma que la Constitución Venezolana acoge el criterio orgánico y formal para la distribución de competencia. Los actos legislativos son aquellos que emanan del Congreso. Pero dicta leyes y otros actos. Para diferenciar estos diversos tipos de actos hay que acudir el criterio formal, es decir, hay que atenerse al procedimiento y formas prescritos para la producción de una ley o de un acto de control. Los actos administrativos, son aquellos declaraciones de voluntad de la Administración Pública sometidas al derecho administrativo. Esta voluntad se expresa en diversas formas: el decreto, la resolución, las circulares o instrucciones de https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 8/100

17/7/2019 Badell & Grau servicio. Los actos judiciales son las declaraciones emanadas de un juez para concretar la voluntad de la ley, suelen recogerse en la forma de sentencia, pero también puede adoptar la forma de auto. Entonces, de acuerdo con este autor, acto administrativo es una manifestación de voluntad de la Administración Pública entendida ésta como conjunto de órganos que ejercen el Poder Ejecutivo. Criterio material para definir el acto administrativo, lo cual no es exacto. Luis H. Farías Mata identifica al criterio orgánico, como el único capaz de unificar o reconducir a unidad la actividad administrativa como el determinante para la identificación de las funciones del Estado. En definitiva Farías Mata señala como elemento característico del acto administrativo, su origen con la administración, con la consecuencia fundamental de poder ser impugnados en vía contencioso-administrativa. Es decir, se identifica la noción de acto administrativo con la de recurribilidad del mismo en la vía contencioso-administrativa. Hildegard Rondón De Sansó define al acto administrativo como un acto autoritario de la Administración, es decir, como el acto a través del cual se actualiza la potestad autoritaria de la Administración, no basta que el acto emane de una autoridad administrativa dotada de potestad para emanarlo, sino que es necesario que este acto administrativo sea por parte de una autoridad competente. De esta forma, Hildegard Rondon de Sansó señala que el acto administrativo “Es toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la Administración pública.”. 5.2 El criterio funcional Según el criterio funcional, el acto administrativo es concebido como aquella manifestación de voluntad realizada por una autoridad pública cuando en ejercicio cuando en ejercicio de la función administrativa, con el objeto de producir efectos jurídicos. Esta forma de definición lleva a un criterio material rígido. Así, el acto administrativo sólo podía ser dictado en ejercicio de la función administrativa y esta consistía primordialmente en el cumplimiento de los actos administrativos por parte de la autoridad competente. IV.Principios que rigen el acto administrativo 1.Principio de legalidad La LOPA es su artículo 1º consagra el principio de legalidad, por el cual toda actuación de los órganos del Estado debe desarrollarse de conformidad con el derecho, de la siguiente forma: https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 9/100

17/7/2019 Badell & Grau “La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgánicas, ajustarán su actividad a las prescripciones de la presente ley. Las administraciones Estadales y Municipales, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, ajustarán igualmente sus actividades a la presente ley, en cuanto les sea aplicable.” En tal sentido, cabe destacar que todos los órganos del estado, y en concreto los de la Administración Pública, están sometidos al ordenamiento jurídico, en cuya cúspide está la Constitución. Para algunos órganos del estado, sin embargo, por su posición en la jerarquía de las normas, el derecho al cual deben someter su actuación, solo está consagrado en la Constitución, por lo que el principio de legalidad sería más propiamente, en esos casos, sólo “principio de la constitucionalidad”. Para la Administración, el orden jurídico al cual deben someterse los órganos administrativos está conformado por todas las fuentes del derecho. Estando sometido el Parlamento, desde siempre, a control judicial de la constitucionalidad, con mayor razón la administración ha estado sometida al control judicial de la legalidad, en su sentido más amplio. En nuestro marco constitucional, la legalidad se ha visto sometida a una serie de inflexiones, circunstancias excepcionales, que han encontrado encuadramiento constitucional, en la posibilidad atribuida al Poder Ejecutivo, generalmente con intervención legislativa de restringir o suspender las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y decretar el estado de emergencia económica, alarma o conmoción, modificándose, al adoptarlas, el ámbito de la legalidad que rige la Administración, pero sin que quede excluida la posibilidad de control judicial de constitucionalidad y legalidad conforme al nuevo marco jurídico que deriva de dichas medidas. El principio de legalidad se ha consagrado, fundamentalmente, con la construcción jurisprudencial de los principios generales del derecho, y en concreto, del derecho administrativo .El derecho a la defensa, el principio de la igualdad, de no discriminación y con el de la no retroactividad de los actos administrativos, con la teoría de la indemnización debida por la lesión a los derechos adquiridos, etc. Formulados mayormente por la doctrina y que han encontrado consagración positiva en las Ley Orgánica Procedimientos Administrativos. La legalidad administrativa implica el sometimiento de la administración a la regla de derecho preexistente, tanto en un sentido exógeno, esto es, la que se le es impuesta desde afuera por la Constitución y la Ley, como endógena, constituida por la que emana de su propio seno. El principio de legalidad implica, la no contrariedad al derecho, que los actos administrativos, para ser legales, no pueden ser incompatibles con las normas que facultan la acción; asimismo, la noción conformidad, que alude a un vínculo más estrecho y riguroso, por cuanto, en virtud de la misma, la https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 10/100

17/7/2019 Badell & Grau Administración, no podría actuar sino actos ya previstos y autorizados por la ley, sin apartarse del contenido de la misma. De los anteriores conceptos, derivan algunos de los elementos del acto administrativo: 1.1Legalidad formal: La cual alude a la necesidad de una base legal para el ejercicio del poder de la autoridad administrativa, agotándose este principio, en la existencia de una norma atributiva de la facultad de actuar. 1.2Legalidad sustancial: Está constituida por la necesidad de una ley contentiva de una disciplina, reguladora en su totalidad, de la materia que ha de ser objeto del poder atribuido. El acto debe contener una serie de elementos intrínsecos por una parte y que no atente contra una serie de disposiciones prohibitivas por la otra, estos elementos intrínsecos son: Competencia: De esta se ha dicho que no es requisito del acto sino un elemento externo, anterior al mismo. Al respecto, el ordinal 4to del artículo 19 de la LOPA sanciona con nulidad absoluta el acto dictado “por autoridades manifiestamente incompetentes”. La competencia es una de las bases en las cuales se apoya el principio de legalidad administrativa, que es el sustento de la actuación administrativa y está comprendido en el artículo 137 de la CRBV: “Artículo 137: La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.”. La competencia es en la Ley administrativa, en consecuencia, el ámbito de actuación legítimamente reconocida por ley a los órganos de la administración. Tal como se señaló, la ley sancionada no tiene un título específico sobre la competencia y su derogatoria, en el cual se establezcan las reglas generales relativas a esta última, esto es, todo lo concerniente a la delegación, la avocación, la sustitución, la suplencia, etc. Contenido: Como lo indica la definición legal, es “una declaración” de voluntad, de juicio o de conocimiento, esto es un pronunciamiento relativo a un hacer y este “hacer” es el contenido mismo del acto que puede ser de la más variada naturaleza, por cuanto cubre todo aquello para lo cual está facultada la Administración: prohibir, sancionar, autorizar, conceder, restringir, homologar, facultar, limitar. De allí que la acción querida y manifestada en el acto es su contenido. Requisito para la validez del contenido es que sea “posible y de legal ejecución”, condiciones esta que derivan de lo dispuesto en el ordinal tercero del artículo 19 que sanciona con nulidad absoluto los actos cuyo contenido sea de ilegal o de imposible ejecución. De allí que la acción querida por el acto debe ser fáctica y jurídicamente posible. El acto carecerá de contenido cuando la acción no pueda ser realizada por ir contra las leyes naturales o https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 11/100

17/7/2019 Badell & Grau leyes que rigen la conducta administrativa. El contenido del acto, por otro lado, será jurídicamente imposible cuando cree sanciones o modifique las establecidas en las leyes; cuando establezca impuestos u otras contribuciones, salvo dentro de los límites determinados por ley (como lo establece el artículo 10 de la LOPA); cuando viole lo establecido en otro de superior jerarquía; cuando siendo un acto particular vulnere lo señalado en una disposición de carácter general, aun cuando emanare de autoridad de igual o superior rango a la que dictó la disposición general (artículo 13 de la LOPA). En efecto esta última disposición viene a sancionar el llamado Principio de inderogabilidad de los actos generales por actos particulares, el cual es una desviación del principio más amplio de legalidad administrativa. Objeto: Es aquello sobre lo cual a de recaer su contenido, es decir lo que ha de sufrir la acción querida por el órgano que lo dicta. No existe ninguna disposición expresa que aluda al objeto, pero es obvio que el objeto, al igual que contenido, debe ser posible tanto jurídica como materialmente, debiendo ser idóneo para sufrir el efecto que el acto tiende a producir. Motivación: Es la indicación de los hechos y de los fundamentos legales del acto. La ley expresamente exige que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ella. En tal sentido, cabe destacar que los actos administrativos deben atender, adicionalmente, a las prohibiciones de la ley. Muchas de las prohibiciones, como antes se señaló, aluden a los elementos del acto y recaen específicamente sobre ellos. Entre tales prohibiciones podemos enunciar: 1) La prohibición antes señalada de crear contribuciones; o sanciones o de modificar las establecidas en la Ley, salvo que exista un limite creado por la misma. 2) La prohibición de dar nuevas interpretaciones a situaciones anteriores, salvo que ésta fuere más favorable para los administrados 3) La prohibición también citada de derogar el orden jerárquico de la administración establecido en el artículo 13 de la LOPA. 4) Prohibición de resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares. 1.3Legalidad teleológica: No basta con que el acto tenga todos sus requisitos sustanciales convalidados; con que llene todas las condiciones de forma y haya seguido el procedimiento prescrito, además de eso hace falta que se cumpla con los fines de la norma que acordó la competencia facultativa de la actuación del órgano del cual emana. En tal sentido la LOPA establece que el acto discrecional debe cumplir con los fines que el legislador acordó (Art. 12.). Por último, una contradicción a este fin, configura el delito conocido como desviación de poder previsto en el artículo 139 de la CRBV. En general, la doctrina sintetiza el contenido del principio de la legalidad en el desarrollo de dos grandes postulados: El de la primacía de la Ley y el de la reserva legal. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 12/100

17/7/2019 Badell & Grau En efecto, la ley, define y precisa el principio de la legalidad, al establecer, en el artículo 1°, como una obligación de todos los órganos que están sometidos a sus normas, el ajustar su actividad a las prescripciones de la Ley. Al prescribir que ajustarán su actividad, establece para la administración, la obligación de someterse a la Ley, y en sentido amplio, a la legalidad. No olvidemos que cuando la Constitución precisa la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa (Art. 259 CRBV) exige que la administración se ajuste al derecho y, por tanto, no sólo a la Ley como fuente formal escrita, sino a todas las otras fuentes escritas y no escritas del derecho, que han conformado tradicionalmente en Venezuela, el bloque de la legalidad, y dentro del cual, la mayor importancia la han tenido los principios generales del derecho administrativo, muchos de los cuales la Ley les da carácter de derecho positivo. 2.El carácter sublegal de la actividad administrativa En primer lugar, la Ley precisa el carácter sublegal de la actividad y acción administrativa; es decir, que la actividad administrativa, dentro de las actividades del Estado, es una actividad que se desarrolla vinculada y sometida a la Ley, por debajo de la Ley, y que, por tanto, no puede invadir competencias que están reservadas constitucionalmente al legislador. La reserva legal se ha definido en la constitución fundamentalmente en tres aspectos: El hecho de que la administración no puede crear impuestos ni contribuciones e impuestos. (Art. 317 CRBV, 224 de la derogada) La imposibilidad de establecer delitos y sanciones (ord. 6 Art. 49 CRBV, Art. 60 de la derogada). Ni limitar los derechos constitucionales. El artículo 10 de la LOPA textualmente dispone: “Artículo 10. Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los limites determinados por la ley.”. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 13/100

17/7/2019 Badell & Grau Esta norma establece que ningún acto administrativo podría crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las Leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los limites determinados por la Ley. Esta norma, por una parte, corrobora el carácter sublegal de la actividad administrativa, por tanto, reformula el principio de la reserva legal en estas materias. Sin embargo, la última parte del artículo debe destacarse cuando señala que la reserva legal existe, pero que la administración podría regular sobre esas materias “dentro de los limites determinados por Ley”, con lo cual se establece, expresamente, una práctica legislativa que hasta ahora venía aplicándose, y que deriva de que, con frecuencia, el Legislador deja en manos del Ejecutivo, el establecimiento por vía reglamentaria, de algunas sanciones o regulación concreta de algunas contribuciones. 3.La jerarquía de los actos administrativos El artículo 13 de la LOPA textualmente dispone: “Artículo 13. Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la disposición general.”. Conforme a la norma precedentemente transcrita, el acto administrativo no sólo debe estar sometido a la Ley y ser de carácter sublegal, sino que, además, tiene que estar sometido a los otros actos administrativos de jerarquía superior. Es decir, los actos de los inferiores no pueden vulnerar lo establecido en los actos de los superiores, con lo cual se establece expresamente el principio de la jerarquía en la organización administrativa. Como consecuencia inmediata a este principio tenemos, que el acto administrativo no puede violar lo establecido por otro de rango superior, por lo que se generaría una violación al principio de legalidad, el cual sería controlable por vía jurisdiccional. Al respecto, el artículo 14 eiusdem, precisa: “Artículo 14. Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas.”. De la disposición precedentemente transcrita, se deriva la jerarquía de los actos establecida en materia administrativa: https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 14/100

17/7/2019 Badell & Grau 3.1Decretos (15 LOPA) “Artículo 15. Los decretos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas por el Presidente de la República y, en su caso, serán refrendados por aquel o aquellos Ministros a quienes corresponda la materia o por todos, cuando la decisión haya sido tomada en Consejo de Ministros. En el primer caso, el Presidente de la República, cuando a su juicio la importancia del asunto lo requiera, podrá ordenar que sea refrendado además, por otros ministros.”. 3.2Resoluciones (16 LOPA) “Artículo 16. Las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los ministros por disposición del Presidente de la República o por disposición específica de la ley. Las resoluciones deben ser suscritas por el ministro respectivo. Cuando la materia de una resolución corresponda a más de un ministro, deberá ser suscrita por aquellos a quienes concierna el asunto.”.. 3.3Órdenes y Providencias (17 LOPA) “Artículo 17. Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o providencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares.”. 3.4Otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas Se entiende de forma residual, es decir, todas aquellas decisiones de los órganos de la Administración Pública que no les corresponda de forma de decreto o resolución y por su contenido no tendrán la denominación de orden o providencia. Con ello queda claro que un Decreto, por ser emanado del Presidente de la República, se aplica con prioridad frente a Resoluciones Ministeriales y éstas se aplican con prioridad frente a las otras Órdenes, Providencias y Decisiones, dictadas por órganos inferiores; e en estos, la jerarquía de los actos se determina por la de los órganos de los cuales emana. El propio artículo 13 de la LOPA, establece adicionalmente, la inderogabilidad singular de los reglamentos, conforme al cual los actos administrativos de efectos generales no pueden ser vulnerados o derogados por los actos administrativos de efectos particulares, “aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la disposición general.”. Por ejemplo, Si se dicta una Resolución https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 15/100

17/7/2019 Badell & Grau Reglamentaria por un Ministro, no sólo este funcionario no puede vulnerarla con sus actos particulares, sino que el Presidente de la República tampoco puede vulnerar dicha disposición general, con un acto de efectos particulares. En resumen: ·Los actos administrativos han de atender a la jerarquía establecida en forma tal que los actos de menor rango no pueden derogar a los de rango superior. ·Regla de contenido del acto. De acuerdo con esta regla, un acto administrativo particular no puede derogar la disposición de carácter general aun cuando la última haya sido dictada por in órgano de jerarquía inferior. 4.El principio de ejecutividad Por principio de ejecutividad, la doctrina ha entendido que “Es aquel en virtud del cual los actos administrativos definitivamente firmes producen los efectos perseguidos con su emanación, sin necesidad de una homologación por parte de un órgano extraño a la esfera de la administración. La idoneidad del acto administrativo para obtener el objetivo para el cual ha sido dictado.” (Hildegard Rondón De Sansó); asimismo “Es una característica de los actos de la administración, que puede llevarlos a la práctica por sí misma, sin acudir a ninguna resolución judicial, e inclusive existiendo un pleito contra el acto, salvo que el tribunal acuerde lo contrario.” (Guillermo Cabanella). Eloy Lares Martínez ha dispuesto que “La ejecutividad es la cualidad de aquellos actos administrativos no solo perfectos, sino también eficaces, provistos de la fuerza necesaria para producir sus efectos naturales.”, por su parte Luís Humberto Delgadillo Gutiérrez afirma que “La ejecutividad es la fuerza intrínseca del acto, es un atributo del acto. El acto administrativo es ejecutivo en razón de que la Ley autoriza a la autoridad administrativa a emitir sus propias resoluciones, sin necesidad de la participación de otro poder.”. Este principio implica, como bien lo explica Allan Brewer-Carias, que la Administración no tiene necesidad de acudir ante un órgano judicial para que su derecho sea formalmente declarado, pues sus actos tienen carácter de título ejecutivo y de allí su ejecutividad, es decir la posibilidad de ser ejecutados de inmediato. La administración cuando dicta un acto administrativo tiene, en realidad la facultad de declarar sus derechos mediante actos unilaterales que crean obligaciones Para los administrados, y estos actos, en sí mismos, tienen fuerza de títulos ejecutivos. En Venezuela, el principio de ejecutividad lo recoge la LOPA en su artículo 8, en tal sentido, expresa la norma: “Los actos administrativos que requieren ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la Administración https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 16/100

17/7/2019 Badell & Grau en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán de inmediato.”. Precisamente, es esta posibilidad de ejecución inmediata de los actos administrativos, en el sentido de que para ser ejecutados, se basta a sí mismo y no requieren de la intervención de ninguna otra autoridad, la que configura esta primera características de la “ejecutividad” de los actos administrativos, esta ejecutividad de los actos administrativos, es consecuencia directa de su presunción de legitimidad, de manera que los efectos de los mismos no se suspenden por el hecho de que contra ellos se intenten recursos contencioso- administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden firmes al concluir un procedimiento administrativo tienen carácter ejecutivo, es decir, son suficientes, por si mismos, para que la administración pueda de inmediato ejecutar los actos inmediatos para su cumplimiento. Cuando la administración dicta un acto administrativo, declara por si misma el derecho mediante esos actos unilaterales, que crean directamente derechos y obligaciones y tienen en sí mismos fuerza de títulos ejecutivos; dictado el acto éste debe ser ejecutado. La ejecutividad de los actos administrativos, en definitiva, significa, que éstos, al dictarse son ejecutables porque tienen carácter ejecutivo. Tal como lo ha resumido P. Devolvé “El carácter ejecutorio de la decisión tiene un doble aspecto: La decisión es ejecutoria, a la vez, cuanto a que ordena la ejecución obligando a sus destinatarios a conformarse con ella, y en cuanto a que ella comporta en sí misma la ejecución, conllevado ella misma, desde su adopción, el resultado que ella ordena.”. 5.Principio de ejecutoriedad 5.1 Concepto El principio de ejecutoriedad consiste en la facultad o cualidad que le es inherente a la Administracion de ejecutar el acto, aun en contra de la voluntad de su destinatario, es decir, para hacer efectivas sus decisiones sin necesidad de acudir ante los órganos judiciales (Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, Eloy Lares Martínez). Se trata igualmente del carácter que posee el acto administrativo, o en palabras de Hildegard Rondón de Sansó ¨la consecuencia de una especial manifestación de eficacia¨, para ser puesto en práctica, para ser hecho efectivo por la Administracion misma y con sus propios medios (Bartolomé Fiorini), salvo aquellos casos en que la ley formal exija la intervención de los tribunales (Héctor Jorge Escola, José María Rodríguez Oliver, Rafael Entrena Cuesta). https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 17/100

17/7/2019 Badell & Grau Sin embargo, parte de la doctrina –Miguel Acosta Romero- disiente de la mencionada concepción puesto que manifiestan que “Se entiende por ejecutorio aquella sentencia o acto contra el cual ya no cabe ningún medio de impugnación, es decir, que es completamente definitivo, pero consideramos que el acto administrativo no tiene esa característica puesto que, en general, puede ser modificado bien del poder de revisión o por alguno de los innumerables medios de impugnación que constituyen los recursos y procesos administrativos y los procesos judiciales.”. 5.2 Sistemas de ejecución de los actos administrativos. Cuando la Administración se enfrenta a un particular que se niega a cumplir voluntariamente la orden administrativa, será necesario iniciar un procedimiento de ejecución forzosa. A tal efecto, se distinguen en el Derecho Comparado dos sistemas de ejecución forzosa de los actos administrativos. A. Sistema de ejecución judicial El primero de ellos, es el sistema de ejecución judicial, en el cual, como su nombre lo indica, la regla general es que la Administración no puede ejecutar forzosamente sus propios actos, sino que debe acudir ante el Juez, a objeto de que éste, luego del respectivo proceso, haga cumplir el contenido del acto administrativo en contra de la voluntad de su destinatario. Bajo este esquema, habrá que seguir procedimientos judiciales para conseguir los efectos del acto administrativo ante la resistencia de los particulares, y sólo en casos específicamente previstos por las leyes, puede utilizarse la fuerza de la propia Administración para hacer respetar sus órdenes. Si este sistema judicial es el que se espera en Inglaterra y Estados Unidos, no nos sorprenda que también él se aplicare inicialmente en Francia, pues, no existe regulación general que prevea la ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración. Por el contrario, las encomiables respuestas jurisprudenciales del Tribunal de Conflictos de 1902, cierran la posibilidad de que la propia Administración ejecute sus actos forzosamente, sin contar con el auxilio del Juez. Juez Penal, en el caso francés, por cuanto la desobediencia de los mandatos administrativos, se castiga según lo dispuesto en el Código Penal. Conforme a este sistema judicial, solo en casos excepcionales, i.e.: urgencia, salubridad, o ausencia de sanción expresa, se permite que la Administración ejecute sus actos con sus propios medios. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 18/100

17/7/2019 Badell & Grau B. Sistema de ejecución administrativa La otra forma de lograr la ejecución forzosa de los actos administrativos, reconoce, como regla, la potestad de autotutela ejecutiva a favor de la Administración. El principio consiste, entonces, en considerar que la Administración puede hacer cumplir, forzosamente y con sus propios medios, los actos que dicta, sin necesidad de solicitar la intervención de un Juez. Este sistema de ejecución administrativa de los actos, rige en la mayoría de los países de régimen administrativo, con excepción, curiosamente, de Francia, país que sirvió de cuna a ese régimen. La presentación originaria de la tesis que reconoce facultades a la Administración, para hacer cumplir coactivamente sus propias decisiones, sin el auxilio de los jueces, obedece al autoritario criterio que informó, en sus orígenes, la relación administración-administrado. Que el acto administrativo sea ejecutorio, y aún más, su mandato exigido y logrado coactivamente por la propia Administración, presenta, más que a un administrado, a un súbdito. Fue esa la fórmula originaria como lo presentó Otto Mayer y el mismo Giannini ha dicho que "la imperatividad y la autotutela se apoyan en principios, no escritos, que el Estado contemporáneo ha heredado del Estado Absoluto". Recibir estas ideas fue fácil en países que carecían de textos constitucionales protectores de los derechos y libertades de los ciudadanos. Así ocurrió, inicialmente, en España, cuya doctrina fue trasladada, sin más, a América Latina, desde que en la mayoría de los casos se erigía un frente y autoritario Poder Ejecutivo, frente a un débil y entregado Poder Judicial. En España, sin embargo, ha habido un cambio formidable en la extensión de este principio, a propósito de la Constitución de 1978, de manera que la moderna doctrina propugna el reacomodo de las relaciones entre la Administración y el administrado. El replanteamiento de las relaciones entre Administración y administrado, tienen como notable defensor a GARCÍA DE ENTERRÍA, quien, invocando la primacía adquirida por los derechos y libertades públicas a raíz de la Constitución Española del 78, dio por concluida la invocación ritual de los intereses generales, como sinónimo de superiores. La defensa de los intereses generales, no puede ser un obstáculo para el respeto de los derechos fundamentales que, aun cuando individuales, son el fundamento del orden político y de la paz social, y no existe interés general más importante que su logro y mantenimiento. No creemos que sea irreconciliable la idea de un interés general, atendido por la Administración, frente al interés constitucional, de respetar los derechos fundamentales. Antes por el contrario, la satisfacción de los intereses https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 19/100

17/7/2019 Badell & Grau públicos, responsabilidad de la Administración, debe realizarse con respeto a los derechos fundamentales y es allí en donde, en extremo delicado, resulta el análisis de la ejecutoriedad directa de los actos administrativos. 5.3 La adopción del sistema de ejecución administrativa en Venezuela. El reajuste que ahora se postula en las relaciones Estado-Administrado no se encontraba suficientemente madurado en Venezuela, por lo que en 1982, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos recogió las más estrictas posturas sostenidas el siglo pasado en Alemania, Italia y España, al consagrar en su artículo 79 el sistema de ejecución administrativa: "La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia administración, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la autoridad judicial». 5.4 Excepciones y límites aplicables en nuestro régimen al principio de ejecución administrativa de los actos. En contraste con la categórica y enfática formulación legal, ese principio de ejecución directa de los actos administrativos encuentra, al menos, tres límites fundamentales, cuyo desarrollo nos proponemos efectuar en el siguiente orden: I.- La ejecución forzosa en vía administrativa sólo la puede utilizar la autoridad administrativa para hacer cumplir los actos desfavorables para el administrado. II.- La ejecución forzosa administrativa no procede para hacer cumplir actos administrativos de sustancia jurisdiccional, a través de los cuales la Administración resuelve un conflicto privado de dos partes. III.- La ejecución administrativa de los actos debe sujetarse a las exigencias derivadas de los derechos y garantías fundamentales del ciudadano. La ejecutoriedad incide sobre el objeto del acto administrativo, en virtud de este principio, la administración se sobrepone a la voluntad del particular- administrado, ella constituye la posibilidad de que la Administración ejecute, por sus propios medios, e incluso en forma forzosa, sus actos administrativos, con facultad, incluso de ser necesario de recurrir a la fuerza pública. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 20/100

17/7/2019 Badell & Grau La Dra. Hildegard Rondón de Sansó en sus “Comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos” nos dice: “Si la eficacia es la idoneidad del acto para producir los efectos para los cuales ha sido dictado y la ejecutividad consiste como se vio, en la cualidad de los actos que requieran ejecución de que la misma sea realizada por la propia administración, la ejecutoriedad implica una cualidad mucho más específica. En efecto, ella es igualmente una condición relativa a la eficacia del acto; pero sólo de los actos capaces de incidir en la esfera jurídica de los particulares imponiéndoles cargas (tanto reales, como personales; de hacer, de dar o de abstenerse). Lo relevante de la ejecutoriedad es que la administración puede obtener el cumplimiento de lo ordenado aun en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales. La ejecutoriedad del acto administrativo se presenta en consecuencia como una especial manifestación de eficacia de los actos administrativos que imponen cargas, en virtud de la cual se puede obtener el objetivo perseguido por el acto aun en contra de la voluntad de los administrados sobre los cuales dichas cargas recaigan, y sin necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales. En la redacción que emplea el texto sancionado el principio general que rige en materia de ejecución forzosa es su realización de oficio por la propia administración, salvo que exista una expresa disposición legal que la encomiende a la autoridad judicial”. La ley, en este sentido, perfila los principios y las garantías que confiere a los particulares: ·La ejecutoriedad solo procede cuando hay un acto administrativo formal. Al efecto el artículo 78 de la LOPA afirma: “Ningún órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”. ·Existe la necesidad efectiva de notificar el acto. Al respecto, el artículo 73 de la LOPA indica que los actos que afecten los derechos subjetivos o los intereses legítimos personales y directos de los particulares, deberán serle notificados. La notificación debe tener el texto íntegro del acto con la indicación, si fuere el caso, de los recursos que proceden y el señalamiento de los términos para el ejercicio y de los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse. Los vicios de la notificación por falta de los requisitos previamente indicados, hará que la misma se considere como defectuosa y que no produzca efecto alguno. La mencionada ley, también establece, también, la ejecución por constreñimiento sobre el patrimonio mediante multas, en el supuesto, de si se trata de actos de ejecución personalísima y el obligado se resiste a cumplirlos, la Administración puede imponer nuevas multas iguales o mayores a las que hubieren aplicado, concediéndosele un plazo razonable para que cumpla lo ordenado (Art. 80.2 eiusdem). Asimismo, cuando se trate de actos que por no ser personalísimos son susceptibles de ejecución indirecta con respecto al obligado (Art. 80.1 LOPA). Y, si la carga impuesta es una prestación de hacer susceptible de ejecución indirecta, la https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 21/100

17/7/2019 Badell & Grau Administración procede a efectuarla, bien por si misma, o bien designando a un tercero y cargará las gastos a costa del obligado (Art. 14.1 LOPA). Por último cabe destacar, que el artículo 70 de la LOPA establece los supuestos de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos por el transcurso de un lapso de 5 años de estar firmes, cuando en ese período la Administración no ha realizado los actos que le corresponda para ejecutarlos. 5.5 Limitaciones a la ejecución administrativa derivadas de los derechos y garantías Constitucionales En adición a los límites naturales y legales anteriormente examinados, la potestad de autotutela ejecutiva enfrenta restricciones derivadas del debido respeto de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos. Derecho a la defensa y tutela judicial efectiva. El primer derecho constitucional que debe ser conciliado con el ejercicio de esa potestad exorbitante es, sin duda, el de defensa y tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional. 1) Necesidad de acto previo. La debida observancia de este derecho fundamental exige, en primer lugar, que la actividad de ejecución forzosa esté precedida de un acto administrativo, dictado luego de cumplirse el correspondiente procedimiento con audiencia del interesado. En este sentido, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prohíbe realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos. Cualquier actuación material de ejecución, que no esté precedida de un acto administrativo, se traduce en una vía de hecho, violatoria por tanto del derecho a la defensa del administrado que sufre las consecuencias de esa ilegal actuación de la Administración. 2)Posibilidad cierta de obtener la suspensión de efectos. El derecho a la defensa y tutela judicial efectiva sólo queda debidamente garantizado, si en el trámite de los recursos contra un acto administrativo, el particular puede evitar que la ejecución del proveimiento administrativo le cause daños de imposible o difícil reparación. A modo de asegurar el cumplimiento de este derecho fundamental, las leyes venezolanas prevén la posibilidad de suspender preventivamente los efectos del acto https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 22/100

17/7/2019 Badell & Grau administrativo impugnado, cautela ésta que puede obtenerse tanto en sede administrativa , como en vía judicial . Sin embargo, este remedio cautelar no garantiza, en forma plena, el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, por una parte, para que la suspensión de efectos sea acordada en vía administrativa, es necesario prestar una caución o garantía a favor de la Administración, lo cual limita en muchos casos la posibilidad de acceder a la medida preventiva. Además, el acordar la suspensión con ocasión de la interposición de un recurso administrativo, aparece como una potestad discrecional de la Administración, de modo que la protección de los derechos del administrado queda al arbitrio del funcionario administrativo de turno. De otra parte, exigir que se agote la vía administrativa, como requisito de admisibilidad del juicio contencioso administrativo de anulación, conspira contra la efectividad de la suspensión de efectos en vía judicial. En efecto, si se cumplen estrictamente los plazos del procedimiento administrativo, se logrará acceder al juicio contencioso administrativo después de que el acto original tenga más de ciento veinte (120) días hábiles de haberse dictado, de manera que el derecho a obtener la suspensión judicial de los efectos del acto, y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, puede ser frustrado fácilmente por la Administración, si en ese plazo tan extenso decide llevar a cabo la ejecución forzosa del acto administrativo. Por último, la suspensión de efectos no es una medida idónea cuando el acto impugnado contiene una decisión negativa, pues tradicionalmente se ha considerado que la suspensión de efectos de los actos de esa especie, implicaría dotar de efectos positivos al acto, lo cual no puede hacerse mediante un pronunciamiento cautelar. Las deficiencias del mecanismo ordinario de suspensión de efectos, ha permitido la construcción jurisprudencial de nuevos principios, que se muestran más acordes con el derecho de tutela judicial efectiva. En este sentido, es conocida la tesis del Tribunal Supremo Español , según la cual, los actos sancionadores en cuanto producen, de suyo, perjuicios de difícil reparación, al menos moral y personalmente, no pueden ser ejecutados en forma inmediata por la Administración, sino que su ejecución forzosa se encuentra condicionada a que se agoten todas las instancias dentro de la propia vía administrativa. Con elemental razón, el profesor PARADA, presente en estas Jornadas, señala que en los casos de actos sancionadores "la ejecutoriedad puede y debe quedar remitida todavía a un momento posterior: el del auto judicial en el que se resuelva la petición de suspensión de efectos de la resolución recurrida en vía contencioso administrativa". En tal virtud, debe reconocerse que los actos administrativos sancionatorios, no pueden ser ejecutados forzosamente por la Administración, sino después de que el Juez https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 23/100

17/7/2019 Badell & Grau Contencioso Administrativo tenga oportunidad de desestimar la solicitud de suspensión de efectos. 3)Posibilidad de emitir órdenes cautelares positivas. Se han superado también, incluso en nuestro ámbito, las ideas restrictivas que negaban la suspensión de efectos de los actos de contenido negativo y se admite ahora, que el Juez Contencioso Administrativo, con el objeto de evitar los daños de difícil o imposible reparación derivados del acto negativo, dicte medidas de ejecución provisional a favor del recurrente, anticipando de ese modo, en cierta medida, los efectos de la decisión definitiva . 4)Proscripción de la regla "solve et repete". Finalmente, con el objeto de resguardar el derecho a la defensa y asegurar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, el Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 14 de octubre de 1990 (Caso Scholl Venezolana, C.A), proscribió, por inconstitucional, la regla solve et repete, de modo que en la actualidad el ejercicio de los recursos administrativos o judiciales contra los actos que establecen cargas económicas (liquidación de multas, tributos, etc.) no puede estar condicionado al pago previo o a la presentación de fianza para asegurar el pago. Respecto de estos actos, además, se ha generalizado por vía de jurisprudencia el principio según el cual la interposición de los recursos tiene efectos suspensivos inmediatos. Derecho de presunción de inocencia. La ejecución directa de los actos administrativos enfrenta restricciones también, derivadas del derecho a la presunción de inocencia y de la protección a la honra y reputación de los ciudadanos. 1) Postergación de la ejecución de actos sancionatorios. Ciertamente, las modernas tendencias jurisprudenciales señalan que los actos administrativos a través de los cuales se imponen sanciones a los ciudadanos, no pueden ser ejecutados de manera inmediata por la Administración, no sólo porque los perjuicios que ellos provocan son de difícil reparación por la definitiva, asunto éste que atiende a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, sino también, y fundamentalmente, porque "la potestad ejecutoria en el ámbito sancionador ... tiene su límite más exigente en otra presunción, la presunción de inocencia, configurada también constitucionalmente, que impide así ... la ejecutividad inmediata de la sanción impuesta en procedimiento disciplinario por un órgano administrativo» . A esta conclusión tendrá que llegar también nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, pues la ejecución inmediata de las sanciones administrativas de carácter personal hace nugatorio el derecho de presunción de inocencia, desde que produce un efecto estigmatizante en el inculpado, que difícilmente podrá ser borrado por un fallo posterior que anule el acto administrativo. 2) Inconstitucionalidad de sanciones moralizantes. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 24/100

17/7/2019 Badell & Grau En defensa también del derecho a la presunción de inocencia y a la protección de la honra y reputación, consideramos que deben desaplicarse, por inconstitucionales, los efectos "moralizantes" de los actos sancionatorios. En este sentido, observamos que diversas leyes, como la del Consejo de la Judicatura y la de Salvaguarda del Patrimonio Público, ordenan publicar en Gaceta Oficial los actos a través de los cuales se imponen las respectivas sanciones disciplinarias a los Jueces, o se declara la responsabilidad administrativa de algún funcionario público. Ninguna justificación y utilidad, que no sea provocar un daño moral irreversible contra el sancionado, tienen esas disposiciones legales. Su inconstitucionalidad nos parece evidente, no solo porque atenta, como ya dijimos, contra el derecho a la protección de la honra y reputación, sino además porque infringen de manera directa el precepto constitucional según el cual "Nadie podrá ser condenado a penas ...infamantes" (artículo 60, numeral 7 de la Constitución). Creemos entonces, que la publicidad de los actos sancionatorios, es una medida infamante que lesiona gravemente el derecho de protección de la honra y reputación, razón por la cual, el funcionario afectado puede solicitar con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- que se desapliquen, a su caso concreto, las disposiciones legales que permiten difundir el acto sancionatorio en los medios de publicación oficial. Inviolabilidad del hogar doméstico. Otra garantía constitucional que pocas veces es tenida en cuenta por la Administración, a la hora de ejecutar forzosamente sus actos, es la relativa a la inviolabilidad del hogar doméstico. De acuerdo con el artículo 62 de la Constitución, el hogar doméstico es inviolable y no podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales. Obsérvese que las únicas decisiones cuya ejecución podría utilizarse como excusa para allanar el hogar doméstico, son las que "dicten los Tribunales". Siendo ello así, es evidente que la Administración no puede ejecutar, por sus propios medios y sin auxilio judicial, los actos administrativos, cuando para la ejecución efectiva del acto sea necesario entrar en un hogar doméstico en contra de la voluntad de sus ocupantes. La violación de esa prohibición constitucional, por parte de los funcionarios públicos, se encuentra sancionada con pena de prisión por el artículo 185 del Código Penal. Por lo tanto, cuando la Administración pretenda ejecutar un acto administrativo y precise para ello ingresar al hogar doméstico en contra de la voluntad de sus ocupantes, deberá requerir el auxilio de la autoridad judicial. En España, el auxilio judicial en estos casos se concreta, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Constitución y 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en una autorización de allanamiento que https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 25/100

17/7/2019 Badell & Grau expide el Juez Penal. Este mecanismo no resulta aplicable en nuestro país, toda vez que la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico se encuentra constitucionalmente garantizada en términos más rígidos y, como ya hemos señalado, sólo cede para impedir la perpetración de un delito, o para "cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales". Puede afirmarse entonces, que la Administración está desprovista de la potestad de autotutela para ejecutar sus decisiones, cuando ello implique ingresar al hogar doméstico en contra de la voluntad de sus ocupantes, pues, de acuerdo con la Constitución, la orden de ejecución forzosa debe estar contenida en una decisión de un Tribunal. En esos casos, en ausencia de un procedimiento de ejecución especial, consideramos aplicable el procedimiento de ejecución de sentencias consagrado en los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual, según se ha explicado con anterioridad, sirve también para obtener el cumplimiento forzoso de los actos que tengan fuerza de sentencia, como serían los actos administrativos firmes. Garantía de interdicción de la arbitrariedad. La Administración, al realizar la actividad material de ejecución, goza de una amplia discrecionalidad, toda vez que la ley se limita a autorizar la ejecución forzosa a costa del obligado, sin regular en detalle los mecanismos y medios materiales que puede utilizar la autoridad administrativa encargada de hacer cumplir el acto administrativo. Ahora bien, el hecho de que pueda la Administración escoger con mayor libertad los medios que utilizará para obtener la ejecución forzosa de sus actos, no la autoriza a proceder en forma arbitraria. Antes por el contrario, en obsequio del principio de interdicción de la arbitrariedad el cual en España tiene incluso rango constitucional- debe la Administración, al ejecutar sus actos administrativos, actuar con la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir también los trámites requisitos y formalidades necesarios. En cuanto a los requisitos formales de la ejecución forzosa en vía administrativa, es oportuno recordar que el uso de la fuerza administrativa es un último recurso, razón por la cual sólo cabe acudir a él en caso de que el obligado se niegue a ejecutar voluntariamente la orden contenida en el acto administrativo. Por lo tanto, para iniciar el procedimiento de ejecución forzosa en vía administrativa, no basta la existencia del acto administrativo, sino que se requiere también que la decisión haya sido notificada debidamente al administrado, y que se le hubiere concedido un plazo razonable para su cumplimiento voluntario. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 26/100

17/7/2019 Badell & Grau De otra parte, la proporcionalidad y adecuación del supuesto de hecho con el fin de la norma, obliga a la Administración a emplear los medios materiales estrictamente necesarios para lograr el cumplimiento del acto administrativo, sin causar daños mayores o perjuicios al administrado ejecutado. Útil, sin duda, habría resultado explicar esto, a los funcionarios que en días pasados, con el objeto de remover un vehículo aparcado en un sitio prohibido, lo dinamitaron en una estruendosa demostración de arbitrariedad. 6.Principio de motivación La motivación, es la expresión del motivo del acto, entendiéndose por motivo, el fin que se persigue con su emanación. A falta de norma expresa que establezca otras exigencias, en los actos vinculados, el motivo está dado por el propio legislador que es el que establece el objetivo o fin de la decisión y por ello la remisión especificada a la disposición en la cual se fundamenta el acto, actúa como motivo del mismo. En los actos discrecionales el motivo lo indica el propio autor del acto, quien señala la razón o fundamento de la decisión. La importancia de este requisito, ha hecho posible su elevación de principio a una verdadera disposición legal: “Artículo 9: Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.”. La motivación consiste entonces, en la referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Se establece así la necesidad tanto de la motivación fáctica como de la motivación jurídica. La motivación con los elemento, ya señalados, es exigida sólo a los actos de carácter particular. No requieren de motivación los actos de simple trámite, al efecto de la Ley, estos actos de simple trámite son los que se dictan a todo lo largo del procedimiento de formación de un proveimiento definitivo y que operan como actuaciones instrumentales, por cuanto no tienen efecto constitutivo alguno, estando destinados principalmente a ordenar la apertura de una fase; a efectuar notificaciones o citaciones y otras finalidades análogas. Asimismo, dispone la Ley, casos en los cuales se exceptúa a ciertos actos del requisito de la motivación. 7.Principio de discrecionalidad. 7.1Conceptos: El principio de discrecionalidad tiene lugar cuando la Ley otorga a la Administracion un poder libre de apreciación o ¨no reglado¨ para decidir si debe obrar o abstenerse, así como el momento y el modo de obrar (Rafael Bielsa, Gabino Fraga), es decir, que la autoridad administrativa posee la libertad de escoger entre varias https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 27/100

17/7/2019 soluciones posibles (Eloy Lares Martínez), aplicando sus criterios de oportunidad y conveniencia del acto administrativo (Hildegard Rondón de Sansó), dentro de ciertos límites (Enrique Sayagués Laso). Dicha potestad exige que, al no ser reglada, ser motivada (puesto que las regladas se confrontan fácilmente con la regla legal), y tiene respaldo su existencia en la imposibilidad de la norma de prever absolutamente todo lo que el interés público exige (José María Rodríguez Oliver). Badell & Grau En nuestra legislación dicha potestad está establecida en el artículo 12 de la LOPA de la siguiente manera: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” La ley consagra el principio de discrecionalidad al permitir en el artículo 12, que por “disposición legal o reglamentaria” pueda dejarse alguna “medida o providencia a juicio de la autoridad competente”. La posibilidad de disponer de un margen libre de apreciación que permita al órgano administrativo aplicar sus criterios de oportunidad y conveniencia en la emanación del acto, no emerge sólo del legislador, sino también del uso de la potestad reglamentaria, o de lo que es lo mismo, por vía reglamentaria puede acordarse la discrecionalidad. Ahora bien, esta facultad que se otorga se encuentra severamente limitada, al sancionarse el Principio de racionalidad, el cual puede ser definido como aquél en virtud del cual el ejercicio de la potestad discrecional debe efectuarse, “manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación a la situación” específica que se haya planteado. Está abierto así el camino del control jurisdiccional de la potestad discrecional, por cuanto, si la decisión ha de ser adecuada, esto es, conforme y pertinente en relación a los elementos del acto y es la situación jurídica sobre lo cual opera, esto significa que el juez puede valorar el mérito de la misma y puede compararla con los resultados obtenidos. Por lo que atañe a la “proporcionalidad”, la misma alude a una relación causa- efecto de naturaleza cuantitativa, por cuanto a través de ella podrá valorarse si la medida adoptada guardaba relación numérica con la situación planteada. La “adecuación” exigida constituye un control cualitativo del uso de la discrecionalidad; en cuanto que la proporcionalidad alude al control cuantitativo sobre la misma. 7.2Los límites al poder discrecional La LOPA en su artículo 12, establece límites al poder discrecional de la Administración. La discrecionalidad, lo ha dicho la jurisprudencia y lo ha trabajado la doctrina, no puede convertirse en arbitrariedad. En tal sentido, ya citado artículo 12 de la LOPA expresa: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia deberá mantener la debida mantener la debida https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 28/100

17/7/2019 Badell & Grau proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”. En efecto expresamente regula la discrecionalidad al establecer que cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad administrativa competente, dicha medida, es decir el acto que se adopte debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámite, los requisitos y las formalidades necesarias para su validez y su eficacia. Proporcionalidad: Configura uno de los límites que la jurisprudencia exigía a la autoridad administrativa frente a la discrecionalidad. El acto discrecional no puede ser desproporcionado, porque la desproporción es arbitrariedad. La decisión por tanto debe ser equilibrada al supuesto de hecho y a la situación fáctica. Por ejemplo, Si por la infracción a una norma se puede aplicar una sanción entre dos límites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, ajuicio de la autoridad administrativa, dentro de su libre apreciación de la situación, la administración no puede ser arbitraria y aplicar medidas desproporcionadas. La decisión que tome tiene que ser proporcional al supuesto de hecho. Por supuesto cabe destacar que la proporcionalidad como límite a la arbitrariedad no solo rige en materia de sanciones, sino en general, respecto de toda medida discrecional que tome la administración. Adecuación a la situación de hecho: El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que constituyen su causa. Es decir el acto debe ser justo, racional y equitativo en relación a los motivos que constituyen su causa. El alcance de este principio lo constituye, en primer lugar, todo acto debe tener una causa o motivo, identificado, precisamente en los supuestos de hecho. En segundo lugar, debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello pueda ser cierto, es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, teniendo tal carga, la administración. El acto no puede estar basado en una simple apreciación arbitraria de la Administración. Además de la verificación de la causa que motiva la emanación del acto, es necesario, una adecuada calificación de los supuestos de hechos. Siendo así, el acto no puede partir de un falso supuesto de hecho, o de una calificación arbitraria, puesto que son estas los principales vicios del acto administrativo. En conclusión, la administración no puede tragiversar los hechos, sino que debe dársele un tratamiento racional a los hechos comprobados técnicamente. Esto abre toda una serie de límites derivados de la racionalidad, de la justicia y de la equidad en el tratamiento y en los procedimientos. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 29/100

17/7/2019 Badell & Grau La finalidad El acto discrecional debe tener adecuación con los fines de la norma que prevé su emisión por el funcionario. Con esto el artículo 12, consagra legalmente el principio de adecuación a la finalidad legal de los actos administrativos, de manera que el funcionario al dictarlos, no puede desviar estos fines, y perseguir fines distintos a los previstos en la norma. La no adecuación a los fines de la norma, se conoce como el vicio de desviación de poder. d.La formalidad Significa que el acto administrativo debe seguir los trámites requisitos y las formalidades necesarias para su validez y eficacia. Por tanto, el acto discrecional nunca puede ser arbitrario en sus formalidades. La igualdad El acto no puede atentar contra el principio de la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto si en el supuesto de hecho se aplicó una medida a un particular, en otro supuesto de hecho igual debe aplicarse la misma medida al otro particular. Por tanto, no es libre la Administración de sancionar, arbitrariamente, a los particulares, partiendo de una apreciación aislada, en cada caso debe partir del principio de igualdad, de imparcialidad, frente a las situaciones jurídicas de los particulares, encontrando la imparcialidad, asidero en el artículo 30 de la LOPA, y encontrando sanción en un principio al cual nos hemos referido, como es el de la no distorsión de los procedimientos para perjudicar a los particulares, previsto en el artículo 3 de la LOPA, en concordancia con el Art. 100 eiusdem. “Artículo 3. Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la administración pública, están en la obligación de tramitar los asuntos cuyo conocimiento les corresponda y son responsables por las faltas en que incurran. Los interesados podrán reclamar, ante el superior jerárquico inmediato, del retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier procedimiento, trámite o plazo, en que incurrieren los funcionarios responsables del asunto. Este reclamo deberá interponerse en forma escrita y razonada y será resuelto dentro de los quince (15) días siguientes. La reclamación no acarreará la paralización del procedimiento, ni obstaculizará la posibilidad de que sean subsanadas las fallas u omisiones. Si el superior jerárquico encontrare fundado el reclamo, impondrá al infractor o infractores la sanción prevista en el artículo https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 30/100

17/7/2019 Badell & Grau 100 de la presente Ley sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar.¨ “Artículo 100. El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de su remuneración total correspondiente al mes en que cometió la infracción, según la gravedad de la falta.”. 8.El valor del precedente y la irretroactividad de los Actos Administrativos A)Conceptos de precedente administrativo Se ha entendido por precedente administrativo, el modo reiterado de actuación de la Administración Pública que constituye una conducta uniforme respecto de la interpretación y aplicación de las normas (José María Rodríguez Oliver), sin embargo, también se comprende en la misma noción la posibilidad que tiene la Administracion de modificar sus criterios de interpretación en su actuación frente a los particulares, es decir, que ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones (Allan Brewer-Carias). La Ley Orgánica de Procedimientos administrativos prevé en su artículo 11: “Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.”. En este artículo se establece cual es el valor del precedente administrativo, y se consagra, en forma indirecta, otro principio que es el de la irretroactividad de los actos administrativos. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 31/100

17/7/2019 Badell & Grau El artículo 11 señala, en efecto, como principio general, que los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública, pueden ser modificados; es decir, la Administración, no está sujeta a sus precedentes y, por tanto, ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones. Pero esta posibilidad de la Administración de modificar sus propios criterios presenta límites: ·La nueva interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, con esto, dictado el acto administrativo en un momento determinado conforme a una interpretación, si luego se cambia la interpretación, no puede afectarse la situación y el acto anterior. ·La aplicación de un criterio distinto, al que venía constituyendo la práctica común de la administración, debe constituir, en aras de la preservación del principio de igualdad, el criterio aplicable a los casos subsiguientes, salvo que la administración lo disponga de otra forma ( teniendo como limite por supuesto los principios enunciados, en especial el de igualdad). En tal sentido, cabe destacar que la aplicación de un determinado criterio para un caso especial, debe ir en consonancia con los principios de proporcionalidad, de adecuación y evaluación de los hechos; y acompañado de una referencia donde se haga expresa mención de la aplicación de ese determinado criterio para el caso particular. La administración, puede entonces variar sus criterios, sin embargo, los nuevos criterios no pueden aplicarse a situaciones anteriores, pues sus actos carecen de efectos retroactivos. Pero además, el nuevo criterio que se aplique, no le da derecho a un particular, a pedir que el acto que lo afectó en un tiempo atrás, sea modificado cuando ese acto ya es un acto definitivamente firme; es decir, la administración no puede verse compelida, cuando varía el criterio, a modificar sus actos dictados conforme a criterios anteriores, por un pretendido derecho del particular, a que variado el criterio, se aplique ese nuevo criterio a las actuaciones precedentes. Esto, además de la irretroactividad del acto administrativo, implica la consagración del principio de la irrevocabilidad de los actos administrativos, es decir, no son libremente revocables, en cuanto a que el particular, en este caso no tiene derecho a pedir que la administración modifique libremente sus actos. 9.La sujeción a la cosa juzgada administrativa Se trata de la obligación que tiene la Administración de someterse a sus propios actos, es decir, de la sujeción a la cosa juzgada administrativa y por tanto, de la limitación a la revocabilidad de los actos administrativos. La LOPA consagra normas a favor de los particulares frente a la existencia de prácticas administrativas viciadas y arbitrarias. En tal sentido, se deduce por vía de interpretación en contrario del artículo 82 ejusdem, la potestad revocatoria pero dentro https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 32/100

17/7/2019 Badell & Grau de límites precisos, al establecer que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el superior jerárquico. Es decir, aquí se consagra el principio de la revocación de los actos administrativos que no creen derechos a favor de particulares, originando por interpretación en contrario, la irrevocabilidad de los actos administrativos que crean derechos a favor de los particulares, y esto se confirma en la propia Ley Orgánica, al sancionarse como viciado de nulidad absoluta, aquel acto administrativo que revoque un acto anterior creador de derechos a favor de particulares. El artículo 19, ordinal 2° establece expresamente que son nulos de nulidad absoluta, los actos administrativos que resuelven un caso precedentemente decidido por otro acto administrativo, con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares. Ahora bien, cabe destacar, que los actos nulos de nulidad absoluta, no pueden surtir ningún efecto y pueden ser revisados en cualquier momento sin ninguna limitación, tal como lo establece el artículo 83 de la LOPA, al decir que la administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. Por supuesto, la nulidad absoluta, como vicio de los actos administrativos está establecida en la Ley, de forma taxativa, en 5 causales previstas en el artículo 19 eiusdem, las demás irregularidades, constituyen causas de anulabilidad del acto. SEGUNDA PARTE LA ESENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO I. Elementos del acto administrativo Los elementos del acto administrativo son la competencia, la voluntad, los motivos, el contenido, el fin y la forma. 1.La competencia del órgano del que emana el acto Definida como la aptitud legal del órgano administrativo para actuar en sus relaciones con organismos públicos y con los particulares, que exige un texto normativo expreso. La competencia objetiva determina la posibilidad de actuar del órgano y también el deber de actuar. La competencia es una función administrativa que se distribuye de acuerdo a la materia, el territorio, el grado y el tiempo. Se trata de una obligación inderogable e improrrogable salvo norma legal expresa, ya que es materia de orden público. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 33/100

17/7/2019 Badell & Grau A su vez la competencia subjetiva determina que el órgano debe ser capaz o tener aptitud para actuar en relación con dicho órgano y con los interesados. Esto quiere decir que el funcionario que dicte el acto debe haber sido legalmente designado, según la forma establecida para dicho cargo; debe reunir las condiciones constitucionales y legales para ocupar válidamente el cargo; y debe haber identidad entre la persona nombrada y el que ejerce las funciones, excepto en el caso de las suplencias. La competencia en razón de la materia, se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puedan dictarlos.[14] En este sentido, la LOPA hace referencia de la competencia por la materia en los artículos 15 y 16 en el caso de los Ministros, es así como se refleja el principio legalmente establecido La competencia en razón del Territorio comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función, es decir, la competencia está delimitada por un espacio legalmente establecido en el cual el órgano solo podrá desenvolverse solo dentro de ese límite establecido. La competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocupa un órgano dentro de la ordenación jerárquica de la Administración. Ello se refiere a que los órganos solo podrán realizar las funciones legalmente establecidas y un órgano inferior no podrá tomar decisiones que le correspondan a un órgano superior, ni viceversa. Es así como el artículo 13 de la LOPA establece que un acto administrativo no podrá violar a uno superior, así como tampoco los de carácter particular sobre los de carácter general, y de esta forma protege el principio de jerarquía. Claro existe la excepción en los casos en que se haya producido delegación o avocación. La competencia en razón del tiempo, se refiera a las determinadas facultades que tiene un órgano concedidas por un lapso de tiempo determinado. Por lo tanto, hay situaciones en las cuales se le otorga ciertas facultades a un órgano, para que sea capaz de realizarlas durante un tiempo establecido. La competencia no se presume, debe estar expresamente establecida en el ordenamiento jurídico, pues la ley como algunos mecanismos legales establecidos, son los que otorgan la función a los órganos de la administración. Es importante señalar que la Competencia es un requisito de validez de los actos administrativos, por cuanto la LOPA en su artículo 19, al referirse de los vicios https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 34/100

17/7/2019 Badell & Grau de nulidad absoluta, consagra que la incompetencia acarrea la nulidad del acto. Pero ello se encuentra explicado con detalle en el capítulo de los vicios y nulidades. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estableció en el Caso Compagnie Generale Maritime (CGM) Vs. República (Ministerio de Sanidad) con ponencia de la Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas de fecha 25 de julio de 1990, que “La competencia es , ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este orden de ideas, en extensión interpretativa de esta Sala se ha establecido que si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta acorde con la previsión contenida en el numeral 4° del artículo 19, de la ya citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” 2.La voluntad En el caso de los actos emanados de órganos unipersonales, la formación de la voluntad es el fin mismo del procedimiento, asegurando que se sigan las fases legales, pero si es un órgano colegiado ha de seguirse un procedimiento formal que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no contempla pues debe de regularse la conjunción de las voluntades individuales en una sola voluntad colectiva. Pues resulta diferente la formación de la voluntad de un particular, que el de la administración, pues requiere de procedimientos y autorizaciones para ello. Según Dormí, concurren en la voluntad administrativa elementos subjetivos (intelectivos de los órganos-individuos) y objetivos (normativos procesales). Así la voluntad del acto administrativo, está compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador.[15] La formación de la voluntad, una vez concebida, se debe producir la manifestación expresa de la misma por parte de la Administración, es así como la LOPA establece que el acto administrativo debe ser escrito, es decir, la voluntad de la administración no puede ser presunta, debe estar reflejada en forma escrita (artículo 18 LOPA), clara y precisa. Pero existe la excepción que existe cuando se produce el silencio administrativo negativo, es decir que se ha desestimado la petición del administrado. No debe confundirse la formación de la voluntad con la competencia, pues en la primera se refiere al conjunto de pasos el cual deberá realizar el funcionario, para https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 35/100

17/7/2019 Badell & Grau obtener la voluntad de la administración para realizar un acto administrativo y otra cosa es que la ley le atribuya esa función que esté realizando. Es importante dejar claro cada uno de estos elementos por separados, pues de ello depende mucho determinar la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos. La voluntad por parte de la administración pública puede estar viciada por el error, el dolo y la violencia, y en cualquiera de ellos el acto administrativo es anulable. Pues la voluntad en este caso se asemeja a la del Derecho Civil, pues estos tipos de vicios afectan la validez del acto, por lo tanto la voluntad debe ser emitida en forma libre y consiente. 3.Los motivos Son los supuestos de hecho y de derecho que justifican y obligan la emisión del acto. Los cuales deben estar contenidos en el acto, pues el acto administrativo contiene un origen, explicación y fundamento que lo sustente. Pues debe entenderse que se requiere de una razón desde el punto de vista jurídico que sustente el acto administrativo y ello debe serle manifestado claramente al particular. La motivación está prevista en el artículo 9 de la LOPA, al establecer que sólo serán motivados los actos administrativos de carácter particular a excepción de una disposición expresa de la ley, así como los Actos de Trámites, los cuales están detallados al final de la clasificación de los Actos Administrativos de la presente obra. La motivación debe ir más allá de la explicación sucinta de los hechos, si no debe dirigirse a los fundamentos legales y a las razones que llevaron a producir el acto administrativo. Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, entre el Fisco Nacional contra la sentencia definitiva Nº 710, dictada en fecha 30 de abril de 2003 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ha sostenido que: “En cuanto a la inmotivación del acto administrativo, cabe precisar que conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntady configurar así la decisión administrativa. En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión” https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 36/100

17/7/2019 Badell & Grau 4.El contenido El contenido no es más que la declaración de voluntad, juicio o conocimiento que es el acto. Es el objeto del acto, y debe ser determinado o determinable, lícito, existir y ser posible. Según Brewer-Carías, el objeto es el efecto práctico que con el ato administrativo se pretende. Cabe señalar que la violación del objeto es normalmente causal de nulidad, por cuanto la transgresión usualmente es clara y va en contra del ordenamiento jurídico, tal como lo dice el artículo 19, ordinal 3° de la LOPA, al señalar que todo acto cuyo contenido u objeto sea imposible o sea de ilegal ejecución, será absolutamente nulo. Según Eloy Lares Martínez, la doctrina distingue en el contenido del acto administrativo tres partes: Natural: la indispensable en el acto administrativo, la que lo caracteriza y no se confunda con otro acto. El contenido varía según la figura del acto administrativo Implícita: es aquella que por disposición legal, se halla comprendida en el acto administrativo, aunque no aparezca en cláusula expresa Eventual: aquella que comprende cláusulas que pueden o no figurar en el acto administrativo; y que pueden ser modificativas de las implícitas. El ordenamiento jurídico dispone que un objeto determinado habrá de dictarse ante una determinada o determinable situación de hecho, pero el acto estará viciado en el objeto, si se dicta ese objeto del acto ante una situación de hecho distinta de la prevista en el ordenamiento jurídico. Por otra parte, el objeto debe ser lícito, ello significa que no debe contrariar el ordenamiento jurídico, es decir jurídicamente inadmisible, por lo tanto no puede ser el objeto de un acto administrativo una orden de cometer un delito. Por último, el objeto del acto administrativo debe ser posible, debe ser susceptible de realizarse tanto en el campo físico, como jurídico. Pues sucede en muchos casos en los que se dicta un acto que cumpla con todos los requisitos, tanto esenciales como de forma, pero es de imposible ejecución, bien sea porque el particular al que va dirigido no existe (es el caso en que fallece) o bien el particular es un menor de edad, ello son ejemplo de alguno de esos casos. Asimismo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, ordinal 3, establece que los actos administrativos serán viciados de nulidad absoluta “cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución…”. Por lo tanto, en caso de no ser posible o legal la ejecución del acto, acarrea como consecuencia su nulidad. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 37/100

17/7/2019 Badell & Grau 5.El fin Es el objetivo que se busca alcanzar o bien la necesidad que se busca satisfacer. Es siempre un interés público, o lo que se quiera significar con eso, bien el beneficio del colectivo o bien en ocasiones el beneficio de un cuerpo particular. Junto al fin público general hay un fin específico de la norma, un propio de la función que se desarrolle a través del acto. El fin perseguido por la autoridad al dictar un acto administrativo, debe corresponder al interés general también a aquellos interesados a los que específicamente cada decisión debe estar dirigida[16]. Todo acto administrativo debe coincidir con el propósito o finalidad de la ley, pues las autoridades administrativas deberán estudiar en cada caso el espíritu o propósito de la ley, y así lograr el cometido legalmente establecido, pero ello no implica que la administración podrá interpretar más allá de lo que establezca la norma, pues debe atenderse al principio de legalidad. Además no podrá utilizar una norma como base para lograr un cometido distinto al predeterminado por la misma, pues se estatía viciando al acto administrativo. El fin del acto y el vicio que lo puede afectar, la desviación de poder fueron el primer intento de controlar el acto discrecional de lo cual permanece hoy como residuo la norma del artículo 12 de la LOPA, que exige que el acto discrecional se ajuste al fin de la norma. 6.Las formalidades o los aspectos externos del acto Los actos administrativos deben de tener un conjunto de requisitos, modalidades y trámites que son los que permiten la elaboración del acto y así lograr el llamado proceso constitutivo. Es por ello que la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula el principio del formalismo. Además, por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, para algunos es la exteriorización del acto administrativo. La LOPA en su artículo 18 señala que todo acto administrativo deberá contener: “1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto. 2. Nombre del órgano que emite el acto. 3. Lugar y fecha donde el acto es dictado. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 38/100

17/7/2019 Badell & Grau 4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido. 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. 6. La decisión respectiva, si fuere el caso. 7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia. 8. El sello de la oficina. El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.” Es importante señalar que el formalismo está hecho en favor del administrado, pues establece una serie de pautas con las que deberá contar el acto administrativo, para que pueda ser identificado como tal y tenga plena validez, por cuanto las formalidades deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad. I.Los actos administrativos que provienen de las distintas ramas del poder Público. (JOSÉ ANTONIO GARCÍA TREVIJANO FOS) 1.Delimitación horizontal de los actos administrativos. A. Poder Legislativo: Tiene como función esencial y preponderante la normativa; esto ha ayudado a equiparar a la ley y a la norma, conceptos, realmente distintos, ya que aquélla no es más que un ropaje exterior aplicable a una serie de actos no siempre normativos, pero que son Leyes a fin de cuentas. El cuerpo legislativo puede realizar una actividad administrativa por dos vías: mediante forma de ley y sin ella (por ejemplo en los regímenes bicamerales los actos emanados de una de las Cámaras no pueden dar lugar nunca a leyes, siendo simples y puros actos reglamentarios, generales, no normativos individuales o plurales). B. Poder Ejecutivo: El poder ejecutivo por su parte también, realiza funciones normativas ( Reglamentos) y cuasi-judiciales ( Recursos administrativos), si bien las formas de https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 39/100

17/7/2019 Badell & Grau administración externa son distintas de la ley: Decretos, etc... Pero lo esencial es la función ejecutiva que se manifiesta en la emanación de actos no normativos. C. Poder Judicial: El poder judicial tiene, junto a la preponderante función judicial (satisfacción de pretensiones), la ejecutiva (dictando resoluciones que entran por si mismas en ejecución) y normativa (verdad ésta que no se practica en el ordenamiento español), sin olvidar la importancia de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de la norma. 2.Delimitación vertical de los actos administrativos Esta delimitación nos enfrenta con el problema de la inclusión o no dentro de la teoría de los actos administrativos, de las normas jurídicas del ejecutivo, es decir, de los reglamentos. Partiendo de una concepción, formalista y subjetiva de la administración, es claro que todo lo que dicte ésta serán actos administrativos, en un sentido lato, sin embargo, esta ya probada la insuficiencia de una concepción meramente orgánica de la administración, así lo demuestra la delimitación horizontal del concepto de acto administrativo. La inclusión de los reglamentos entre los actos administrativos tienen su origen en el dogmatismo kelseniano trasladado al campo administrativo por Merkl. Como sabemos, esta doctrina llega en último extremo a la identificación del derecho objetivo y subjetivo, y estado y derecho. No existen actos administrativos, del estado, jurídicamente irrelevantes. Admite que hay actos que se hallan jurídicamente cualificados porque aunque sirven a la ejecución de normas jurídicas superiores, crean por su parte, derechos, ya sean para una pluralidad de casos, como ocurre con las ordenanzas, ya sea para un caso aislado, como ocurre con las resoluciones. Estos actos, son a las vez productores del derecho, pero hay otros que se limitan a ejecutar el derecho representan las fuentes jurídicas en el dominio de la Administración. Aquí se llega a la pura y simple identificación de ambos conceptos. Para ratificar más la idea, aun afirma que en sentido estricto, sólo los establecedores de derechos, se consideran como actos administrativos. Por otro lado, Garrido Falla afirma “no hay inconveniente en que el concepto de acto administrativo abarque tanto al acto administrativo general como al https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 40/100

17/7/2019 Badell & Grau concreto”. Ello en virtud de que ambos están sometidos a normas jerárquicamente superiores y a la ley, y como consecuencia lógica de esto a la fiscalización jurisdiccional que hace valer tal situación de sumisión. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina se opone a esta asimilación, así la doctrina Alemana (Forsthoff y Kormann principalmente), afirma que el acto administrativo está dirigido a un caso particular. En Italia Forti afirma que los actos administrativos generales no son actos administrativos, no solo por el hecho de dirigirse a una pluralidad de casos, sino por el hecho de ser sustancialmente una norma jurídica; asimismo, Cassagne, reserva la noción de actos administrativos a aquellos de alcance individual, pues en relación con los reglamentos, son producto de funciones materialmente diferentes. En España, García Oviedo, afirma claramente que “la administración pública dicta normas, preceptos generales, verdaderas leyes, a las cuales, en rigor, no se las puede llamar actos administrativos.”. García Enterría, sostiene que “la potestad administrativa en el acto ha de ser distinta de la potestad reglamentaria”. Dedica especial atención a la diferencia entre Reglamentos y actos administrativos. En tal sentido afirma: El Reglamento forma parte del Ordenamiento mientras que el acto es algo ordenado, producido en su seno. La Potestad Reglamentaria corresponde a aquellos órganos a quienes específica y expresamente se les atribuye, en cambio, la facultad de dictar actos administrativos, es inherente a todo órgano de la administración. El Reglamento es derogable ad nutum, mientras que al acto administrativo le afectan los límites a su revocación. La ilegalidad de un Reglamento comporta siempre su nulidad de pleno derecho, mientras que la ilegalidad de un acto, como regla general, sólo implica su anulabilidad. A estas afirmaciones de García de Enterría cabe agregar: ·Que el Reglamento, es abstracto e impersonal, no se agota por su aplicación, mientras no se derogue. En cambio los actos administrativos, no crean derecho objetivo, pero si subjetivo y suelen consumarse con su aplicación al caso concreto. ·Los Reglamentos precisan la habilitación legal aunque sean independientes, pues no es igual el principio de legalidad que el principio de reserva de ley, y https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 41/100

17/7/2019 Badell & Grau tienen efecto erga omnes, mientras que los actos administrativos, a lo sumo pueden contener estipulaciones a favor de terceros. 3.Delimitación con respecto a los actos de gobierno. A pesar de que la actividad de gobierno y administración del Estado provengan de un mismo órgano del Poder Ejecutivo, sin embargo, las mismas no pueden confundirse, pues ocupan una diversa jerarquía en el orden jurídico, razón por la cual lo que es legalidad para los actos administrativos sólo es constitucional para los actos gobierno. Los actos de gobierno definitivamente no son actos administrativos, pues al ser dictados por el Presidente de la República en ejecución directa de la Constitución, tienen rango legal y no sublegal, en principio, no están sometidos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, pero no porque sean pretendidas excepciones o inflexiones al principio de la legalidad, sino porque simplemente no son actos administrativos, estando sometidos, al control jurisdiccional pero, de la justicia constitucional, pues solo están sujetos a normas constitucionales. TERCERA PARTE LAS CLASIFICACIONES DEL ACTO ADMINISTRATIVO I. Clasificación de los actos administrativos: Los actos administrativos pueden ser clasificados desde numerosos puntos de vista. Al respecto, cabe destacar la existencia de una clasificación analítica y una sintética. La primera, desde el punto de vista de un gran sector de la doctrina es la que fundamentalmente es seguida. 1. Actos simples y complejos: Por actos administrativos simples se entienden aquellos que han sido dictados mediante la declaración de voluntad de una sola entidad, o de un órgano de la misma https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 42/100

17/7/2019 Badell & Grau constituido en forma individual o colegiada (Manuel María Diez), es decir, aquel emitido por un solo órganos sin importar que sean varias las personas que hayan intervenido en el (Luis Humberto Delgadillo). Por su parte, los actos administrativos complejos son aquellos que resultan del concurso de voluntades de varios (dos o más) órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen a una sola voluntad (Manuel María Diez, Enrique Sayagués Laso). Luis Humberto Delgadillo aclara que estos actos administrativos pueden concretarse bien sea por la concurrencia diferentes órganos de la administración pública, identificadas respecto de una misma materia y un mismo fin, o por la participación de diferentes sujetos, que aunque intervienen respecto de la misma materia, el fin que cada uno persiga es diferente 2. Actos principales o definitivos/ actos preparatorios y actos de ejecución Los actos principales o definitivos son aquellos que producen realmente el efecto jurídico perseguido (Manuel García Herreros); es toda decisión emitida por el órgano competente sobre el fondo o sustancia de la cuestión que le ha sido planteada y se emite como culminación del procedimiento administrativo, debiendo contener la voluntad esencial el órgano competente sobre el asunto ventilado, esto es, la concesión o negativa de los pedidos, el mandato, permiso o prohibición (Eloy Lares Martínez). Por su parte, Enrique Sayagués Laso afirma que el acto definitivo es aquel que resulta después de agotada la vía administrativa, es decir, una vez resueltos los recursos administrativos interpuestos o cuando se deja vencer el plazo para deducirlos, con el cual el acto principal se vuelve irrecurrible, definitivo. Cabe destacar que esta última concepción de acto definitivo es concebida por Eloy Lares Martínez como Acto que ha causado estado, esto es, aquel que agota la vía administrativa y que constituye la palabra final de la Administracion sobre un problema determinado, razón por la cual se dice que es un acto firme en la vía administrativa[17]. Ahora bien, para que pueda dictarse el acto definitivo es imprescindible que previamente se dicten los actos preparatorios o de trámite, estos son, los que se dictan (como condición, muchas veces, de validez) para hacer posible el acto principal ulterior (Manuel García Herreros, Enrique Sayagués Laso). Sin embargo, los mismos no deben confundirse con los actos complementarios, que se identifican con los que se requieren para darle eficacia al acto definitivo o principal (Manuel García Herreros). Por último, los actos ejecutivos son los dictados para dar cumplimiento definitivo al acto principal o definitivo (Eloy Lares Martínez, Enrique Sayagués Laso). Lares Martínez hace una última clasificación respecto de los actos desde el punto de vista del procedimiento con relación a los actos firmes o que han causado estado, es decir, aquellos respecto de los cuales está cerrada o agotada. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 43/100

17/7/2019 Badell & Grau 3. Generales o individuales Esta clasificación del acto administrativo depende de los sujetos al cual o a los cuales va dirigido el objeto del acto administrativo. Siendo que, los actos de efectos particulares son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual, referida a uno o varios sujetos particulares y determinados (Gustavo Urdaneta Troconis, Eloy Lares Martínez), tal como los reglamentos y las ordenanzas; siendo entonces los actos de efectos generales, los destinados a un número indeterminado de personas, y no a alguien individualmente identificado. Los actos generales pueden a su vez subdividirse en actos administrativos generales de contenido administrativo, es decir, aquellos mediante los cuales la administración formula reglas de derecho o normas jurídicas; y, actos administrativos de efectos generales no normativos, que, a pesar de tener alcance general, puesto que están dirigidos a un número indeterminado de sujetos, carecen de eficacia normativa porque no contienen reglas de conducta diferentes de las del ordenamiento vigente (Gustavo Urdaneta Troconis). 4. Reglados o discrecionales Los actos administrativos reglados se corresponden con aquellos que la autoridad debe emitir necesariamente cuando se dan los supuestos que la norma establece sin dejar algún margen de libertad a la autoridad para decidir sobre su pronunciamiento (Luis Humberto Delgadillo), es decir, se rigen por una influencia mayor de la actividad reglada. Por el contrario, los actos discrecionales son dictados bajo la libertad de apreciación, por parte de la autoridad administrativa, de los elementos para determinar su emisión o no, es decir, se trata de actos donde las autoridades actúan con amplio margen de libertad pudiendo elegir, entre varias soluciones posibles, la que a juicio de aquellas apareciere más favorable para la colectividad (Eloy Lares Martínez). Sin embargo, la doctrina moderna ha determinado que no es cierto que los actos administrativos sean o completamente discrecionales o completamente reglados; ningún acto administrativo pertenece exclusivamente a una de estas categorías, por lo que no es posible dividir dichas categoría de actos de forma estricta. 5. Unilaterales y bilaterales o plurilaterales Por actos administrativos unilaterales se entiende que son aquellos que despliegan sus efectos de modo independiente, al margen de toda forma de combinación con actos de voluntad de otros sujetos que persiguen finalidades https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 44/100

17/7/2019 Badell & Grau diferentes, siendo lo contrario a estos los actos administrativos bilaterales o plurilaterales (Fernando Garrido Falla). 6. De autoridad o de gestión Esta clasificación está referida a los motivos o fines por los cuales se dicta, así, los actos de autoridad son los que la Administracion realiza normalmente en el cumplimiento de sus funciones jurídicas siguiendo su fin u objeto propio, en palabras de Lares Martínez, ¨por medio de los cuales la administración procura hacer cumplir las leyes y asegurar la marcha de los servicios públicos¨. De otra parte, los actos de gestión son aquellos por medio de los cuales la administración vela por la conservación de la riqueza y su debida inversión, es decir, en su gestión patrimonial (Eloy Lares Martínez, Manuel María Diez). 7. Según su contenido De acuerdo con el contenido de los actos administrativos, estos pueden ser clasificados en: 7.1Admisiones: Se trata de las decisiones de la autoridad que tienen por efecto permitir o autorizar el ingreso de un sujeto en un servicio, institución u organización determinada con el fin de hacerlo participe de algunos derechos o ventajas, o del goce de algunos servicios administrativos (Eloy Lares Martínez, Manuel maría Diez, Luis Humberto Delgadillo). 7.2Concesiones A través de ellas un concesionario adquiere un derecho del que antes carecía, esto quiere decir que es un acto mediante el cual se confiere a una persona extraña a la administración, una nueva condición jurídica, un nuevo derecho subjetivo, normalmente, para el uso o explotación de bienes del Estado o la prestación de un servicio público (Eloy Lares Martínez, Manuel maría Diez, Luis Humberto Delgadillo). 7.3Autorizaciones https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 45/100

17/7/2019 Badell & Grau Los actos administrativos en forma de autorización hacen posible que una persona ejerza un derecho o un poder que de antemano le pertenecía, pero para cuyo ejercicio existía un obstáculo legal, es decir, aquellos que implican la remoción de un obstáculo jurídico que hace posible el ejercicio de un derecho preexistente, pero que, por razones de seguridad, tranquilidad u oportunidad había sido limitado (Eloy Lares Martínez, Manuel maría Diez, Luis Humberto Delgadillo). 7.4Aprobaciones Son actos administrativos mediante los cuales un órgano del Estado declara su conformidad con un acto ya formado por otro órgano estatal. 7.5Renuncia Mediante la renuncia, se declaran extinguidas, graciosamente, créditos o derechos pertenecientes al fisco. 7.6Punitivos Los actos administrativos sancionatorios o punitivos han sido definidos como aquellas decisiones de la autoridad administrativa, que imponen sanciones a sus empleados, concesionarios o simples particulares que infrinjan las leyes o reglamentos, o los contratos celebrados con la administración(Eloy Lares Martínez, Manuel maría Diez, Luis Humberto Delgadillo). 7.7Expropiación Medidas dictadas por autoridades administrativas, que establecen limitaciones a la propiedad privada, con miras a atender fines de utilidad pública y social (Eloy Lares Martínez). 7.8Órdenes Se trata de disposiciones emanadas de la autoridad administrativa que impone a los empleados subalternos que de ella depende, o a los particulares, la obligación de realizar determinados hechos o a la prohibición de ejecutar otros (Eloy Lares Martínez). Son manifestaciones de voluntad que obligan a los particulares a realizar conductas positivas o negativas (Luis Humberto Delgadillo). De acuerdo con la clasificación de Fortshoff, se trataría de actos administrativos imperativos, que son los que contienen un mandato o una prohibición. https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 46/100

17/7/2019 Badell & Grau 7.9Dispensa Por último, las dispensas son emanadas por la autoridad administrativa con el fin de autorizar a los sujetos para no cumplir con una obligación o una carga que tenían establecida (Luis Humberto Delgadillo). II. Especial referencia a los actos de trámite Los actos de trámite son todos aquellos que se dictan en el ámbito del procedimiento desde su iniciación (el propio acto de incoación, para empezar) y que se encadenan como eslabones del mismo (informes, pruebas, requerimientos, propuestas, dictámenes…) hasta la resolución definitiva.[18] En efecto, cada resolución administrativa viene a finalizar en un expediente o procedimiento, constituido, a su vez, por una serie de actos que, al faltarles carácter resolutivo, se denominan actos de tramitación o, simplemente, trámites.[19] Por lo tanto, los actos de trámites son aquellos que no deciden el fondo del procedimiento, sino más bien, constituyen cada uno de ellos las etapas del procedimiento que permiten llegar a una decisión. Es por ello que en principio alguna parte de la doctrina considera que este tipo de actos no son impugnables de forma autónoma y directa, pues carecen de contenido esencial. En la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 85, permite en cierto modo la impugnación de cualquier acto de trámite, siempre y cuando encuadre en alguno de los supuestos del artículo, bien sea que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos. Sin embargo, la propia ley enmarca los actos administrativos de trámite en el artículo 9, en el cual los exceptúa de ser motivados, pues solodeberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Pero cualquier impugnación de un acto de trámite realizada, será resuelta según el artículo 62 de la LOPA en la decisión del acto inicial o principal, es decir en el acto https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 47/100

17/7/2019 Badell & Grau definitivo. Los actos de trámite tienen como finalidad asegurarle al particular que la administración está cumpliendo con todos los procedimientos legalmente establecidos para llegar a una decisión justa a su parecer, y así no causarle un daño al particular, pues permite que ambas partes estén a derecho. Referente a la impugnación de los actos de trámite, ya dijimos que se permite cuando el acto cause indefensión, prejuzgué como definitivo o impida la tramitación del procedimiento (artículo 85 LOPA). Pero ello será resuelto en la decisión del acto final, es decir, aquella que decida el asunto principal. Consecuentemente, se deberá analizar en concreto la causal en caso de recurrir el acto de trámite, pues hay que tomar en cuenta los efectos que produce sobre el acto administrativo definitivo, por cuanto éste podrá absorber los posibles vicios de los actos precedentes. Ello llevaría al particular a estimar si después del acto final, la impugnación será sobre ese mismo acto o sobre el de trámite. II.Las empresas del Estado y los Actos Administrativos. La primera duda que surge es ¿Si las empresas del estado pueden dictar actos Administrativos? Pues tal como lo prevé el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al definir el acto administrativo, solo podrán ser dictados “…por los órganos de la administración pública”. Es cierto que la naturaleza de las empresas del Estado es predominantemente pública, pero ello no sería suficiente si no fuera por la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), en la cual dedica un régimen especial a las empresas del estado en su Título IV “De la desconcentración de la centralización funcional“, Capítulo II “De la descentralización funcional”, sección segunda. En ella, la Ley dedica 7 artículos a las empresas del estado y además las define como las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, solos conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social. Por lo tanto, esta forma de entidades descentralizadas funcionalmente le es conferida sin duda alguna el carácter público, requisito necesario para demostrar su carácter instrumental. Evitando cualquier confusión que puede surgir con empresas del ramo privado. Se puede deducir que la normativa en la LOAP de las empresas del estado, nace por necesidad del propio Estado en aligerar las cargas y además redistribuir sus funciones sin que se pierda la naturaleza misma de ellas. Pero esta potestad que le confiere a las empresas tiene limitantes. Una de ellas es el distintivo fundamental de toda empresa, su carácter mercantil. Pues a diferencia de los Institutos Autónomos, las https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 48/100

17/7/2019 Badell & Grau empresas mercantiles estarán sometidas al derecho Privado y es así como se interrelaciona los siguientes artículos: “Creación de las empresas del Estado Artículo 101. La creación de las empresas del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución de conformidad con la ley. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en el registro mercantil correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial correspondiente donde aparezca publicado el decreto que autorice su creación.” “Legislación que rige las empresas del Estado Artículo 106. Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley. Las empresas del Estado creadas por ley nacional se regirán igualmente por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la ley.” En consecuencia, las empresas del estado les será aplicable el ordenamiento mercantil, pues los particulares tienen derecho a que las empresas actúen como sociedades mercantiles y solo excepcionalmente puedan ejercer potestades públicas. Inclusive, el carácter mercantil le produce una seguridad jurídica a los particulares, como bien es el caso de la intervención judicial en los casos en que las empresas del estado quieran vencer resistencia ajena. Es así como en principio, las empresas del estado no pueden dictar actos administrativos, solo por la excepción que el artículo 106 de la LOAP, es decir, las empresas del estado no pueden dictar actos administrativos salvo que la propia LOAP lo autorice expresamente, pero ninguna norma de la LOAP le atribuye potestades públicas a las empresas del Estado de forma expresa, pues el único artículo en el que puede existir un vínculo es el 32 ejusdem, al referirse a ala descentralización: “Artículo 32. La descentralización funcional o territorial transfiere la titularidad de la competencia y, en consecuencia, transfiere cualquier responsabilidad que se produzca por el ejercicio de la competencia o de la gestión del servicio público correspondiente, en la persona jurídica y en los funcionarios y funcionarias del ente descentralizado. La desconcentración, funcional o territorial, transfiere únicamente la atribución. La persona jurídica en cuyo nombre actúe el órgano desconcentrado será responsable patrimonialmente por el ejercicio de la atribución o el funcionamiento del servicio público correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios y funcionarias que integren el órgano desconcentrado y se encuentren encargados de la ejecución de la competencia o de la gestión del servicio público correspondiente.” Por lo tanto, la creación de un empresa del estado puede contener transferencias de competencias de la Administración a esa empresa, pero esas transferencias tienen sus limitaciones, como lo prevé el artículo 35 ejusdem: https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 49/100

17/7/2019 “Limitación a las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas Badell & Grau Artículo 35. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo. 2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso. 3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación. 4. En aquellas materias que así se determinen por norma con rango de ley. Las delegaciones intersubjetivas y su revocación deberán publicarse en la Gaceta Oficial de la Administración Pública correspondiente. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.” Es así como encontramos la primera limitación respecto al ordinal primero del artículo antes trascrito, pues de allí que no puedan constituirse empresas del Estado con potestades normativas. La segunda limitación viene dada por el carácter mercantil de la empresa, es decir, solo podrán atribuírsele a eses empresas el ejercicio de actividades de potestades públicas de sustancia económica y mercantil, sin que signifique la dejación de potestades que le corresponden a la Administración. En conclusión, sólo excepcionalmente yen su correspondiente acto de creación pueden otorgarse potestades públicas las empresas del Estado y la consecuencia emisión de actos administrativos, con las limitaciones previstas para las delegaciones en el artículo 35 LOAP, sólo en el caso de potestades de carácter económico y mercantil que no se corresponden esencialmente a la Administración, no violen el Derecho a la competencia, ni impliquen ejecución administrativa[20] CUARTA PARTE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I. Conceptos de procedimiento administrativo: Muchas han sido las definiciones dadas al procedimiento administrativo, sin embargo, todas, o su mayoría, coinciden en que se trata de un conjunto o una serie de actos o trámites coligados entre sí y tendientes a una única finalidad (Massimo Severo Giannini, Manuel María Diez), cumplidos por una autoridad administrativa o un particular (José Araujo Juárez), que se presentan como requisitos o formalidades legalmente necesarios para la elaboración de un acto administrativo (Gustavo Urdaneta Troconis, Sabino Álvarez Gendín). En este sentido, el procedimiento administrativo es la forma, establecida por la ley, de realizar una serie de actuaciones dirigidas a la manifestación de un pronunciamiento que corresponde a una autoridad https://www.badellgrau.com/?pag=14&ct=2011 50/100

Los actos administrativos y su relación con la organización y funcionamiento del estado venezolano.

Los actos administrativos y su relación con la organización y funcionamiento del estado venezolano.

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