LA DESIGNACIÓN ANTICIPADA DE CURADOR PARA LA PROPIA INCAPACIDAD

1. LA DESIGNACIÓN ANTICIPADA DE CURADOR PARA LA PROPIA INCAPACIDAD Rosalía Mejía Rosasco Magister en Derecho. Diplomado en Derecho Notarial y Registral Universidad Norbert Wienner. Miraflores, 9 de febrero del 2011.

2. ¿BINOMIO CAPACIDAD/INCAPACIDAD? - Capacidad como variable. - Régimen flexible que contemple graduaciones.

3. ¿ A QUIENES CALIFICA LA LEY COMO INCAPACES SUJETOS A CURATELA? Artículo 43, incisos 2 y 3 • 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. • 3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Artículo 44, incisos 2 y 3. • 2. Los retardados mentales. • 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. ¿SI ME ENCUENTRO INCAPACITADA Y NO PUEDO EXPRESARME, QUIÉN DECIDE POR MI? • Mandato: Extinción. • Testamento. No tiene vigencia. • VACIO LEGAL NACIONAL: Actualmente la persona al perder la capacidad pierde todos los derechos de autogobernarse. Su opinión, voluntad, preferencias, elecciones, aún señaladas por anticipado, no tienen valor alguno.

5. ¿QUÉ ES LA CURATELA? Es un proceso judicial mediante el cual, a solicitud de uno de los parientes directos de la persona devenida en incapaz, el Juez verifica el estado de incapacidad de la persona y designa al Curador que será la persona que se encargue del cuidado de la persona y la administración de los bienes del incapaz.

6. DESIGNACIÓN DE CURADOR El Juez designa al CURADOR, siguiendo el enumerado establecido en el artículo 569 del Código Civil que dice: 1. Al cónyuge no separado judicialmente. 2. A los padres. 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia. 4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior. 5. A los hermanos.

7. Fundamentos de la Cúratela: • Autoprotección de los miembros de la familia. • “La Ley piensa por el incapaz”.

8. ACTUALIZACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CURATELA LEGAL 1) RESPECTO A LA CALIFICACIÓN DE INCAPACIDAD: Incapacidad sobrevenida de persona mayor de edad. 2) NUEVOS MIEMBROS DE LA FAMILIA: ¿Podemos mantener la curatela sustentada en un modelo único de Familia Matrimonial Tradicional? Diferentes conceptos de Familia: Código Civil de 1984 Constituciónde 1993 y Tribunal Constitucional. 3) CAMBIOS EN LAS RELACIONES INTERFAMILIARES: Nuevo rol de la mujer, Migración e Inmigración: Disminución de lazos afectivos, pérdida de valores tradicionales como el de apoyo y sustento.Nuevos lazos afectivos que no necesariamente se generan entre cónyuges, descendientes, ascendientes o hermanos.

9. La incapacidad desde una perspectiva médica • Ciencia y tecnología, aplicado a temas salud. • ¿Prolongación de la vida humana o Postergación de la muerte? • Incremento del número de personas en estado de incapacidad temporal o por períodos prolongados. • Diagnóstico prematuro de enfermedades degenerativas, riesgos de las medicinas e intervenciones quirúrgicas. • Pronóstico de pérdida de capacidad y de tiempo de vida de la persona.

10. Nueva relación horizontal del médico con el paciente. • Derecho de informar previamente al paciente • Autorización previa del paciente: Derecho a rechazar tratamientos • Expresión directa, libre e informada del paciente. • Manifestación de voluntad documentada y anticipada.

11. LEY GENERAL DE LA SALUD LEY Nº 26842DERECHOS DEL PACIENTE DERECHO A SER INFORMADO: ARTÍCULO 15º.- • “f) A recibir en términos comprensibles información completa, oportuna y continuada sobre su enfermedad, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervenciones, tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. Tiene derecho a recibir información de sus necesidades de atención y tratamiento al ser dado de alta.

12. LEY GENERAL DE LA SALUD CONSENTIMIENTO:ARTÍCULO 15º.- • g) A ser informada sobre su derecho a negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le explique las consecuencias de esa negativa. La negativa a recibir el tratamiento puede expresarse anticipadamente, una vez conocido el plan terapéutico contra la enfermedad”.

13. Ley 29414: Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud (set.2009) • Art. 15.2 Acceso a la información • - Conocimiento previo, veraz, completo y oportuno de tratamientos, riesgos, contraindicaciones e intervenciones. • Art. 15.3.- “e) A que se respete el proceso natural de su muerte como consecuencia del estado terminal de la enfermedad.”

14. 15.4 Consentimiento informado • “a) A otorgar su consentimiento informado, libre y voluntario, sin que medie ningún mecanismo que vicie su voluntad, para el procedimiento o tratamiento de salud…”

15. “b) A que su consentimiento conste por escrito cuando sea objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos. El consentimiento informado debe constar por escrito en un documento oficial que visibilice el proceso de información y decisión. Si la persona no supiere firmar, imprimirá su huella digital.

16. MARCO CONSTITUCIONAL DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

17. Desarrollo de los derechos fundamentales de la persona: - Declaración Universal de los Derechos Humanos “reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana”. • Derecho de autonomía y reconocimiento del principio de la dignidad de la persona. • Protección de la persona frente a los avances tecnológicos y científicos, especialmente los referidos a su cuerpo y su salud.

18. LA DIGNIDAD Conclusión: La dignidad del hombre atraviesa horizontalmente todos los derechos fundamentales reconocidos y se encuentra presente en el desarrollo de todos ellos.

19. DERECHO A LA VIDA , DERECHO A LA LIBERTAD, RESPETO DE LA DIGNIDAD • Art 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. • Art 2°.- Derecho a la vida y Derecho a la libertad, entre otros.

20. ¿EL DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA Y EL RESPETO A SU DIGNIDAD SE PIERDEN FRENTE LA INCAPACIDAD?

21. PANORAMA INTERNACIONAL

22. ¿QUÉ ES LA AUTOTUTELA? Crehuet del Amo: “Es la designación de tutor de sí mismo hecha por un individuo en plena capacidad jurídica para el caso en que debe de ser capaz” • Laautotutela se deriva del derecho de autonomía que es una de las manifestaciones del derecho a la libertad, y el principio de la dignidadhumana.

23. Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina(Oviedo en noviembre de 1996): Convenio para la protección humana y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. Finalidad: Protección del ser humano en su dignidad e identidad, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales en relación con la aplicación de la biología y la medicina.

24. CONVENIO DE OVIEDO • Consentimiento expresodel paciente. - Reconocimiento de los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”.

25. PARTICIPACIÓN DEL NOTARIADO

26. VIII Jornada Notarial Iberoamericana • Febrero de 1998 en Veracruz, México. • Tema III: • “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”.

27. CONCLUSIONES DE LA VIII Jornada Notarial Iberoamericana • - El Derecho de Autoprotección procede de los derechos fundamentales a la libertad y a la dignidad. • - El Notario Latino, jurista de derecho es el instrumentador adecuado para formalizar las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, mediante el documento público pertinente.

28. CONCLUSIONES DE LA VIII Jornada Notarial Iberoamericana Necesidad de reformar las instituciones vigentes en los países del Notariado Latino para dar cabida al ejercicio del derecho a la autoprotección. Toda persona capaz puede adoptar medidas de autoprotección para el supuesto de su eventual incapacidad futura. eventual incapacidad futura.

29. RECOMENDACIONES DE LA VIII Jornada Notarial Iberoamericana • - Se establezca en el documento de autoprotección, un mecanismo de control. • - El incapaz, mantiene su derecho de autonomía en cuanto sea posible ejercerla.

30. RECOMENDACIONES DE LA VIII Jornada Notarial Iberoamericana • Que la Unión Internacional del Notariado Latino la adopción de un Protocolo de Uniformidad para reconocer la validez y equivalencia de formas, de las disposiciones de autoprotección, en todos los países miembros. - La creación de los Registros que otorguen adecuada publicidad de las disposiciones de autoprotección.

31. DOCTRINA NACIONAL

32. PROYECTO DE VIDA Carlos Fernández Sessarego: Toda persona en algún momento de su existencia diseña su propio destino. Elige qué quiere obtener en su vida y cómo pretende hacerlo. Establece sus propios valores, y para ello elige entre las muchas posibilidades, elige las opciones que lo acercan a su proyecto de vida y rechaza las que no conducen a su propósito.

33. PROYECTO DE VIDA - Reconocimiento del derecho a vivir. - Reconocimiento del el derecho a la libertad. Fernandez Sessarego “ … se vive para con el proyecto de vida. Si ello ocurre, el ser humano se siente realizado; de no ocurrir sentirá una frustración que se reflejará en una soledad existencial.”

34. Enrique Varsi: “Los derechos de las personas son atributos que permiten el desarrollo social del ser humano, reconociéndolo como el actor principal del derecho. A través de ellos el hombre se realiza, se desenvuelve, se integra, vive la vida en paz con seguridad, sabiéndose protegido por el Derecho y sus mecanismos de defensa logrando el cumplimiento de metas y anhelos. Su fundamento está representado por la realización existencial de ser humano, en otras palabras permiten llevar adelante el proyecto de vida..”

35. ¿HASTA CUANDO ALCANZA EL PROYECTO DE VIDA? Ha de ser mientras que la persona se mantenga con vida, es más aún para después de su muerte el derecho le permite a través del testamento desarrollar su proyecto para después de su muerte.

36. DESARROLLO DEL DERECHO DE AUTOTUTELA EN LEGISLACION EXTRANJERA

37. ¿CÓMO EXPRESO MI PROYECTO DE VIDA PARA SER APLICADO ANTE UNA FUTURA INCAPACIDAD? A través de un documento de estipulaciones previas, emitido en pleno estado de capacidad mediante el cual manifieste las acciones que han de tomarse respecto a mi persona y/o bienes patrimoniales, en caso haya perdido la capacidad de expresarme por mi mismo.

38. CONTENIDO • Calidad de vida. • Disposiciones patrimoniales. • Elegir su propio curador. • Directivas anticipadas en materia de salud y consentimiento informado.

39. Ley de Autonomía del Paciente España “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlas personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que llegado el caso sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas”.

40. DIFERENCIA: • EUTANASIA: Matar a un enfermo incurable para evitarle sufrimientos, sea con o sin su consentimiento. • SUICIDIO ASISTIDO: Brindar medios a una persona a fin que pueda causarse su propia muerte.

41. DIFERENCIA : • DISTANASIA o ENCARNIZAMIENTO TERAPÉUTICO: Brindar tratamientos desproporcionados a un enfermo incurable para demorar el advenimiento natural de la muerte. • ORTOTANASIA: Brindar tratamientos paliativos a un enfermo incurable a la espera natural de su muerte.

42. ¿ ILÍCITO PENAL? Luis Bramont: La eutanasia consentida: homicidio piadoso. “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”. (112 C.P.) La eutanasia no consentida: homicidio doloso. Puede atenuarse por el móvil altruista.

43. ¿ ILÍCITO PENAL? 3. Laortotanasia no constituye delito, ni debe confundirse con la eutanasia pasiva. 4. El encarnizamiento terapéutico es contrario a la dignidad de la persona.

44. 5. El suicidio asistidoconstituye delito de ayuda al suicidio. “El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta. 6. La decisión del enfermo de no recibir tratamiento para extender su vida excluye la responsabilidad penal. Luis Felipe Bramont Arias Torres:

45. OPINIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA

46. IGLESIA CATÓLICA: “La interrupción de tratamientos médicos, onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el encarnizamiento terapéutico”.

47. IGLESIA CATÓLICA: Las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para ello tiene competencia y capacidad o si o por los que tienen los derechos legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legítimos del paciente”.

48. SOLUCIONES PLANTEADAS EN OTROS PAÍSES

49. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

50. LIVING WILL O TESTAMENTO VITAL • Primera propuesta de disposiciones de autotutela: Estados Unidos de Norteamérica: Años 70. ANTECEDENTES: • 1957: Tribunal Supremo de California: “Obligación de indemnizarante traspaso de límites de consentimiento o contravención de consentimiento otorgado”.