Mobilità sul mercato del lavoro europeo: distacco, servizi e lavoro tramite agenzia interinale

1. Mobilità sul mercato del lavoro europeo: distacco, servizi e lavoro tramite agenzia interinale Jari Hellsten Corso ETUI Firenze 27 gennaio 2010

2. Distacco dei lavoratori: il contesto nella giurisprudenza • Avvocato generale nelle cause riunite 62 e 63/81 Seco: • ‘Una delle caratteristiche fondamentali del mercato comune, che deve essere conseguita, tra l’altro, mediante la libera prestazione di servizi, è che quando si prestano servizi in un altro Stato membro i datori di lavoro possono in via di principio fruire dei vantaggi a livello dei costi presenti nel proprio paese, inclusi i minori costi salariali, in una situazione di concorrenza non distorta che costituisce un altro obiettivo del trattato.’

3. Sentenza Seco (ecc.) • 14 ‘È ben noto infatti che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l’applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro stipulati tra le parti sociali in materia di salari minimi a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro, e che il diritto comunitario non vieta agli Stati membri neanche di imporre l’osservanza di queste norme con i mezzi adeguati.’ (“diritto di estensione”) • N.B. “ben noto infatti che il diritto comunitario…” • Questo principio (parte della costituzione economica dell’UE) è ripreso tra l’altro nella causa 113/90Rush Portuguesa, nel preambolo alla direttiva sul distacco dei lavoratori (12° considerando), nelle cause C-369/96 Arblade e C-341/05 Laval.

4. Direttiva relativa al distacco dei lavoratori 96/71 • Definizioni (articolo 1.3), in base al mantenimento del contratto di impiego con il datore di lavoro che distacca dipendenti: • a) prestazione di servizi per una parte contraente in un altro Stato membro • b) distacco in un’impresa o uno stabilimento appartenente al gruppo • c) messa a disposizione transfrontaliera di manodopera • La nozione di “lavoratore” è quella definita dal diritto dello Stato in cui è distaccato il lavoratore (articolo 2.2) – anche al fine di contrastare il falso lavoro autonomo.

5. Elementi fondamentali della direttiva • L’art. 3.1 impone la legislazione del paese in cui è fornita la prestazione di lavoro, e disposizioni di contratti collettivi universalmente vincolanti nell’edilizia, in merito a • orario di lavoro; • tariffe minime salariali, comprese tariffe maggiorate per lavoro straordinario ma con esclusione dei regimi pensionistici integrativi; • ferie annuali; • condizioni di cessione temporanea dei lavoratori; • condizioni di gestanti o puerpere, bambini e giovani; • parità tra uomini e donne e altre disposizioni in materia di non discriminazione. • Gli Stati membri possono estendere i contratti collettivi a tutti i settori (articolo 3.10). • La direttiva non influisce sulla normativa in materia di sicurezza sociale (reg. 1408/71).

6. I contratti collettivi contemplati dalla direttiva • Contratti collettivi previsti nella direttiva - articolo 3.8: • quelli dichiarati di applicazione generale (erga omnes); • i contratti collettivi o arbitrati che sono in genere applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessata, (compromesso danese) e/o • i contratti collettivi che sono stati conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale (compromesso italiano). • Nel caso dei contratti degli ultimi due punti, a condizione che sia assicurata la parità di trattamento.

7. Direttiva minima o direttiva massima? • Il considerando n. 17 del preambolo asserisce che “le norme imperative di protezione minima in vigore nel paese ospite non devono ostacolare l’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori”; nessun riferimento a paese di origine o paese ospite; • articolo 3.7: “I paragrafi da 1 a 6 non ostano all’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori”; anche in questo caso, nessun riferimento ulteriore; • Avvocato generale Mengozzi nella causa C-341/05 Laval: una direttiva minima anche per le condizioni nel paese ospite. • Lo stesso da parte dell’avv. gen. Bot nella causa C-346/06 Rüffert.

8. Tribunale dell’UE: una direttiva massima • Il tribunale nella causa C-341/05 Laval (par. 80): “L’articolo 3.7 della direttiva 96/71 non può essere interpretato nel senso che esso consentirebbe allo Stato membro ospitante di subordinare la realizzazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima.” Il tribunale ha inoltre fatto riferimento all’effetto utile della direttiva. • Nel paragrafo 81 del riferimento Laval – a condizioni più favorevoli – esclusivamente alle disposizioni nel paese di origine. • Lo stesso nel paragrafo 108 della causa Laval, che fa altresì riferimento al “coordinamento realizzato dalla direttiva 96/71”.

9. Una direttiva massima (cont.) • Nella causa C-346/06 Rüffert, la questione – conformemente alla normativa locale e al contratto collettivo – riguardava quattro tariffe salariali superiori alle due tariffe più basse dichiarate di carattere vincolante generale su tutto il territorio nazionale; quattro tariffe superiori rifiutate ai lavoratori distaccati. • In Rüffert (par. da 32 a 35) il tribunale ha ribadito “l’interpretazione di una direttiva massima” aggiungendo però, in tal modo persino storpiando la filosofia alla base della direttiva: “Siffatta interpretazione della direttiva 96/71 è confermata da una lettura della stessa alla luce dell’art. 49 CE, in quanto la direttiva in parola è diretta, segnatamente, a realizzare la libera prestazione dei servizi, che rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.” (par. 36) • Concorrenza leale tra datori di lavoro?! • In Rüffert, omessa inoltre la direttiva sugli appalti pubblici.

10. Una direttiva massima (cont.) • Interpretazione di una direttiva massima incoraggiata nella causa C-319/06 Commissione/Lussemburgo; il tribunale dispone solamente la promozione della libera prestazione di servizi nel considerando 5 del preambolo (par. 33). • L’opzione di cui all’articolo 3.10, riguardante il ricorso a disposizioni di ordine pubblico, va ora interpretata in maniera estremamente restrittiva; il tradizionale ordre public social non è ovviamente consentito dal tribunale dell’UE, benché la causa Commissione/Lussemburgo non sia perfettamente chiara in merito ai contratti collettivi (par. 66). • Sempre in Commissione/Lussemburgo: indicizzazione dei salari non consentita al di là delle tariffe minime salariali. • In breve: l’elenco dei punti fondamentali nell’art. 3.1 è completo e soggetto a una deroga estremamente restrittiva delle disposizioni di ordine pubblico; sfide?

11. La direttiva in base all’art. 56 del TFEU • La vecchia nozione (sino alla causa C-341/02 Commissione/Germania, sentenza nel 2005): restrizioni proporzionate alla libera prestazione di servizi consentite in base all’articolo 56 del TFEU (ex art. 49 del TCE); il metro di valutazione definitivo della proporzionalità era la “protezione dei lavoratori” (cfr. anche la causa C-60/03 Wolff&Müller, par. 43-44); applicata inoltre l’equivalenza delle condizioni (protezione identica, o sostanzialmente paragonabile, nello stato di origine; duplice obbligo non consentito). • la nuova nozione evidenzia una lettura minimalista e super-teleologica (orientata all’integrazione) della direttiva, alla luce dell’articolo 56 del TFEU (ex articolo 49 del TCE). • Anche in Laval era evidenziato (par. 57 e 109) il diritto di estensione.

12. Definizione di salario minimo • Art. 3.1, secondo sottoparagrafo: la nozione di tariffa minima salariale è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali del paese in cui è distaccato il lavoratore. • Causa C-341/02 Commissione/Germania: • i premi previsti dalle normative del paese di origine, versati per le prestazioni o per attività lavorative disagiate, faticose o pericolose non intaccano le tariffe minime applicabili nel paese ospite; • Il ragionamento inizialmente secondo il principio di proporzionalità (par. 24) con la protezione dei lavoratori come metro di valutazione definitivo; • In un’applicazione concreta, addirittura non è menzionata la proporzionalità, mentre l’esito è stato “del tutto normale” (par. da 38 a 40): i premi si sono basati sulle prestazioni che alterano l’equilibrio fra datore di lavoro e lavoratore; • La tredicesima “assorbe” le tariffe minime del paese ospite se versata in modo regolare, proporzionato, effettivo e irrevocabile durante il distacco.

13. Confronto delle retribuzioni • Articolo 3.7, secondo sottoparagrafo: “Le indennità specifiche per il distacco sono considerate parte integrante del salario minimo, purché non siano versate a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco, come le spese di viaggio, vitto e alloggio.” • Dichiarazione n. 9 del Consiglio e della Commissione: • “occorre tener conto, laddove la remunerazione non sia determinata su base oraria, del rapporto fra la remunerazione e il numero di ore lavorative, e di eventuali altri fattori pertinenti”. • Esito: con un elevato numero di ore, le tariffe minime del paese ospite non possono essere eluse.

14. Versamenti ai fondi sociali • La giurisprudenza consente allo Stato ospite di imporre il versamento di indennità di ferie retribuite mediante un fondo sociale qualora nello Stato di origine non esista un fondo corrispondente: C-49/98 Finalarte, C-490/04 Commissione/Germania. • In base al contratto collettivo, le casse di retribuzione delle ferie per il settore edile esistono in Austria, Belgio, Danimarca, Francia, Germania, Italia e Paesi Bassi. • Esistono accordi per la reciproca esenzione dalla procedura relativa ai fondi. • Le indennità di ferie retribuite basate su una percentuale possono inoltre agevolare il controllo delle tariffe salariali minime.

15. Distacco e libera circolazione dei lavoratori (art. 45 del TFEU) • Nella causa 279/80 Webb, il tribunale dell’UE ha dichiarato che anche il lavoro transfrontaliero tramite agenzia rientra nella prestazione dei servizi (articolo 56 del TFEU), ma • ”in determinate circostanze” il trattamento dei lavoratori distaccati tramite agenzia interinale può rientrare nell’ambito della libera circolazione dei lavoratori. • Nella causa C-113/89 Rush Portuguesa (par. 16) la cessione transfrontaliera temporanea di manodopera è considerata incompatibile con le norme sulla libera circolazione dell’atto di adesione del Portogallo; cause pendenti C-307/09 Vicoplus ecc., permesso di lavoro work nella cessione transfrontaliera (NL). • Nel distacco di cittadini di paesi terzi, nessun permesso di soggiorno se risiedono permanentemente in un altro Stato membro: C-43/93 Vander Elst; nessun visto di lavoro (ma soltanto una dichiarazione previa): C-244/04 Commissione/Germania; nessun aspetto legato al mercato né previo periodo di occupazione: C-168/04 Commissione/Austria; parimenti: C-445/03 Commissione/Lussemburgo. • Solamente Germania e Austria hanno restrizioni alla prestazioni di servizi dai nuovi Stati membri – conseguenze?

16. Direttiva 2006/123 relativa ai servizi • L’originaria iniziativa della Commissione (COM (2004)2 def.) consisteva nell’adozione di una “direttiva Frankenstein” che introducesse il principio del paese di origine al di fuori della direttiva sul distacco dei lavoratori. • Allo Stato ospite sarebbe stato vietato, in particolare, • (a) richiedere l’autorizzazione; • (b) presentare una dichiarazione previa, tranne le dichiarazioni relative al settore edile “che possono essere mantenute fino al 31 dicembre 2008”; • (c) disporre di un rappresentante sul suo territorio; • (d) possedere e conservare i documenti sociali nel suo territorio o alle condizioni ivi applicabili. • Tali disposizioni avrebbero seriamente ostacolato il controllo nella direttiva sul distacco dei lavoratori.

17. Direttiva relativa ai servizi: esito • Dopo un’aspra battaglia condotta dalle organizzazioni sindacali, anche nel (e con il) parlamento europeo: • la direttiva relativa al distacco dei lavoratori è rimasta invariata; • è stata tracciata una linea fondamentale relativamente al diritto del lavoro: • “La presente direttiva non pregiudica la legislazione del lavoro, segnatamente le disposizioni giuridiche o contrattuali che disciplinano le condizioni di occupazione, le condizioni di lavoro, compresa la salute e la sicurezza sul posto di lavoro, e il rapporto tra datori di lavoro e lavoratori, che gli Stati membri applicano in conformità del diritto nazionale che rispetta il diritto comunitario. Parimenti, la presente direttiva non incide sulla normativa degli Stati membri in materia di sicurezza sociale.” (Articolo 1.6)

18. Direttiva relativa ai servizi: esito (cont.) • Diritti fondamentali in questa direttiva: • Preambolo: (15) La presente direttiva rispetta l’esercizio dei diritti fondamentali applicabili negli Stati membri quali riconosciuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nelle relative spiegazioni, armonizzandoli con le libertà fondamentali di cui agli articoli 43 e 49 del trattato. Tali diritti fondamentali includono, fra l’altro, il diritto a intraprendere un’azione sindacale in conformità del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto comunitario. • Articolo 1.7: La presente direttiva non pregiudica l’esercizio dei diritti fondamentali quali riconosciuti dagli Stati membri e dal diritto comunitario, né il diritto di negoziare, concludere ed eseguire accordi collettivi e di intraprendere azioni sindacali in conformità del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto comunitario.

19. Direttiva relativa al lavoro tramite agenzia interinale • Adottata il 19.11.2008, entrata in vigore il 5.12.2008. • Attuazione nazionale al più tardi entro il 5.12.2011. • Parte del pacchetto sui lavori atipici comprendente anche la direttiva sul lavoro a tempo parziale 97/80 e la direttiva sul lavoro a tempo determinato 99/70. • Base giuridica: articolo 137.1 e 137.2 del TCE (ora 153.2 del TFEU); il 137.1 include le “condizioni di lavoro”; vale a dire, la direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale si basa sul capitolo sociale del trattato → effetto sulle interpretazioni

20. Ambito di applicazione della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale • Ambito di applicazione (art. 1): • imprese che sono agenzie di lavoro interinale, con o senza fini di lucro; • possono essere esclusi programmi di formazione, d’inserimento e di riqualificazione professionali; • questa direttiva non pregiudica la direttiva relativa al distacco dei lavoratori; pertanto, la direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale si applica prevalentemente in un contesto nazionale.

21. Finalità della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale • Articolo 2: La presente direttiva è volta a garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento di cui all’articolo 5 nei confronti dei lavoratori tramite agenzia interinale e riconoscendo tali agenzie quali datori di lavoro, tenendo conto nel contempo della necessità di inquadrare adeguatamente il ricorso al lavoro tramite agenzia interinale al fine di contribuire efficacemente alla creazione di posti di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.

22. Definizioni • Articolo 3: • (f) “condizioni di base di lavoro e d’occupazione“: le condizioni di lavoro e d’occupazione previste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice relative a: • (i) l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi; • (ii) la retribuzione.

23. Riesame delle restrizioni al lavoro tramite agenzia interinale • Cfr. articolo 3.1 della direttiva sul distacco dei lavoratori: riconosciute restrizioni sul lavoro tramite agenzie. • Articolo 4 della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale: • 1. I divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi. • 2. Riesame da parte degli Stati membri al fine di accertare la fondatezza delle restrizioni. • 3. Riesame dei contratti collettivi effettuato dalle parti sociali. • 4. Il riesame lascia impregiudicati i requisiti in materia di registrazione, autorizzazione, certificazione, garanzia finanziaria o controllo delle agenzie di lavoro interinale.

24. Riesame delle restrizioni al lavoro tramite agenzia interinale (cont.) • Possono sussistere restrizioni nei contratti collettivi? • I contratti collettivi sono, in definitiva, accordi di diritto privato. • Secondo la costante giurisprudenza, alle direttive è negato un effetto diretto orizzontale. • Tesi: le restrizioni fissate da contratti collettivi non svaniscono solo a causa della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale.

25. Il principio della parità di trattamento nella direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale • Articolo 5: • 1. Parità di trattamento secondo il “principio dell’impresa utilizzatrice”. Deroghe: • 2. da disposizioni legislative: se il lavoratore tramite agenzia è legato da un contratto a tempo indeterminato che prevede la continuità retributiva nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra; • 3. da contratto collettivo al livello appropriato: “nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale”; • 4. In paesi privi di contratti collettivi universalmente applicabili, possibile la deroga dall’articolo 5.1, anche mediante un periodo di attesa per il conseguimento della parità di trattamento; compromesso del Regno Unito, a livello nazionale con un periodo di 12 settimane; • Lotta contro gli abusi, in particolare per prevenire missioni successive (art. 5.5).

26. Altri elementi nella direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale • Accesso all’occupazione, alle attrezzature collettive e alla formazione professionale (articolo 6). • Rappresentanza dei lavoratori tramite agenzia interinale (articolo 7). • Informazione dei rappresentanti dei lavoratori (articolo 8). • Direttiva minima; clausola di non regressione (articolo 9). • Accesso alla giustizia; sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive (articolo 10).