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Institut für Finanzdienstleistungen Zug IFZ Tagungsthematik: „Investment Banking & Brokerage“

Institut für Finanzdienstleistungen Zug IFZ Tagungsthematik: „Investment Banking & Brokerage“ Zug – Samstag, 3. Februar 2007. Legal Compliance – zentrales Bindeglied zwischen Rechtsunsicherheit und Rechtssicherheit?. von Peter V. Kunz

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Institut für Finanzdienstleistungen Zug IFZ Tagungsthematik: „Investment Banking & Brokerage“

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Presentation Transcript

  1. Institut für Finanzdienstleistungen Zug IFZ Tagungsthematik: „Investment Banking & Brokerage“ Zug – Samstag, 3. Februar 2007 Legal Compliance – zentrales Bindeglied zwischen Rechtsunsicherheit und Rechtssicherheit? von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University Law Center) Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern kunz@iwr.unibe.chwww.iwr.unibe.ch

  2. Inhalt I. Vorbemerkungen A. Grundsätzliches zur Legal Compliance B. Sensibilisierung für rechtliche Fragestellungen II.Beispiele: Investment Banking bzw. Asset Management A. Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit B. Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit C. Rechtslage bei SICAF – Rechtsunsicherheit III. Schlussbemerkungen

  3. Vorbemerkungen A. Grundsätzliches zur Legal Compliance • 1) Konformität mit Gesetzen etc. • Regulierung: z.B. BG, VO, EBK-RS • Selbstregulierung: z.B. SWX/BX, SBVg, SFA • bankinterne Vorschriften • Ethik..? Ja = sog. „Code of Conduct“ 2) Geschäfts- und risikobezogenes Vorgehen • Investment Banking: z.B. OR, BEHG, KR SWX • Private Banking: z.B. GwG, VSB (SBVg) • Asset Management: z.B. KAG (ex. AFG) • …

  4. Vorbemerkungen A. Grundsätzliches zur Legal Compliance • 3) Rechtliche Basis • Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (z.B. Art. 3 BankG) = implizite Basis • seltene Verweisungen: z.B. Art. 3 Abs. 3 lit. a Ziff. 2 und Art. 68 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 AFV-EBK • EBK-RS 06/6 vom 27. September 2006: Überwachung und interne Kontrolle http://www.ebk.ch/d/regulier/rundsch/2006/RS_066_d.pdf • Richtlinie der SBVg zur Internen Kontrolle vom Juni 2002

  5. Vorbemerkungen A. Grundsätzliches zur Legal Compliance • 4) Inhaltliches • Pflicht von VR/GL: Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR • LC als „Vorhut“ der Internen Revisionsstelle • Hinweise: N 97 ff. EBK-RS 06/6, d.h. der Aufgabenbereich ist umfassend • zentral = proaktives Analysieren der gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Entwicklungen • personelle und organisatorische Anforderungen: z.B. Unzulässigkeit einer operationellen Tätigkeit der LC, Erfordernis einer einheitlichen Leitung

  6. Vorbemerkungen B. Sensibilisierung für rechtliche Fragestellungen • 1) Kooperation zwischen LC und Rechtsdienst 2) Beispiele • Kotierung + Dekotierung • Investmentgesellschaften (i.S.v. SICAF) 3) Literaturhinweise • Christina Suhr Brunner/Pascal Portmann, Compliance bei Banken, ST 79 (2005) 1035 ff. • Brigitte Hofstetter, Interessenkonflikte im Universalbankensystem (Diss. Bern 1999) v.a. 176 ff.

  7. Beispiele A. Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit • 1) IPO als „heisse Eisen“ für LC • sog. Primärmarkt, d.h. Emissionsgeschäft: OR (nicht BEHG) sowie KR SWX/BX anwendbar • heikel: Zuteilungspraxis bei Neu-Aktien z.B. (i) „Friends & Family“-Programme, (ii) bankinterne „Nostro“-Zuteilungen • unschönes Praxis-Beispiel: Bank Vontobel AG beim IPO von „Think Tools“ EBK-Verfügung vom 19. März 2003: http://www.ebk.admin.ch/d/archiv/2003/pdf/m030619-d.pdf#search=%22%22think%2Btools%22%22 • i.c. Rechtsunsicherheit, weil keine explizite Regelung

  8. Beispiele A. Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit • 2) Rechtsgrundlagen • sog. Primary Offering v. sog. Secondary Offering • OR (v.a. AK-Erhöhung) + KR SWX/BX 3) Rechtsprobleme – Auswahl • Pflicht zur Prospektanpassung? • Bezugsrechtsausschluss (beim Primary Offering)? • Kostentragung durch Emittent statt Alt-Aktionäre (beim Secondary Offering)? • pro memoriam: Zuteilung der Aktien

  9. Beispiele A. Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit • 4) Literaturhinweis • Peter V. Kunz, Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 1 (2006) 117 ff.

  10. Beispiele B. Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit • 1) Rechtsgrundlagen und Inhaltliches • KR SWX/BX + RL SWX re Dekotierung: http://www.swx.com/download/admission/regulation/guidelines/swx_guideline_20010101-1_de.pdf • Verlust des Börsen-“Exit“ als Folge der Dekotierung wird in der Folge kotierungsrechtlich kompensiert – z.B.: (i) Vorlauf der Information von mind. 3 Monaten vor der Dekotierung; (ii) Aufrechterhaltung eines ausserbörslichen Handels von max. 6 Monaten nach der Dekotierung; (iii) spezifische Publikationen (für „Voice“)

  11. Beispiele B. Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit • 2) Rechtsprobleme - Auswahl • Wer ist zuständig, die Dekotierung zu beschliessen? GV oder VR oder Sonderversammlung? • Wird eine Angebotspflicht (vergleichbar mit Art. 32 BEHG) ausgelöst? • Gibt es ein Überprüfungsverfahren (vergleichbar mit Art. 105 FusG) für den Investor? • Deutschland: sog. „Macroton“-Entscheid des BGH – Ansatz der Rechtsvergleichung (zumindest für einmal) ohne Erfolg… 3) Literaturhinweis • Caroline Möhrle, Delisting – Kapitalmarktrechtliche, gesellschaftsrechtliche und umstrukturierungsrechtliche Aspekte (Diss. Zürich 2006)

  12. Beispiele C. Rechtslage bei SICAF – Rechtsunsicherheit • 1) Grundverständnis • Was ist überhaupt eine Investmentgesellschaft? • KAG neu: SICAF („fixe“) v. SICAV („variable“) • Rechtsgrundlage alt: v.a. OR, d.h. Investment-AG • Spezialfall: Publikums-AG = KR SWX/BX 2) Kollektivanlagengesetz (KAG) • neu: Gesellschaften sind dem KAG unterstellt als SICAF (ehemals: keine AFG-Unterstellung) • Art. 110 ff. KAG = „geschlossene“ Anlage • Rechtsunsicherheit? Ja, wie bei jedem neuen Gesetz

  13. Beispiele C. Rechtslage bei SICAF - Rechtsunsicherheit • 3) Geldwäschereigesetz (GwG)? • a) Ausgangslage • Art. 2 Abs. 2 GwG/Praxis Kontrollstelle GwG • SICAF als Finanzintermediär? „Get real“… • Was dies heissen würde – z.B.: • Identifizierungspflicht (DispoA + InhaberA?) • Vermögenssperre (= Entzug Stimmrecht?) • Geschäftsabbruch (= Ausschluss Aktionär?) • Reale Folge für LC – z.B.: • i.c. Rechtsunsicherheit, obwohl explizite Regelung (im GwG) – heikel: Strafdrohung

  14. Schlussbemerkungen • Kooperation statt Konfrontation: • LC muss „Business“ (z.B. IPO) kennen • Konkurrenz mit Rechtsdienst wäre negativ • Lieber „zu viel“ als „zu wenig“: • LC zwischen „Unternehmertum“ und „Blockade“ • keine Alternative – „always stay on the safe side“… • Unvermeidbarkeit von Rechtsunsicherheiten: •  allgemeines Risiko: z.B. neues Gesetz •  besonderes Risiko: z.B. unsinnige Gesetzgebung • Rechtskenntnisse schaden nie: • Weiterbildung für LC ein absolutes „must“ • Antwort zur Ausgangsfrage = Ja, aber..!

  15. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.chwww.iwr.unibe.ch

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