국제법의 법원 (source of law, 法源 )

국제법의 법원(source of law,法源) • 국제법의 법원의 개념 실정국제법규가 생성되는 절차·과정 또는 이러한 절차를 거쳐 생성된 법규의 존재형식 • 형식적 법원 : 법적 구속력을 갖는 일반적용규칙의 ‘제정절차 또는 방법’ 또는 존재형식 • 중앙집권적인 입법기관이 존재하지 않고, 국가들의 동의가 제정절차를 대체하고 있다. • 국가는 규범의 창설자(입법자)임과 동시에 수범자이다 : PCIJ(1927) Lotus호 사건 • “국제법은 독립국가들간의 관계를 규율한다. 그러므로 국가들에게 구속력 있는 법규는 조약 또는 관습으로 표현되는...... 그들 자신의 자유의사로부터 나온다” • “공해상에서의 선박충돌시 기국의 독점관할권은 학설과 관행 및 관련협약에서 일치된 모습을 보여주고 있지 못함으로 확립된 국제법원칙으로 볼 수 없다” • 프랑스의 주장 : 국제법에 의하여 특히 허용되지 않는 것은 모두 금지된다. • 터키의 주장 : 국가들에 의해 수락되고 행동의 제한이 구체화한 실정법이 없는 한 국가의 행동에 제한이 있을 수 없다. • 국가들의 동의(조약) 또는 국가들의 행위(관습)에 의해 국제법이 만들어진다 • 실질적 법원 : 국제법의 인식자료 또는 발생근거, 국제법을 어디에서 발견할 수 있는가? • 법은발견되는 것이다(law is to be found) law-finding • 국제법의 창설 또는 변경을 촉진하는 모든 요인 • 외교문서, 국제기구 및 국제회의의 의사록, 보고서, 조약체결의 준비문서, 국제재판소의 판례, 국내재판소 판례, 국내법 • 조약과 관습도 역시 실질적 법원에 속한다

국제법의 법원(source of law,法源) • 국제법의 연원의 종류 : • 조약과 관습, 법의 일반원칙 • 판례 및 학설에 대해서는 부인하는 견해 우세 • ICJ 규정 제38조 1항 : PCIJ 규정 제38조를 계승 • 재판소는 부탁되어 오는 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음 사항을 적용한다 • 분쟁국가들에 의하여 명시적으로 승인된 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별조약(international convention) • 법으로 수락된(accpted) 일반관행의 증거로서의 국제관습(international custom) • 문명국들에(civilized nations) 의하여 승인된(recognized) 법의 일반원칙 • 제59조의 규정(당사국간, 당해 사건에 대한 구속력)을 조건으로, 법칙 결정을 위한 보조수단으로서 재판상의 판결 및 제국의 가장 우수한 학자들의 학설(가르침) • 의미 : ICJ 의재판준칙과 임무를 규정하는 것이지만, 사실상 국제법의 연원을 열거하고 있는 것으로 간주되고 있다. 또한 국제법의 연원에 관한 가장 권위 있는 문서로 인식된다. 규정된 이외의 국제법의 연원(법창설방법)을 배제하려는 의도 • 제38조 2항 : 당사자가 합의하는 경우에는 형평과 선(ex acquo et bono) : 법을 배제하는 형평 • 연원 상호간의 효력 • 조약과 관습은 대등한 효력을 가진다. 동일한 주제에 관한 조약과 관습이 양립하는 경우 병존한다(Nicaragua Case, 1986, ICJ) • 특별법우선의 원칙과 신법우선의 원칙에 의해 효력관계 해결, 따라서 조약과 관습 상호간에는 신법우선의 원칙에 따라 개폐될 수 있다. 특별법이 일반법을 폐지한다는 것은 일반법이 소멸한다는 의미가 아니라, 특정국가간에 일반국제법의 효력이 배제된다는 의미이므로, 당사국간 특별국제법이 소멸하면, 그 후부터 당사국간에 당연히 일반국제법이 적용된다. • 신법우선원칙의 예외 : UN헌장 103조 UN회원국의 헌장상의 의무와 다른 국제협정상의 의무가 상충하는 경우에는 이 헌장상의 의무가 우선한다 • 다만, 강행규범에 해당하는 조약법규와 관습법규의 효력으로부터의 일탈은 오로지 새로운 강행규범의 출현에 의해서만 가능하고 강행규범에 위반한 조약과 관습은 당연 무효이다(조약법에 관한 비엔나협약 제53조 및 제64조)

조약 • 조약의 중요성 • ICJ규정 제38조가 “일반적 또는 특별한 국제협정”을 관습 및 법의 일반원칙보다 앞서 규정하고 있는 것은 조약이 다른 국제법의 연원에 대하여 원칙적으로 특별법의 지위에 있다는데 기인한다. • 조약은 가장 중요한 법원이다. 기원전 1500년부터 1860년 사이 대략 8,000여개 조약이 체결된 반면 1947년 이후 4~5만개의 조약이 체결된 것으로 파악된다. • UN에 의한 국제법 법전화의 영향과 더불어 국가간 협력, 각종 국제기구의 설립을 통한 국제규범의 확대가 그 기본적 원인이다. • 조약의 정의 • 국제관습법상 조약의 정의 • 조약이란 문서, 구두 또는 그 형식에 상관없이, 또한 명칭에 관계없이 국제법의 능동적 주체 즉, 국가 및 국제기구간에 체결되고 국제법의 규율을 받는 모든 합의. • 명시적 또는 묵시적 행동에 의하여 성립한 2개 또는 그 이상의 국가 또는 다른 국제법주체간의 국제법에 의하여 정하여진 의사의 합치 • 조약에는 국가, 국제기구, 안정된 사실상의 통치주체 등도 참여할 수 있다. 교황청과 국가가 교회문제와 관련하여 체결하는 이른바 정교조약(Concordat)도 조약으로 인정된다.

조약 • 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 조약의 정의 : 협약 제2조 제1항 • “이 협약의 목적상 조약이란 단일문서 또는 둘이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 또한 그 특정 명칭에 관계없이, 문서의 형식으로 국가간에 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 국제적 합의” • 구두조약과 국제기구가 체결한 조약의 배제 • 단, 국제기구설립조약과 국제기구내에서 국가간에 체결된 조약은 비엔나협약의 적용대상이다(제5조) • 참고 : 국가와 국제기구간 또는 국제기구 상호간의 조약법에 관한 비엔나협약(1986년) • 조약의 징표 : 비엔나협약상 조약의 징표 • 국제법에 의해 규율되어야 한다. 국가간 합의문서라할지라도 국내법에 의해 규율되는 것은 조약이 아니다(예 : 외교공관의 쇠고기 구입, 공관의 토지매입) • 국제법에 의해 규율된다: 법적 구속력의 전제, 신사협정, 구속력 없는 협정의 배제, 남북기본합의서(1999.7.23, 98두 14525), 1971년 헬싱키 최종의정서 • 국가간에 체결되는 조약 : 국제기구, 반란단체, 민종해방기구도 제한된 범위내에서 조약체결능력을 향유한다. 국가와 개인간의 합의(준조약) • 문서에 의한 합의 : 구두조약의 배제 • 명칭불문 : 조약(treaty),협정(agreement), 협약(convention), 의정서(protocol, act), 헌장(charter), 규정(statute), 규약 (covenant), 선언(declaration), 각서(memorandum), 교환공문(exchange of note), 잠정협정(modus vivendi), 합의의사록(agreed minutes), 정교조약(concordat)

국제법의 연원 : 조약 • 조약의 분류 • 조약의 지속성 : 계약적 조약(1회성)과 입법적 조약(지속적 준수), 계약적 조약은 법의 연원이라기보다는 권리와 의무의 연원 • 당사자의 수 : 보편조약/일반조약/특별조약 • 체결절차 : 정식조약(교섭 - 채택 - 인증 - 구속적 동의표시)/약식조약 • 가입의 허용여부 : 개방조약/폐쇄조약 • 이른바 “객관적 체제”를 창설하는 조약 : 입법부(立法府)적 조약 • 조약 당사자가 아닌 제3국에게 권리와 의무를 부여하는 또는 대세적으로 유효한 권리와 의무를 창설하는 조약이 존재하는가? 조약상대성 원칙의 완화를 시도하면서, 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에 객관적 체제를 창설하는 조약에 대한 규정삽입을 시도하였으나 ILC는 이를 거부하였다. 그 예로 수에즈운하의 통행체제(1888년 콘스탄티노플 조약), WHO 의보건기준, 전지구적 차원의 문제(global problems), 국제적 관심사(international concern)를 규율하는 조약, UN헌장 제2조 6항, 강행규범 등이 거론되나, 일반적으로 객관적 체제를 창설하는 조약은 부인된다.

관습(Custom) ** 입법부가 존재하지 않는 분권적 구조하의 국제사회에서의 관습 / 국제법의 법전화 진전에 따라 관습의 중요성이 상대적으로 감소하고 있으나, 전적으로 대체하는 것은 불가능하지 않을까?? 왜? 관습법을 제외한 보편국제법이존재하지 않는다 • 관습의 의의 • “법으로서 수락된 일반관행(general practice)의 증거”, ICJ 규정제38조 1항 • 조약해석의 기본적 지침이 되는 경우가 있다. 조약은 당사국이외의 제3국을 구속할 수 없으나, 관습은 그러하지 아니하다. • 조약은 국가들이 명시적으로 동의한 것이 무엇인가를 기초로 하는데 반해, 관습은 국가들이 실제로 무엇을 하고 있고, 또 무엇을 믿고 있는가를 문제삼는다. • 관습의 성립요건에 관한 견해 • 일반관행의 존재와 법적 확신으로 관습이 성립한다는 이른바 2요소설 • 법적 확신만으로 성립한다는 견해(인스턴트관습법, 속성관습법) : 특히국제회의에서의 만장일치의 결의 • 객관적 요건으로서 국가들의 일반관행의 존재 : 지속, 획일성과 일관성, 일반성 • 일반관행을 증명하기 위하여 일정한 행위가 어느정도의 기간 또는 범위로 지속 내지 반복되어야 하는가? 어떤 행위가 관습의 형성에 기여하는 선례를 구성하는가? • 관행의 지속(duration): 일정기간의 지속을 요구하지만, 고정된 시간적 정의는 존재하지 않는다 • 가능하면 오랜기간, 대상이 되는 상황에 따라 시간적 요소는 가변적(예 : 항공분야, 내륙국의 권리) • 시간적 요소의 완화이유 : 국제화의 조직화속도와 관련이 있다. 대륙붕제도, 배타적 경제수역제도, 우주법 영역의 국제관습법으로의 성립은 이러한 현상을 잘 보여준다. • 북해대륙붕사건(1969, ICJ) : 국가관행이 광범위하면서 사실상 획일적인 것(uniformity), 그러한 국가관행의 형성에 특별히 영향받는 국가들이 참여할 것의 요건이 충족되면 짧은 기간에도 새로운 관습이 성립할 수 있다

관습(Custom) • 관행의 획일성(uniformity)과 일관성(consistency) • 획일성 : 관행이 국가에 따라 달라서는 안된다 • 일관성 : 관행에 참여하는 국가들이 ‘사건에 따라’ 모순된 행태를 보여서는 안된다 • 획일성 내지 일관성이 언제나 완벽하게 일치할 필요는 없고, 일반적으로 일치하는 것으로 충분하다 • 관행의 일반성(generality): 얼마나 많은 수의 국가가 관행의 형성에 참가해야 하는가? • 일반적 관행을 요구할 뿐 보편적 관행을 요구하는 것은 아니다. 그러나, 국제관습으로 성립되면 보편적 구속력 즉, 모든 국가를 구속하게 된다. 의사주의(법실증주의)와 상충된다. • 관행의 일반성과 관련한 완강한(집요한) 반대국 이론(persistent objector): 국제관습에 있어서 법실증주의의 영향 / 성립이 아닌 적용의 문제 • 관습이 형성되는 동안 바로 처음부터 문제의 규칙에 반대하는 경우 또한 예외없이 일관되게 반대하는 경우 국제관습법의 구속력을 배제한다(국제관습법의 성립을 부정하는 것은 아니다)는 이론으로, 사후반대국에는 인정되지 않는다. 또한 단 한번의 일탈일지라도 완강한 반대국의 지위를 주장하는데 있어서 장애가 될 수 있다. 반대는 공개적이고 명시적, 적극적이고 일관되게 이루어져야 하며, 단순한 침묵은 묵인으로 간주되며 당해 국가는 문제된 규칙에 구속된다. 단, 구두항의로도 충분하다. 이 이론은 관습역시 궁극적으로는 국가들의 동의에 기초하고 있음을 보여주는 것이다. 예) 영국-노르웨이 어업사건, 외교적 비호사건 • 관행의 증거 : 국가들의 행위(작위 및 부작위), 국가의 정책천명, 보도자료, 국내회의 및 국제회의에서의 연설, 정부의 공식문서, 국내법령,국내법원의 판례, 조약, 미발효 다자조약, ILC초안, 국제재판소의 판례와 권고적 의견, UN총회의 결의 등 • 주관적·심리적 요건 : 법적 확신(opiniojuris) • 동일행위의 반복이라는 관행이 성립하면 이러한 사실로부터 주관적 요소는 추정된다. • 법적 확신이 없는 것은 단순한 관례, 국제도덕, 국제예양에 불과하여 법적 구속력을 가지지 아니한다. 심리적 요건을 어떻게 입증할 것인가? 원칙적으로 재판소는 법을 알고 있는 것으로 추정되며, 사건 당사자가 명시적으로 원용하지 않더라도 관습법규를 적용할 수 있다. 입증의 이익이 있는 자에게 입증의 부담이 주어지므로, 관습법의 성립은 부정하는 당사자가 관습법의 부존재를 입증하여야 하나(이론상), 사실상 입증책임은 관습법규를 원용하는 국가에게 지워진다.(Lotus호 사건)

관습(Custom) • 지역적 관습 • 관행의 일반성의 결여 : 지역적 보편성 • 특정지역 또는 일부 국가들 사이에서만 법으로 수락되는 지역관습의 인정(인도통행권 사건, 외교적 비호사건) • 보편성, 입증책임의 전환(관습법의 성립을 주장하는 자가 입증하여야 하며 또한 당해 규칙의 적용대상이 되는 국가가 문제되는 관행과 법적 확신에 직접적이고 적극적으로 참여했다는 점을 입증하여야 한다) • 침묵은 묵인으로 간주되지 않는다. 따라서 집요하게 불복할 필요도 없고, 관행에 참여하지 않은 국가에 대해서는 관습의 효력이 미치지 아니한다. 보편관습법규에서 처럼 완강하고 일관된, 명시적 반대일 필요는 없다. • 신생독립국에의 관습법의 적용 • 신생국가는 종래의 관습에 구속되는가? • 객관주의에 의하든 의사주의에 의하든 구속력은 인정된다고 본다.

국제법의 점진적 발달, 법전화 • UN헌장 제13조 1항에서 총회가 달성해야 할 목적의 하나로 국제법의 법전화 및 점진적 발전을 규정하고 있다. 이 조항에 근거하여 총회는 국제법위원회와 우주평화이용위원회, 국제무역(거래)법위원회(UNICITRAL)을 설립한 바 있다. • 국제법의 법전화, 점진적 발달 : 성문화의 필요성 • 관습법의 형태로 존재하는 일반국제법은 국제사회의 법적 안정성을 해하는 요인이 된다. • 국제법의 법전화는 학자, 학회, 국가, 국제회의, 국제조직 등에 의해 추진된다. • 점진적 발달 • 국제법의 체계화, 명확화, 성문화를 통한 국제사회에 있어서의 법의지배 확립과 법적 안정성 확보 • UN국제법위원회(1947년 설립) • 임기5년의 34명의 위원으로 구성되며, 세계법률문화권을 대표하도록 구성된다. 위원은 국가의 대표도 아니고, UN의 직원도 아니며 순수한 개인자격이다. 또한 비상임직이다. 다만 임무를 수행하는 동안 UN직원과 동일한 면제와 특권을 향유한다. • 국제법위원회 주요작업결과 • 1958년 4개의 해양법에 관한 제네바협약(영해 및 접속수역에 관한 협약, 대륙붕에 관한 협약, 공해상의 어업 및 생물자원의 보존에 관한 협약, 공해에 관한 협약) • 1961년 외교관계에 관한 비엔나협약 • 1963년 영사관계에 관한 비엔나협약 • 1969년 조약법에 관한 비엔나협약 • 1998년 국제형사법원설립규정 • 2001년 국가의 국제위법행위에 대한 책임규정 초안 • 단, 1967년 달조약(우주평화이용위원회), 1982년 해양법협약(UN)

법의 일반원칙 • 문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙 • 초기 국제연맹의 입안자들은 문명국들에 의해 승인된 국제법의 일반원칙을 도입하려고 시도하였다. 자연법의 원칙을 국제관계에 도입하려는 시도이다. 또한, 재판불능의 상태에 재판소가 빠지는 위험을 회피하려는 의도였다. 국제법의 연원확대를 통해 주권국가의 행동과 주권을 제한하려는 의도 • 법실증주의자들의 반대로 국내법의 일반원칙을 의미하는 ‘문명국에 의하여 승인된 법의 일반원칙’으로 규정됨 • 견해의 대립은 있으나법의 일반원칙은 법의 연원으로서의 지위를 인정하며, 조약과 관습에 대해서 보충적 지위에 있다. 다만, 그 자체의 독자적 지위는 인정된다. • 보충적 지위의 의미 : 조약과 관습상의 규칙이 없는 경우에만 적용될 수 있다. • 법의 일반원칙의 내용 : 위법행위에 대한 책임발생의 원칙, 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙, 입증책임, 기판력의 원칙 등 • 이러한 원칙들은 조약과 관습에 흡수되는 경향이 있고, 또한 점차 흡수되어 그 역할이 크게 감소되고 있다. • 문명국이라는 용어의 부당성 • 독립국가에서 인정된 일반원칙 • Chorzow공장사건(PCIJ) : 어떠한 약정위반도 배상의무를 수반하는 것은 국제법의 원칙이며, 법의 일반개념이기도 하다

학설과 판례 • 법칙 결정의 보조수단으로서의 판례와 학설 : 보조적 법원 • 국제법의 형식적 연원이 아니라 단지 필요한 법을 발견해내기 위한 실질적 연원으로서의 성격을 가진다. • 판례에는 국재재판소 판례 뿐 아니라 국내재판소의 판례도 포함된다. • 판례의 법원성은 ICJ규정 제59조의 “본 재판소의 결정은 당사국간에 있어서만 그리고 당해 사건에 대해서만 구속력이 있다”는 선례구속의 원칙의 부정에 근거하여 일반적으로 그 법원성이 인정되지 않는다 • 다만, 실질적 연원성은 분명히 가지고 있다: 설득적 권위 • 학설도 학자 개인의 의사표명에 불과함으로 국제법의 형식적 연원이 될 수는 없다. 단, 재판소가 국제법규를 찾기 위한 증거자료로서 활용할 수 있고, 새로운 국제법규형성에 이론적 자극을 줄 수는 있다.

형평(Equity) • ICJ규정 제38조 2항 • 제38조 1항의 제연원은 당사자가 합의하는 경우 형평과 선에 따라 (ex aequo et bono) 사건을 결정할 본 재판소의 권한을 침해하지 않는다. • 형평의 의의 • 구체적 사건에 있어서 모든 관련요소를 고려한 법관이 양심에 따라 정의라고 믿는 것 • 국제법상 형평 : 정의 또는 자연법, 다만 평등 그 자체가 아닌 결과의 공정성 또는 공평성 • 배분적 정의 • 영미법상의 형평과는 관련이 없다 • 형평의 기능 • 구체적 사건에 있어서 법을 엄격하게 적용함으로 인해 발생하는 불공정성 치유 • 법안에서의 형평 : 법규정 자체가 형평을 요구하는 경우, 해양법협약 제74조 및 제83조 • 법의 공백을 보충하는 형평 : 조약 또는 관습의 흠결이 있는 경우 당사자간 이익의 균형을 확보하기 위한 형평, 법의 흠결시 분쟁당사국의 요청없이 재판관이 적용할 수 있으나, 만일 규율하는 조약이나 관습법규가 있는 경우 기능할 수 없다. • 법을 배제하는 형평 : 조약이나 관습이 존재함에도 불구하고 이에 우선하여 재판관의 정의관념에 따라 결과에 있어서 공정성을 기하기 위해 판결하는 것 , ICJ 규정 제38조 2항의 형평과 선 • 법을 배제하는 형평을 재판준칙으로 하기 위해서는 분쟁당사국들의 동의에 의한 요청이 반드시 필요하다.

국제기구의 결의 • 국제기구내에서의 구속력 있는 결의 : 안보리 결의, EU 의 입법 • 이러한 결의를 바탕으로 국제기구의 결의를 국제법의 연원으로 보는 것이 타당한가? • 기구의 설립조약에 근거한 권능이므로 국제법의 독립적인 연원으로 보는 것은 다소 무리가 있지 않을까? • 유엔총회의 결의 • UN 총회의 결의 가운데 UN 의내부작용과 관련한 결의는 회원국 및 UN 의기관을 구속하는 법적 효과를 가진다. 그 이외의 결의는 권고적 효력만이 있을 뿐이다. • 그럼에도 제3세계의 유엔에서의 지위가 향상되기 시작하면서 유엔총회 결의 자체를 구속력 있는 문서로 보아야 한다는 주장이 제기되기 시작하였다. • 이러한 다수결원리는 유엔헌장의 규정을 일탈하는 것으로 일반적으로 수용되기에는 무리가 있다. • 다만, 유엔총회 결의가 만장일치 또는 컨센서스를 이루는 경우 : 이것이 일반관습법규를 확인하거나 선언하는 것으로 간주될 수 있다. 1970년 우호관계선언 (무력사용금지, 분쟁의 평화적 해결, 불간섭, 국제협력, 민족자결, 주권평등, 신의성실) • 또한 특정 사안이나 특정 내용에 대한 법적 규범화를 위한 국가간의 결속에 기초한 결의인 경우 이는 이른바 Soft Law(연성법) 으로 기능할 수 있다. • De legelata: 있는 법, 해석론de legeferenda: 있어야할 법, 입법론 • 관습법규의 발견을 위한 증거 : 니카라구아 사건 - 무력사용의 금지 • 1947년의 세계인권선언

국제법의 법원 (source of law, 法源 )