GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Professora Solange Afonso de Lima

2. “Faremos afirmações que vocês já sabem;faremos afirmações que, talvez, vocês não sabem;faremos afirmações com as quais vocês concordam;faremos afirmações com as quais vocês não concordam;mas é assim mesmo...porque vamos falar de licitações e contratos!”(Diogenes Gasparini)

3. Questão 1 Quais as atribuições do gestor e do fiscal do contrato e da autoridade competente?

4. Lei nº 8.666/93 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...)

5. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

6. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

7. Distinção entre gestor e fiscal IN nº 04/10 Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: (...) IV - Gestor do Contrato: servidor comatribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente; V – Fiscal Técnico (TI) e VI – Fiscal Administrativo VI – Fiscal requisitante: funcionalidade solução TI

9. IN nº 02/08 – Anexo I XVIII - FISCAL OU GESTOR DO CONTRATO é o representante da Administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados, conforme o disposto nesta Instrução Normativa;

10. Principais atribuições do fiscal • Verificar a boa execução do objeto e o cumprimento de todas as cláusulas contratuais; • Registrar em documento próprio todas as irregularidades e ocorrências e informar ao gestor/à autoridade superior; • Verificar se o licitante mantém, durante a execução do contrato, todas as condições exigidas para a habilitação e a contratação;

11. Verificar se o licitante recolhe todos os encargos trabalhistas, tributários e previdenciários pertinentes ao contrato; • Verificar se os profissionais indicados na licitação, sobretudo os apontados nos atestados de capacitação técnica ou para fins de pontuação da proposta técnica (licitações pelo tipo técnica e preço), efetivamente participam da execução do contrato; • Verificar se o contratado respeita as normas pertinentes à segurança do trabalho;

12. Verificar se o contratado respeita as normas trabalhistas; • Acompanhar o cronograma de execução do contrato; • Verificar se houve subcontratação ou cessão contratual em desacordo com o contrato ou fora das hipóteses admitidas em lei;

13. Verificar a quantidade e a qualidade dos materiais e insumos empregados na execução do contrato; • Verificar se o contratado toma as precauções necessárias para evitar que a execução do contrato eventualmente cause danos a terceiros.

14. Doutrina – Manual do TCU É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.

15. Toda execução do contrato deve ser fiscalizada e acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o bem, a obra ou o serviço. Deve ser mantida pela Administração, desde o início até o final da execução do contrato, equipe de fiscalização ou profissional habilitados, com experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle do objeto contratado. (...)

16. TCU - Acórdão nº 380/2011 – P Acórdão 9.3. alertar o (...) quanto às ocorrências a seguir, apontadas nos itens 3.25 e 3.27 do relatório de fiscalização: (...) 9.3.7. ausência de nomeação de fiscal do contrato antes do início de sua vigência, decorrente do descumprimento da Lei 8.666/1993, art. 67;

17. TCU - Acórdão nº 4.593/2010 – 2ª C Voto 5. O descumprimento do art. 67, com a deficiente fiscalização da execução contratual, implicou a não correspondência dos serviços previstos no plano de trabalho com os efetivamente executados, conforme verificação local feita pela Caixa Econômica Federal, que certificou a execução de somente 71,59% dos serviços contratados.

18. 6. O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.

19. TCU - Acórdão nº 458/2011 – P Acórdão 9.5.8. aperfeiçoe a fiscalização dos contratos de obras e reformas, utilizando, para tanto, os boletins de medição previamente ao pagamento dos serviços, como forma de observar as regras de controle e liquidação das despesas (quantificação dos serviços executados, pagamento pelo efetivamente realizado) e os princípios da eficiência e da segurança jurídica;

20. TCU - Acórdão nº 1.796/2011 – 2ª C 1.5.1. Recomendar à direção do (...), para que empreenda atenta e precisa fiscalização da execução dos contratos de terceirização do órgão, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93, em especial, no tocante à substituição/reposição de empregados, de modo a evitar perda na qualidade dos serviços contratados.

21. Falhas mais frequentes • Não fiscalizar! • Fazer exigências incompatíveis com o edital e com o contrato; • Autorizar a prorrogação do contrato sem a devida formalização; • Autorizar aditivos sem a devida formalização.

22. Questão 2 Qual o perfil adequado para o exercício da função de fiscal? É possível que o servidor se negue a exercer essa atribuição?

23. Perfil adequado para o exercício da função de fiscal • Qualificação técnica compatível com o objeto do contrato, sempre que possível; • Organização; • Diálogo frequente com o preposto do contratado; • Presteza relativa à solicitação pronta e imediata para sanar os defeitos; • Postura.

24. Designação do fiscal X Negativa pelo servidor Lei nº 8.666/93 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

25. Lei nº 8.112/90 Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. (...)

26. Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; (...) III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

27. Questão 3 É possível a contratação de terceiros para auxiliar na fiscalização dos contratos? Que cautelas a Administração deve ter?

28. Lei nº 8.666/93 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

29. TCU - Acórdão nº 690/2005 – P Acórdão 9.2. determinar à (...) que: (...) 9.2.3. mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93;

30. Contratação de terceiros • Regra → Licitação • Exceção → Contratação direta Lei nº 8.666/93 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...)

31. IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; (...) Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (...)

32. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

33. Dica : • O fiscal deve promover visitas no local periodicamente, acompanhando, inclusive, o trabalho da empresa que o auxilia na fiscalização. • Analisar com atenção os documentos provenientes da empresa contratada para auxiliar na fiscalização. • Manter diálogo e contato com o preposto do contratado.

34. Questão 4 Quais documentos, inclusive da fase interna, o fiscal deve conhecer para viabilizar uma fiscalização segura?

35. A adequada fiscalização do contrato demanda conhecimento dos seguintes documentos: • Instrumento convocatório da licitação (edital); • Minuta de contrato; • Termo de referência ou projeto básico; • Orçamento e planilha de custos; • Cronograma físico-financeiro; • Necessidade a ser atendida e resultados esperados com o contrato;

36. Estudos e pareceres técnicos que instruíram o processo; • Pareceres jurídicos que instruíram o processo; • Conhecimento da realidade do mercado respectivo; • Proposta da contratada; • Documento coletivo de trabalho da categoria envolvida na prestação dos serviços (convenção, acordo ou dissídio coletivo de trabalho); • Instrumento de contrato;

37. Documento de designação do preposto pela contratada; • Livro diário com registro de ocorrências, de preferência, assinado pelo preposto da contratada; • Cópia de atas de reuniões realizadas com o preposto da contratada, a fim de discutir a qualidade da contratação.

38. A fiscalização depende de: • Conhecimento do regime jurídico; • Conhecimento dos termos contratuais; • Conhecimento do processo que resultou no contrato, inclusive atos da fase de planejamento; • Organização.

39. Questão 5 Ao constatar alguma irregularidade na execução do contrato, quais providências o fiscal deve tomar? Que cautelas deve adotar para afastar responsabilizações?

40. Lei nº 8.666/93 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Vi que tá errado, o que faço? Ih, deu galho, e agora?

41. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

43. Responsabilidade do fiscal no caso de falhas na execução do contrato que gerem prejuízo à Administração

44. Lei nº 8.666/93 Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

45. Lei nº 8.112/90 Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

46. Responsabilidade civil Código Civil, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Lei nº 8.112/90, Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

47. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário STJ - REsp nº 106.756-1/AM 1. As punições dos agentes públicos, a exemplo de improbidade administrativa tem prescrição quinquenal (art.23 da Lei nº. 8.429/92). 2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível(art. 37, § 5º, da Constituição).

48. STF - MS nº 26.210-9/DF – Tribunal Pleno Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS O TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

49. I - O beneficiário da bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. (...) III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.

50. Responsabilidade penal Lei nº 8.112/90 Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.