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BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.

BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.15 Uhr – 18.45 Uhr. Lawine gesellschaftsrechtlicher Revisionen in der Schweiz – kein Entrinnen für Spezialisten und Allgemeinpraktiker von Peter V. Kunz

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BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.

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  1. BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.15 Uhr – 18.45 Uhr Lawine gesellschaftsrechtlicher Revisionen in der Schweiz – kein Entrinnen für Spezialisten und Allgemeinpraktiker von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr.unibe.ch

  2. Inhalt I. Vorbemerkungen II. Neun Auffälligkeiten der Revisionen III. Übersicht zu den Revisionen A. Spezialgesetze B. OR-Revisionen C. Verordnungen IV. Schlussbemerkungen

  3. Vorbemerkungen 1. Zielsetzungen • Überblick statt Detaildarstellung • Gedanken zu jüngeren Auffälligkeiten

  4. Vorbemerkungen 2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre • „Sturmböen“ seit 1991 • „Orkan“ seit 2000 • 2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!

  5. Vorbemerkungen 3. Literaturhinweise (PVK) • Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff. • Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung

  6. Vorbemerkungen 4. Risiko einer generellen Überforderung • Rechtssetzer… • … und Rechtsanwender • Spezialisten und Allgemeinpraktiker • Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc. • Insider: Rechtsdienste, Compliance etc.

  7. Vorbemerkungen 5. Bereiche des Wirtschaftsrechts • Gesellschaftsrecht im Fokus • Schnittbereich: Finanzmarktrecht • Komplementärbereich: Revisionsrecht • nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht • Patentrecht • Urheberrecht

  8. Vorbemerkungen 6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren • Historie des Aktienrechts: • 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen: • erste Ordnung = SO • detaillierteste Ordnung = BE • OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund • OR 1936: z.B. Einführung der GmbH • OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz • OR 20xx?

  9. Vorbemerkungen • Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie • keine Regelung im OR 1883 • CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001) • aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!

  10. Vorbemerkungen 7. Aufbau des Referats • genereller Überblick • Hinweis zu Auffälligkeiten der Revisionen • Spezialthemen (Aktualitäten) – Beispiele: • Revision des Börsenrechts • Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierung? • Revision der HRV: • Möglichkeit von sog. Ketteneinsprachen? Und eine Bitte: Q&A..!

  11. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 1. Dekodifikation sowie wirtschaftsrechtliche Überlappungen • zunehmende Spezialgesetze seit den 1990er-Jahren • Mottos: „lex specialis derogat legi generali“ + „lex posterior derogat legi priori“ • Gesellschaftsrecht integriert in finanzmarktrechtliche Ordnungen

  12. Neun Auffälligkeiten der Revisionen • Beispiele: • RRG (gescheitert in Vernehmlassung 1998!) – Split: • Revisionsrecht = 1. Januar 2008 (OR-Revision) • Rechnungslegungsrecht = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision • zentrale Spezialgesetze mit gesellschaftsrechtlichen Aspekten: BEHG + FusG + KAG + RAG + BEG (pendent) • de lege ferenda: aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision: braucht es CH AktG..?

  13. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 2. Numerus Clausus kein Axiom mehr • Bedeutung: Formenzwang + Formenfixierung • trotz Disposition des Gesetzgebers: letzte neue Gesellschaftsform = GmbH (1936) • 1. Januar 2007 = KAG mit zwei neuen Formen: • SICAV (neue Kapitalgesellschaft) • KkK (neue Personengesellschaft) • de lege ferenda im Personengesellschaftsrecht: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?

  14. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 3. Paradigmenwechsel: Wirtschaftsform statt Rechtsform • bisher: „Silomodell“ von einzelnen Gesellschaftsrechtsformen • neu: wirtschaftliche Bedeutung entscheidet, und zwar • Benutzung des Finanzmarktes • Grösse: Bilanzsumme, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer • Beispiele: • BEHG + GmbH-Revision • FusG: Spezialnorm betreffend KMU • Revisionsrecht (2008) + Rechnungslegungsrecht (aktuelle „grosse“ Revision)

  15. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 4. Motivationen: „Skandalitis“ sowie „Ad hoc-ismus“ • Langfristplanung abnehmend – aber: • Wirtschaft braucht Berechenbarkeit • Wirtschaft braucht Rechtssicherheit • wieder erkannt bei der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision… • Wirtschaftsskandale lösen ad hoc Vorstösse im Parlament aus • Beispiele: • Swissair etc.: Corporate Governance = z.B. „grosse“ Aktienrechtsrevision • Enron/Worldcom etc. = neues Revisionsrecht + RAG („Lex Americana“) • Sulzer/Implenia/Valora etc. = BEHG-Teilrevision /Art. 20

  16. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 5. Private Initiative aus der Wirtschaft nimmt zu • Anpacken statt Jammern… • … führt zu konkreten „Gesetzesentwürfen“ auf privater Basis • Beispiele: • BEG: Schweizerische Bankiervereinigung/SIS (ehemals Entwurf für WVG) • Art. 20 BEHG bzw. Meldepflicht: SwissHoldings • Aktienrecht/Dispoaktien: Economiesuisse • FusG-Minirevision gefordert von „privaten Experten“

  17. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 6. Qualität der Rechtstechnik sowie der Gesetzgebung nimmt ab • „Wild Wild West“, d.h. ordentliche Gesetzgebung teils in Frage gestellt • sog. „Huckepack“-Verfahren, die Shortcut darstellen..! • Folgen = Fehlen z.B. von Vorentwürfen, Begleitbegriffen, Vernehmlassungen und Botschaften • Beispiele: • Revisionsrecht (auf GmbH-Rechtsrevision „aufgepfropft“) • BEHG-Teilrevision (als Vorlage 2 auf FINMAG „aufgeproft) – offen • Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierungsklage? • Erfordernis eines Verschuldens? • Rechtssetzer „delegiert“ bewusst an Rechtsanwender..!

  18. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 7. Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung • Lit. (PVK): Corporate Governance – Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung, in: FS für Peter Böckli (Zürich 2006) 117 ff. • Selbstregulierung zentral im Finanzmarktrecht (weniger im Gesellschaftsrecht) • Beispiele: • Übernahmerecht: Art. 22 ff. BEHG • Corporate Governance • SCBP (Economiesuisse) + RLCG (SWX) • Leitstern für aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision

  19. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 8. Zunehmende Bedeutung der Verordnungsstufe • Beispiele: • BEHV-EBK (re Art. 20 BEHG): • sog. Cash Settlement Optionen + Addition von Eigentum/Derivaten • HRV (v.a. re HR-Sperre): • z.B. Frage der Zulässigkeit von „Ketteneintragungssperren“… • de lege ferenda: Möglichkeit einer „Corporate Governance-Verordnung“?

  20. Neun Auffälligkeiten der Revisionen 9. Internationale Einflüsse • Rechtsvergleichung als wichtige Disziplin • sog. legislative Rechtsvergleichung: • eklektische Anregungen (z.B. EU oder USA) • EU-Kompatibilität (ex lege) • sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht • Beispiele: • Inspiration: BEHG, FusG etc. • Druck aus dem Ausland: RAG (USA: SOX nach Enron..!) • KAG: • Rechtssetzung = autonomer Nachvollzug von EU-Recht • Rechtsanwendung = europarechtskonforme Auslegung • Kapitalgesellschaftsrecht im Vordergrund…

  21. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1997/1998 • sog. Rahmengesetz • Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK + UEK) • Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften: • Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren) Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.

  22. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht • Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“ • drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche: • Meldepflicht (Art. 20 BEHG): • Mechanismus: Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ • Revisions-Themen • Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Liber Amicorum (publ. im Frühling 2008) 229 ff.

  23. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Angebotspflicht (Art. 32 BEHG): • Mechanismus: Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ • „Opting up“ + „Opting out“ • Revisions-Themen • Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG): • Mechanismus: Grenzwert etc. • Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.

  24. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) c) Spezialfragen • Revisionen 2007: • 2x BEHV-EBK + 1x BEHG (= Art. 20 BEHG) • Verordnungsthema: z.B. Cash Settlement Optionen • Zwei BEHG-Themenbereiche: • Grenzwerte • Sanktionierung • Grenzwerte: • neu: 3% als Tiefstwert • neu: 15% + 25% • Sanktionierung: • Strafrecht: v.a. Fahrlässigkeit • neu: sog. Stimmrechtssuspendierungsklage – offene Themen..!

  25. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Stimmrechtssuspendierung: • Art. 20 Abs. 4bis BEHG: „Auf Verlangen der Aufsichtsbehörde, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. (…)“. • umstritten – Auswahl: • Rückwirkung (z.B. Implenia v. Laxey Partners)? • Verschulden als Voraussetzung? • Drittwirkung auf verkaufte Aktien? • Fernwirkung auf andere Aktionärsrechte? • Kriterien zur Abwägung • Lit. (PVK): Die Stimmrechtssuspendierungsklage im revidierten Börsenrecht – Eine neue Sanktion bei Meldepflichtverletzungen mit grossem Drohpotential, SZW Juni 2008

  26. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Juli 2004 • klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz! • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften • konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.: • „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“ • „Squeeze out Mergers“ • Lit. (PVK): • Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff. • Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff • Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.

  27. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht • vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw. Umstrukturierungen erheblich erleichtern: • Fusionen i) ii) A B A B AB C B A B Absorption Kombination

  28. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Spaltungen i) ii) A A A1 A2 A2 B C D B C D

  29. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Umwandlungen A A a a b c b c

  30. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Vermögensübertragung a + c a a + c B A b c b b A

  31. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert): • (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren • Ausnahme = Vermögensübertragung!

  32. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) c) Spezialfragen • Fokus der FusG-Ordnung: • Schutz der Gläubiger • Schutz der Gesellschafter • Notwendigkeit einer sog. „Mini-Revision“ – z.B. wegen Gläubigerschutz, der Spaltung in Praxis in Frage stellt • These: FusG führt zum „Untergang“ der Personen-gesellschaften (insbesondere im Zusammenhang mit dem neuen GmbH-Recht!)

  33. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) • Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Januar 2007 • sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung) statt KAV… • Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“ • „offen“ = Anlagefonds + SICAV • „geschlossen“ = SICAF + KkK

  34. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Allgemeines • Anwendbarkeit des Gesetzes: • AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h.insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!) • KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)

  35. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!) • neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!): • Flexibilisierung des Aktienkapitals..! • verschiedene Aktionärskategorien: • Unternehmeraktionäre • Anlegeraktionäre • Mindesteinlage: CHF 250'000.-- • zwingend = Revisionsstelle • 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007

  36. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK: • OR-Unterschiede: • Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische) AG • Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter Anleger • Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private Equity • zwingend = Revisionsstelle • 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007

  37. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) c) Spezialfragen • Motto des KAG (nach AFG): „same business – same risks – same rules“..! • Investmentgesellschaften • = AG als „Geldtopf“ für Investments… • KAG anwendbar = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • aber: keine neue Gesellschaftsform • Ausnahme: z.B. kotierte Investmentgesellschaften • Lit. (PVK): Achterbahnfahrt für Anlagegesellschaften – Bewusste Todesstösse für Investmentgesellschaften in der Schweiz?, NZZ Nr. 75 (2006) 31

  38. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen • Problembereich des GwG: • Verhältnis zwischen AG/Aktionär nicht GwG-tauglich..! • aktienrechtlich unmöglich: Identitätskontrolle,Vermögenssperre etc. • Lit. (PVK – noch vor KAG): Investmentgesellschaften – ein Testfall für das Geldwäschereigesetz (GwG)?, ZBJV 142 (2006) 249 ff. • KAG als sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht • Folge = europarechtskonforme Auslegung (BGer) • OGAW beachten…

  39. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 4. Revisionsaufsichtsgesetz (RAG) a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. September 2007 – Konstituierung der RAB… • Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • Regelungen: • sog. anerkannter Revisor • sog. anerkannter Revisionsexperte • sog. staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen • Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) • „Lex Americana“… SOX!

  40. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Eingriff in Organisationsfreiheit der Gesellschaften • RAG ergänzt neues Revisionsrecht

  41. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen • RAB: • öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Bern • eigene Rechtspersönlichkeit • VR mit max. fünf Mitgliedern + Direktion • Aufsicht des Bundesrats • Integration der RAB in die neue FINMA?

  42. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 5. Bucheffektengesetz (BEG) a) Allgemeines • Botschaft: 15. November 2006 • Teil des Finanzmarktrechts • Haager Wertpapierübereinkommen (HWpÜ)

  43. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. Entmaterialisierung von Wertpapieren (z.B. Aktien) • Einzel-Wertpapiere: nein • Massen-Wertpapiere: ja • Lit. (PVK): Legislative Aktivitäten im Finanzmarktrecht – zum Entwurf für ein neues Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG), in: Anlagerecht, SBT 2007 - Schweizerische Bankrechtstagung 2007 (Basel 2007) 25 ff.

  44. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen • Immobilisierung („Aus-dem-Verkehr-ziehen“) – drei Varianten • sog. Sammelverwahrung von Wertpapieren: E VS A A A Sammeldepot

  45. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • sog. Globalurkunde über Wertpapiere: • sog. Wertrechte (statt Wertpapiere): E GU VS A A A WR VS A E A A Registrierung

  46. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 5. Bucheffektengesetz (BEG) c) Spezialfragen • Verwahrungspyramide: ----------- Zentrale Verw.stelle Gutschrift 2 ----------- Verw.stelle Gutschrift 1 ----------- Anleger E

  47. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Bucheffekten: • Vermögensobjekt sui generis • „underlyings“ = Sammelverwahrung + Globalurkunde + Wertrecht • Registrierung im Effektenkonto • Übertragung mittels Umbuchung(en) • sog. eklektische Anregungen im Ausland…

  48. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 1. Neues Revisionsrecht a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Januar 2008 • klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision! • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen… • zentrale Änderung bei AG/GmbH: • AG = obligatorische Revision (bisher) • GmbH = freiwillige Revision (bisher)

  49. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..! • Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“: • sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS • Benutzung des Finanzmarktes • Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz; 50 Arbeitnehmer • Konzernmutter

  50. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. erleichterte Revision („review“) • wann immer keine ordentliche Revision • sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision • Einverständnis aller Gesellschafter • maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer

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