Conselho Consultivo da ANATEL Bens Reversíveis e Backhaul

1. Conselho Consultivo da ANATELBens Reversíveis e Backhaul 27 de março de 2009 Flávia Lefèvre Guimarães

2. A Constituição Federal de 1988, estabelece: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

3. A Constituição Federal de 1988, estabelece: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

4. A Constituição Federal de 1988, estabelece: Art. 84. Compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como EXPEDIR decretos e REGULAMENTOS PARA SUA [lei] FIEL EXECUÇÃO; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

5. De acordo com a Lei Geral de Telecomunicações Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, LEGALIDADE, impessoalidade e publicidade, e especialmente: I - IMPLEMENTAR, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III; IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público; X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

6. De acordo com a Lei Geral de Telecomunicações Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão, de bens imóveis ou móveis, NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DO SERVIÇO, cabendo à concessionária a implementação da medida e o pagamento da indenização e das demais despesas envolvidas. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

7. De acordo com o Contrato de Concessão: Capítulo XXII - Dos Bens Vinculados à Concessão Cláusula 22.1. Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, E QUE SEJAM INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ORA CONCEDIDO, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 - Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

8. Modicidade Tarifária “A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível, em vista dos custos necessários à oferta do serviço. A modicidade tarifária pode afetar a própria decisão quanto à concepção do serviço público. Não terá cabimento conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne inviável aos usuários fruir dos serviços”. (Marçal Justem Filho, Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, São Paulo, 2005 pág. 491/492) É deste princípio que deflui a ilegalidade do Decreto 6.424/2008, bem como do que estabelecem os arts. 63, 64, 85, 86 de 103, § 2°, da LGT. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

9. De acordo com o Regulamento de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução 73, de 25 de novembro de 1998, da ANATEL: Art. 2º Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações: I – o provimento de capacidade de satélite. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

10. As subsidiárias da Telebrás foram privatizadas observando os limites impostos pelo art. 86, da LGT, que estabelece o seguinte: “Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas”. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

11. Celso Antonio Bandeira de Mello ensina: “Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5°, inc. II, 84, inc. IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula LIBERDADE E PROPRIEDADE; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos”. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 1999, pág. 302. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA REGULAMENTAR

12. Considerando-se os dispositivos legais acima, bem como o conteúdo do Decreto 6.424, de 7 de abril de 2008 – que é ilegal, pois contraria diversos dispositivos da LGT, assim como a proposta de regulamento para o backhaul, passamos às seguintes questões: Por que o Decreto 6.424/2008 e a proposta de regulamento que trata do Plano Geral de Metas de Universalização do STFC não traz qualquer referência a acesso individual e direto ao consumidor, a despeito do que dispõem o art. 79, § 1°, da LGT e do art.9º do Regulamento do STFC? “§ 1o Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público”. “O STFCé caracterizadopelo estabelecimento de comunicação entre dois pontos fixos nos modos chamada a chamada, semi-permanente e permanente, por meio de procedimentos automáticos ou semi-automáticos” Questionamentos da Pro Teste

13. 2) Por que um regulamento a ser editado para materializar o que está disposto num decreto só repete o conceito de backhaul constante do próprio decreto, sem especificar quais são os elementos desta rede, sendo que, de acordo com o art. 69, da LGT, a ANATEL tem a obrigação de “DEFINIR” AS MODALIDADES, MEIOS DE TRANSMISSÃO E TECNOLOGIA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES? Questionamentos da Pro Teste

14. 3) Por que um regulamento que trata do Plano Geral de Metas de Universalização do STFC inclui como meta o provimento por satélite, que sequer é considerado serviço de telecomunicações pela própria ANATEL, como está expresso no regulamento aprovado pela Resolução 73/1998? Questionamentos da Pro Teste

15. 4) Por que um regulamento que trata do Plano Geral de Metas de Universalização do STFC regulamenta as relações comerciais de natureza industrial de exploração da rede entre prestadores de serviços e não entre as concessionárias e os consumidores? Questionamentos da Pro Teste

16. 5) Com base em qual dispositivo legal pretende a ANATEL que a referência a que o backhaul deverá ser incluído na lista de bens reversíveis do contrato do STFC possa prevalecer sobre o que determina a LGT e a cláusula 21 dos Contratos de Concessão, assim como sobre o princípio da modicidade tarifária? Questionamentos da Pro Teste

17. 6) Com base em qual dispositivo legal pretende a ANATEL instituir modalidade de serviço se essa competência é exclusiva do Poder Executivo nos termos do art. 84, inc. IV, da CF e do art. 18, da LGT, pois à agência só cabe implementar políticas definidas pelo Presidente da República e pelo Ministro das Comunicações? Questionamentos da Pro Teste

18. 7) Como a ANATEL explica sua omissão de, nos termos do art. 207, da LGT, viabilizar o contrato específico da rede de comunicação de dados (parágrafo único do art. 69), permitindo que as concessionárias se apropriassem (sem licitação e sem ter pago pela rede de troncos) da rede de troncos e dela usufruindo em regime de exclusividade há mais de dez anos? Questionamentos da Pro Teste

19. 8) Por que o Poder Executivo não cumpre o art. 65, da LGT, e edita decreto regulamentando o serviço de comunicação de dados, entre outros serviços de natureza essencial, incluindo-o regime público? Se assim o fizesse teria contrato de concessão com serviço para o qual as redes IP – BACKHAUL, seriam essenciais e, portanto, com relação a estes contratos, poderiam ser consideradas reversíveis. Questionamentos da Pro Teste

20. OBRIGADA