Symposium ‘Europa dichterbij’ Groningen, 2 december 2013

Symposium ‘Europa dichterbij’Groningen, 2 december 2013 Europese subsidies Europaproof: aanbestedenDoor: Karin van den Brand

Europese subsidies Europaproof • Bij besteding Europese gelden moeten aanbestedings- en staatssteunregels nageleefd worden • In de praktijk lastig • Europa decentraal heeft knelpunten geïnventariseerd • Aanbesteden: interpretatie definities • Meld je aan voor linkedin-groep: Europese subsidies Europaproof

Programma • Belangrijkste grondbeginselen en bronnen aanbesteden • Wat is Europees aanbesteden? • Wanneer Europees aanbesteden? • Uitzonderingen • Subsidie en overheidsopdracht • Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

Bronnen en beginselen (Europese) aanbestedingsrecht: • De EU-Verdragen (primair Europees recht) • De Aanbestedingsrichtlijnen (secundair Europees recht) • Rechtsbeschermingsrichtlijn • Geïmplementeerd in: De Aanbestedingswet: sinds 1 april 2013 • Daarnaast aanvullend beleid: eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid, gids proportionaliteit, richtsnoeren leveringen en diensten, ARW 2012

Het EU-Verdrag en aanbesteden • De EU-Verdragen noemen aanbesteden niet (itt staatssteun) • Doelstelling Verdrag o.a. instellen gemeenschappelijke markt (artikel 3 VEU: totstand-brengen interne markt) • Aanbesteden wel gerelateerd aan/ vermengd met een heel aantal Verdragsbepalingen.

Verdrag en aanbesteden Richtlijn 2004/18 noemt in overwegingen: • (2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor opdrachten boven drempelwaarde coördinatiebepalingen van nationale procedures nodig die gebaseerd zijn op die beginselen zodat mededinging gegarandeerd.

De aanbestedingsrichtlijnen • Eerste Europese aanbestedingsrichtlijnen dateren uit jaren 1970. Oorspronkelijk 4 richtlijnen voor (bouw)werken, diensten, leveringen en nutssectoren; • Laatste update uit 2004: vanaf toen 2 aanbestedingsrichtlijnen: 2004/18/EG voor de klassieke sectoren (werken, leveringen, diensten) en 2004/17/EG voor de speciale sectoren (water, energie, vervoer en post). • In Nederland geïmplementeerd door Aanbestedingswet. Bij strijd: richtlijntekst voorrang. • Komen weer nieuwe richtlijnen aan (voorstellen 2011)

Wat is aanbesteden? Het creëren van een ‘ad hoc’ markt om: • Hetzij de laagste prijs te krijgen; • Hetzij de economisch meest voordelige inschrijving te krijgen Het gaat om het bereiken van optimale marktwerking

Wanneer aanbesteden? Definitie overheidsopdracht: Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Wanneer aanbesteden? • Schriftelijke overeenkomst • Onder bezwarende titel = op geld waardeerbaar • Aanbestedende dienst vs ondernemer • Inkopen met overheidsgeld • Overheidsopdracht • Diensten • Werken • Leveringen • Boven drempelbedragen

Wat is een aanbestedende dienst? Een ‘aanbestedende dienst’ wordt gedefinieerd als: • de staat; • de territoriale lichamen; • publiekrechtelijke instellingen, en • verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

Publiekrechtelijke instelling iedere instelling: • die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; • die rechtspersoonlijkheid bezit, en • waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen

Wat is een opdracht voor werken? Een opdracht betreffende: - de uitvoering van werken, of - het ontwerp en de uitvoering van werken, of - het laten uitvoeren van werken met welke middelen dan ook dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienstWerk: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken, dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen

Wat is een opdracht voor leveringen? Een opdracht betreffende: -aankoop of -leasing of -huur of -huurkoop met of zonder koopoptie van producten inclusief het aanbrengen en installeren

Wat is een opdracht voor diensten? • Betreft een restcategorie • Opdrachten betreffende: • Het verrichten van diensten • Het leveren van producten en het verrichten van de diensten (bedrag dienst > bedrag levering) • Het verrichten van de diensten en van werkzaamheden (bedrag dienst > bedrag werk) • Onderscheid tussen IIa- en IIb-diensten • Onderscheid komt te vervallen

De Europese drempelbedragen Sinds 1 januari 2012: • Werken: 5.000.000 euro • Leveringen en diensten: 200.000 euro • Per 1 januari 2014: 5.186.000 (w) en 207.000 (l + d) • Onder drempelbedragen: is er sprake van grensoverschrijdend belang? Zo ja, middels betrachten van voldoende transparantie zorgen voor non-discriminatie.

Grensoverschrijdend belang • Zaak An Post: bij grensoverschrijdend belang zorgen voor voldoende transparantie om discriminatie te voorkomen. • 2006 interpretatieve mededeling Europese Commissie • Verantwoordelijkheid van AD of ondernemingen uit andere lidstaten interesse hebben. • Bv door onderwerp van de opdracht, waarde, sector, geografische ligging. • Vervolgens zelf besluiten welk medium het meest geschikt is voor bekendmaking

Uitzonderingen op Europese aanbestedingsplicht • Publiek-publieke samenwerking (quasi-inhouse, horizontale samenwerking) • Alleenrecht (art. 17 Bao) • Onderhandelingsprocedures • Uitgezonderde opdrachten

Overheidsopdracht en subsidie • Grijs gebied: onderscheid vaak lastig te maken • Begrip overheidsopdracht staat centraal • Nationaalrechtelijke definitie subsidie is hiervoor niet relevant: Europees recht gaat voor! • Subsidie kan opdracht zijn • Welke mate van concurrentiestelling is vereist?

Nogmaals: Europese overheidsopdracht • Schriftelijke overeenkomst • Onder bezwarende titel • Tussen aanbestedende dienst • En ondernemer • Die betrekking heeft op • Werken • Leveringen of • Diensten • Onder of boven de drempel? • Grensoverschrijdend belang?

Bezwarende titel en eisen • Overheidsopdracht: opdracht onder bezwarende titel • Arrest Muller • Bezwarende titel houdt in: prestatie voor een tegenprestatie  rechtstreeks economisch belang voor een aanbestedende dienst: • Overheid wordt eigenaar van het werk • Er is sprake van een werk met een openbaar karakter • Het werk wordt voor rekening of risico van de AD gerealiseerd (economisch voordeel) • Overheidsopdracht voor werken • Rechtstreeks economisch belang • Er wordt een bouwplicht opgelegd: realisatie afdwingbaar • Er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijk kader (bv. voorschrijven hoogtes, architecten, merken, normen)

Casus 1: sportvereniging • Sportvereniging wil uitbreiden: nieuwe accommodatie (3.500.000 euro) • Vereniging vraag 2.500.000 subsidie • Overheidsopdracht? Aanbesteden?

Overheidsopdracht voor werken? • Schriftelijke overeenkomst? • Tussen a.d. en ondernemer? • Onder bezwarende titel? • Rechtstreeks economisch belang? • Realisatie afdwingbaar? • Eisen die verder gaan dan publiekrechtelijk kader • Boven de drempel? • Grensoverschrijdend belang?

Casus 2: vogeltelling • Financiering van stichting voor tellen vogels • Constateert bedreiging huismus • Nav rapport aanvullend onderzoek en aanvullende subsidie • Uitvoeringsovereenkomst tussen gemeente en stichting • Klacht: had moeten worden aanbesteed • Klopt dit?

Overheidsopdracht voor diensten? • Overeenkomst: uitvoeringsovereenkomst (uitvoeringsplicht) • Bezwarende titel/rechtstreeks economisch belang? • Overheidsopdracht voor diensten: IIA- of IIB-diensten? Grensoverschrijdend belang? Verplichtingen inkoop- en aanbestedingsbeleid.

Nieuwe richtlijnen • In december 2011 heeft de Commissie de herziening van de bestaande richtlijnen voorgesteld: • Richtlijn 2004/18 (klassieke sectoren) • Richtlijn 2004/17 (nutssectoren) • Tevens: Voorstel richtlijn concessies • Een van de twaalf prioritaire acties van Single Market Act • Begin volgend jaar stemming in EP • Twee jaar om te implementeren • Aanpassing Aanbestedingswet

Nieuwe richtlijnen: speerpunten • Drie richtlijnen: klassieke richtlijn, speciale sectoren en concessierichtlijn • Vereenvoudiging en flexibilisering van de aanbestedingsprocedures • Strategisch gebruik van overheidsopdrachten bij nieuwe uitdagingen: milieu, innovatie, sociaal • Betere toegang tot de markt voor kmo’s en startende ondernemingen

Verschillen Aw met nieuwe richtlijnen • Ruimer gebruik mededingingsprocedure met onderhandelingen en concurrentiegerichte dialoog • Vereenvoudiging aankondiging decentrale aanbestedende diensten • Termijnen decentrale overheden • Verlicht regime voor sociale en specifieke diensten • Verplichting elektronisch aanbesteden

Verschillen Aw met nieuwe richtlijnen • Innovatiepartnerschap • Gunningscriterium Economisch meest voordelige inschrijving: • Laagste prijs • Beste prijs/kwaliteitsverhouding • Labels • Publiek-publieke samenwerking • Uniform aanbestedingsdocument • Percelen • Omzeteisen

Procedure • EP stemt naar verwachting in januari in met richtlijnen • Publicatie begin maart • Twee jaar voor implementatie (verschillende keuzemogelijkheden in richtlijn): wetgever aan zet • Europa decentraal publiceert begin volgend jaar publicatie

Heeft u een vraag of casus? Stel een vraag aan onze helpdesk! Kenniscentrum Europa decentraal www.europadecentraal.nl 070 338 1090 (van 9:00 tot 12:00) info@europadecentraal.nl @EUdecentraal LinkedIn: Europese subsidies Europaproof

Symposium ‘Europa dichterbij’ Groningen, 2 december 2013