Examenskurs Kreditsicherungsrecht

1. Examenskurs Kreditsicherungsrecht • Bürgschaft, Schuldbeitritt • Sicherungsabtretung • Sicherungsübereignung • Eigentumsvorbehalt • Pfandrecht an beweglichen Sachen • Hypothek • Sicherungsgrundschuld

2. Bürgschaft: Vertragsschluss • nach § 151 S. 1 BGB keine Erklärung der Annahme durch Gläubiger erforderlich • Formgebot § 766 BGB - gilt nur für Erklärung des Bürgen - die Erklärung des Bürgen muss „erteilt“ werden, also zur Verfügung stehen, nicht nur durch Telefax übermittelt werden - zumindest Andeutung des Gewollten in Urkunde: Gläubiger, Hauptschuldner, Hauptschuld - gilt nicht für einen Kaufmann, § 350 HGB: daher ist auch bei gewillkürter Schriftform im Zweifel kein Übereilungsschutz, sondern nur Beweisfunktion gewollt - gilt aber für Alleingesellschafter einer GmbH, weil er kein Kaufmann ist, den persönliche unbeschränkte Haftung kennzeichnet

3. Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft • krasse finanzielle Überforderung kann Ausdruck struktureller Unterlegenheit sein • die Unterlegenheit ist von Verfassungs wegen nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgleichgewichts, sondern nur in typisierbaren Fällen zu sanktionieren • ein typisierbarer Fall ist die emotionale Verbundenheit des Bürgen mit dem Hauptschuldner: bei Ehegatten, nichtehelichen Lebenspartnern, Kindern (anders bei Geschwistern) • ein weiterer Fall ist die Sorge um den Arbeitsplatz bei Arbeitnehmerbürgschaft • bei typisierbaren Fällen besteht eine widerlegliche Vermutung der Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit, wenn Bürge überfordert ist, also bei realistischer Einschätzung seiner Lage nicht einmal die Zinsen aufbringen kann (unrealistische eigene Erwartungen bleiben unberücksichtigt) • die Vermutung wird widerlegt durch - einen unmittelbaren Vorteil des Bürgen infolge der Verwendung der Darlehensvaluta (nicht bei einem mittelbaren Vorteil zB durch Unterhaltspflicht des Hauptschuldners) - die Gesellschafterstellung des Bürgen (dagegen nicht schon bei leitender Stellung im Unternehmen des Hauptschuldners) - eine eingetretene Vermögensverschiebung, wenn der Schutz davor als Zweck im Vertrag konkret bestimmt

4. Bürgschaft: Irrtum und Verbraucherschutz • es finden keine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB und kein Rücktritt nach § 313 BGB wegen einer Fehlvorstellung über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners oder deren Veränderung statt; dies fällt in die Risikosphäre des Bürgen • die Möglichkeit zum Widerruf eines Haustürgeschäft nach § 312 BGB - ist nach EuGH gemeinschaftsrechtlich nur dann geboten, wenn auch die Hauptschuld aus Haustürgeschäft stammt - besteht nach BGH im deutsches Recht, das über den europäischen Standard hinausgeht, weil ein Bürge wegen seiner einseitigen Verpflichtung noch schutzwürdiger als der Kontrahent eines Austauschgeschäfts ist, • gelten die Schutzmechanismen für den Verbraucherkredit (§§ 492, 495 BGB)? - hier ist wiederum ein Erst-Recht-Schluss möglich - § 766 BGB könnte aber eine abschließende Regelung sein - ein Mittelweg besteht darin, die Schriftform des § 766 BGB mit der Pflicht zu den Angaben nach § 492 BGB anzureichern

5. Fall 1: M sucht eine Wohnung und bittet seinen Onkel B, ein Schreiben mit folgendem Wortlaut zu unterzeichen: „Hiermit verpflichte ich, B, mich gegenüber …, für Ansprüche gegen meinen Neffen M aus dem mit diesem eingegangenen Wohnungsmietverhältnis in einer Höhe bis zu € 1.000 einzustehen.“ O unterzeichnet das Schreiben, M setzt später, nachdem er eine Wohnung gefunden hat, den Namen des Vermieters V ein und übergibt diesem das Schreiben. Schon nach kurzer Zeit kann M die Miete von € 250 pro Monat nicht mehr leisten. Als V nach einem halben Jahr wegen der Mietschulden des M in Höhe von € 1.500 an O herantritt, verweigert dieser jegliche Zahlung. Zum einen habe er sich über die Finanzkraft von M getäuscht; zum anderen hätte er niemals unterschrieben, wenn er gewusst hätte, dass M das Schreiben dem berüchtigten „Miethai“ V übergeben wollte.

6. Akzessorietät der Bürgschaft • für Einwendungen, die die Entstehung der Hauptschuld hindern oder ihren Untergang bewirken, gilt § 767 Abs. 1 S. 1 BGB • für Einreden des Hauptschuldners gilt § 768 BGB - bei der Verjährung findet eine Verdoppelung der Einrede statt: der Bürge kann die Verjährung der Hauptschuld auch dann geltend machen, wenn er selbst rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist (die Bürgschaftsforderung entsteht und wird fällig mit Hauptforderung ohne vorherige Inanspruchnahme des Bürgen) • für Gestaltungsrechte gilt § 770 BGB: vor Ausübung durch den Hauptschuldner haben sie eigentlich noch keine Wirkung; der Bürge hat aber eine Einrede bei Anfechtbarkeit und Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers - § 770 Abs. 1 BGB gilt analog bei Widerrufs-, Rücktritts- und Minderungsrecht - § 770 Abs. 2 BGB ist Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenpflicht und lässt sich weder direkt noch analog anwenden, wenn nur der Hauptschuldner zur Aufrechnung befugt ist; aber es kommt eine Analogie zu Abs. 1 in Betracht • nach BGH bedeutet Akzessorietät auch Gläubigeridentität, so dass die Bürgschaft bei isolierter Abtretung der Hauptforderung in Analogie zu § 1250 Abs. 2 BGB erlischt

7. Globalbürgschaft • eine Ausdehnung der Haftung auf alle künftigen oder gegenwärtigen Verbindlichkeiten aus einer Geschäftsverbindung verstößt gegen § 307 BGB, weil zum gesetzlichen Leitbild das Verbot der Fremddisposition nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gehört (etwas gilt für den Verzug nach § 767 Abs. 1 S. 2 BGB) • Ausnahmen gelten, wenn der Bürge Bürgschaften professionell übernimmt oder selbst über den Umfang der Hauptschuld bestimmen kann • ist eine formularmäßig erteilte Globalbürgschaft unwirksam, folgt aus ergänzender Vertragsauslegung nach § 306 Abs. 2, BGB, dass die Bürgschaft auf die dem Bürgen bekannte „Anlassforderung“ beschränkt ist

8. Bürgschaft auf erstes Anfordern • die Bürgschaft auf erstes Anfordern begründet für den Bürgen zunächst keine Einwendungen oder Einreden gegen Hauptschuld: erst Zahlung, dann Rückforderung • die Bürgschaft auf erstes Anfordern bewirkt aber nur eine Verschiebung der Prozess-, nicht der Beweislast: im Rückforderungsprozess muss der Gläubiger anspruchsbegründende Umstände darlegen und beweisen + die Rückforderung ist nicht nach §§ 814, 214 Abs. 2 BGB ausgeschlossen • schon die Pflicht zur Leistung auf erstes Anfordern ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung missbraucht, weil die Einwendungen des Schuldners unstreitig oder liquide beweisbar sind (zB bei fehlender vertraglicher Pflicht des Hauptschuldners zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern) • der Gläubiger darf gegen den Rückforderungsanspruch nicht mit anderen Ansprüchen aufrechnen: sonst wäre die Bürgschaft eine Sicherheit für eine andere als die gesicherte Forderung

9. Fall 2 (BGH NJW 03, 2231): Die A GmbH, eine Generalübernehmerin, betraut die B GmbH mit der Errichtung eines Gebäudes. Zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche erteilt die C Bank im Auftrag der B GmbH eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugunsten der A GmbH, die mit Rückgabe der Urkunde erlöschen soll. Die A GmbH gerät in Schwierigkeiten, tritt alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche gegen die B GmbH aus und im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben an die die Bauherrin, die D GmbH, ab und wird später mangels Vermögen aufgelöst, die Auflösung ins Handelsregister eingetragen. Danach erteilt die C Bank, die über diese Verhältnisse unterrichtet ist, im Austausch gegen die alte eine neue Gewährleistungsbürgschaft, die im Wortlaut gleich, nur über einen geringeren Betrag ausgestellt ist. Die Wirksamkeit der Bürgschaft ist ausdrücklich von der Rückgabe der alten Bürgschaft durch die D GmbH abhängig gemacht. Die D GmbH, die die Bürgschaft zurückgibt, will die C Bank in Anspruch nehmen, weil das Gebäude mangelhaft und die B GmbH ihrer Mangelbeseitigungspflicht nicht nachgekommen sei. Die D GmbH beauftragt die A GmbH, aus der Bürgschaft gegen die C Bank vorzugehen, und ermächtigt die A GmbH vorsorglich zur Geltendmachung ihrer Rechte im eigenen Namen. Die C Bank verteidigt sich nur mit der bestrittenen und nicht zu beweisenden Behauptung, die D GmbH habe gegenüber der B GmbH schon wirksam auf Gewährleistungsrechte verzichtet.

10. Rückgriff des Bürgen Hautschuld Hauptschuldner Gläubiger Pfand § 670 Zahlung Bürge

11. Rückgriff des Bürgen • Zweck der Legalzessionnach § 774 BGB ist der Übergang der Nebenrechte nach § 401 BGB • ausgeschlossen ist die Legalzession etwa durch eine Schenkungsabrede, § 774 Abs. 1 S. 3 BGB • bei der Nachbürgschaft (zur Sicherung der Vorbürgschaft) gehen die gesicherte Vorbürgschaft und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über • bei der Rückbürgschaft (Sicherung des Rückgriffs) gehen die gesicherte Regressforderung und die Hauptschuld nach §§ 412, 401 BGB über

12. Rückgriff beim Zusammentreffen verschiedenartiger Sicherheiten • es gelten die Regeln über Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 BGB) analog: wer zuerst zahlt, hat einen Ausgleichsanspruch und erwirbt das andere Sicherungsrecht anteilig; und zwar - akzessorische Sicherheiten nach §§ 412, 401 BGB - nichtakzessorische Sicherheiten im Wege eines Anspruchs gegen den Gläubiger auf anteilige Übertragung • die übliche Begründung lautet, dass der Rückgriff sonst zufällig nach dem vom Gläubiger erzwungenen Zahlungszeitpunkt einträte - aber wer zuerst zahlt, trägt auch das Regressrisiko - besser ist daher das Argument, dass es keinen Grund gibt, Mitbürgen anders als andere Sicherungsgeber zu behandeln; die Sicherungsgeber bilden eine Risikogemeinschaft • die Ausgleichsquote bestimmt sich - wenn die Sicherheiten die gesamte Forderung abdecken, nach Kopfteilen - ansonsten nach dem Verhältnis der übernommenen Haftungsrisiken • nach einer anderen Ansicht folgt aus § 776 BGB, dass der Bürge, der mit seinem gesamten Vermögen haftet, besser gestellt sein soll, also selbst Rückgriff nehmen, aber nicht dem Rückgriff anderer ausgesetzt sein soll

13. Beispiel: G hat gegen S einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von € 50.000. B hat hierfür eine Bürgschaft in Höhe von € 40.000 übernommen, A zur Sicherheit Forderungen in Höhe von € 30.000 abgetreten. G nimmt B in Höhe von € 14.000 in Anspruch. Lösung: B kann von A Rückgriff in Analogie zu §§ 774, 426 Abs. 1 BGB wie bei einem Mitbürgen nehmen; die Ausgleichsquote ergibt sich aus dem Verhältnis der Haftungsrisiken und beträgt 3/7, B kann daher von A € 6.000 (3/7 x € 14.000) und insoweit von G auch Abtretung der zur Sicherheit übertragenen Forderungen des A verlangen

14. Schuldbeitritt: Struktur • der Schuldbeitritt ist nicht akzessorisch, aber der Sicherungsgeber übernimmt die Hauptschuld in dem Zustand, den sie beim Beitritt hat: der Sicherungsgeber kann sich auf alle Einwendungen berufen, die bereits vor Schuldbeitritt angelegt sind (der Schuldbeitritt soll nur die Schuldnerrolle verdoppeln und nicht sachlich einen Einwendungsausschluss bewirken) • für später entstehende Einwendungen, Erweiterungen gilt dann nach § 425 BGB Einzelwirkung (anders als nach §§ 767, 768, 770 BGB) • die Forderung gegen den Beitretenden geht nicht nach § 401 BGB über, ist aber im Zweifel mitabgetreten • der Rückgriff gegen den Hauptschuldner und die Legalzession der Hauptforderung erfolgen nach § 426 BGB

15. Schuldbeitritt: Begründung • nach gängiger Ansicht ist das Bürgschaftsrecht nicht anwendbar, weil der Beitretende eine eigene Schuld übernimmt und nicht für fremde Verbindlichkeit haftet; daher wird ein Schuldbeitritt auch nur bei einem eigenen sachlichen Interesse des Sicherungsgebers angenommen aber: die Unterscheidung nach eigener und fremder Schuld ist formal; auch beim Schuldbeitritt zu Sicherungszwecken gibt es einen Hauptschuldner und einen Sicherungsgeber • nach Ansicht des BGH sind die Vorschriften des Verbraucherkreditrechts analog anzuwenden, weil für den Sicherungsgeber ein noch größeres Schutzbedürfnis als für den Darlehensnehmer besteht; daher gilt auch Formvorschrift des § 492 BGB - und zwar sogar dann, wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist - und es tritt keine Heilung nach § 494 Abs. 2 BGB ein, weil der Zweck der Vorschrift, nämlich die Vermeidung einer sofortigen Rückgewährpflicht, beim Schuldbeitritt ohnehin unerreichbar ist • wie eine Bürgschaft kann auch der Schuldbeitritt wegen finanzieller Überforderung nach § 138 BGB unwirksam sein

16. Sicherungsabtretung: Struktur • die Forderungsverpfändung (§§ 1273 ff. BGB) setzt eine Anzeige an den Drittschuldner voraus (§ 1280 BGB) und verletzt so das Geheimhaltungsinteresse des Sicherungsgebers • die Forderungsverpfändung führt zu einer gemeinsamen Zuständigkeit vor Pfandreife (§ 1281 BGB) und widerspricht so dem Interesse des Sicherungsnehmers, vor Sicherungsfall aus der Verwaltung der Forderungen herausgehalten zu werden • bei einer Sicherungsabtretung ist eine Geheimhaltung und Verwaltung durch die Erteilung einer Einziehungsermächtigung an den Sicherungsgeber zu erreichen. • in der Zwangsvollstreckung besteht bis zur Verwertungsreife für beide Teile ein Drittwiderspruchsrecht gemäß § 771 ZPO - in der Insolvenz wird der Sicherungsnehmer dagegen wie ein Pfandgläubiger behandelt, der ein Absonderungsrecht hat (§§ 50 f. InsO), der Sicherungsgeber nach Wegfall des Sicherungszwecks dagegen wie ein Forderungsinhaber, der ein Aussonderungsrecht hat (§ 47 InsO)

17. Sicherungsabtretung: Begründung • Bestimmtheits- (Spezialitäts-) grundsatz: bei einer Teilabtretung muss die Höhe bestimmbar sein; es besteht keine Vermutung für eine Abtretung in Höhe der gesicherten Forderung • bei künftigen Forderungen entsteht die Frage, ob ein Direkt- oder Durchgangserwerb stattfindet - die Rspr. nimmt einen Direkterwerb nur an, wenn der Rechtsgrund für die Forderung bei Abtretung schon gelegt ist; Gegenstand der Abtretung ist aber nur die einzelne Forderung, keine weitergehende Rechtsposition - für mehrere Verfügungen des Sicherungsgebers gilt jedenfalls das Prioritätsprinzip nach § 185 Abs. 2 S. 2 BGB - außerdem findet auch bei Direkterwerb ein Schutz des Drittschuldners entsprechend §§ 404, 406f. BGB statt • das Abtretungsverbot nach § 399 BGB wirkt absolut, greift aber häufig nicht wegen § 354a HGB, der zu einer bloß relativen Unwirksamkeit der Abtretung im Handelsverkehr führt

18. § 354a Abs.1 HGB „Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.“

19. Sicherungsabtretung: Sicherungsabrede • ist die Sicherungsabrede unwirksam, kann - der Sicherungsgeber die Leistungskondiktion erheben - der Drittschuldner aber (wegen des Abstraktionsprinzips) nicht die Bereicherungseinrede erheben • ist die gesicherte Forderung nicht zur Entstehung gelangt oder weggefallen, besteht - kein Bereicherungsanspruch, sondern - normalerweise ein Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede (wiederum nicht für Drittschuldner) • anders verhält es sich wenn man einen Akzessorietätsersatz durch eine aufschiebende und/oder auflösende Bedingung der Abtretung herstellt - außerhalb von § 1192 besteht kein Akzessorietätsverbot - Zweck der Sicherungsabtretung ist nur die Vermeidung der Publizität des Sicherungsrechts - vielleicht kann man eine auflösende Bedingung daher auch ohne ausdrückliche Erklärung unterstellen

20. Sicherungsabtretung und verlängerter Eigentumsvorbehalt • ein verlängerter Eigentumsvorbehalt bedeutet - dass der Käufer zur Verfügung über die gelieferte Sache berechtigt sein soll unter der Bedingung - dass er die aus der Weiterveräußerung resultierende Forderung zur Sicherheit an den Verkäufer abtritt • eigentlich unterliegen die gewöhnliche Sicherungsübereignung und der verlängerte Eigentumsvorbehalt dem Prioritätsprinzip (§ 185 Abs. 2 S. 2 BGB) • wegen der längeren Dauer der Kreditverhältnisse kommt es so aber langfristig zu einer Bevorzugung der Finanzgläubiger; der Schuldner erhielte, wenn er dies offenlegte, von seinen Lieferanten keine Ware mehr • die Globalzession ist wegen Verleitung zum Bruch der Lieferantenverträge nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der Sicherungsnehmer mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt rechnen muss

21. Sicherungsabtretung und verlängerter Eigentumsvorbehalt • das Sittenwidrigkeitsverbot soll nicht zugunsten eines anderen Sicherungsnehmers eingreifen (so dass sich die Sonderstellung des verlängerten Eigentumsvorbehalts vielleicht besser mit dessen Publizität rechtfertigen erklären lässt) • die Globalzession ist ausnahmsweise bei einer dinglichen Teilverzichtsklausel wirksam: die Sicherungsabtretung an den Kreditgeber erfolgt nur, soweit die Forderungen keinem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen • das Sittenwidrigkeitsverbot soll nach BGH auch nicht für das echte Factoring gelten, bei dem der Factorer das Ausfallrisiko übernimmt und ein Forderungskauf vorliege, dagegen bei unechtem Factoring, bei dem der Zedent mit einer Ausfallhaftung belastet wird und ein darlehensähnliches Geschäft vorliege; - diese Unterscheidung ist formalistisch, weil das Ziel beider Geschäfte dasselbe und die Übernahme des Ausfallrisikos beim echten Factoring durch einen Preisvorteil für den Factorer erkauft ist

22. Fall 3: B beauftragt die U GmbH mit der Sanitärinstallation in einem Bauvorhaben zum Preis von € 40.000 und überweist entsprechend dem vereinbarten Zahlungsplan nach Baufortschritt eine Abschlagszahlung in Höhe von € 20.000 an U, die danach insolvent wird und die Arbeiten einstellt. B erhält daraufhin eine Nachricht der C Bank, die angibt, die U GmbH habe ihr schon vor einem Jahr zur Absicherung eines Kredits sämtliche Forderungen gegen ihre Kunden mit den Anfangsbuchstaben A-K im Voraus abgetreten. B antwortet hierauf nicht, sieht sich aber zu einer Reaktion veranlasst, als sich die L GmbH bei ihm meldet und dartut, dass sie vor einem halben Jahr mit der U GmbH einen verlängerten Eigentumsvorbehalt für alle Lieferungen von Sanitärobjekten bis zur Höhe des Preises der jeweils eingebauten Sanitärobjekte vereinbart habe. Im Fall des Bauvorhabens von B beträgt der Preis der Objekte € 20.000, den die U GmbH noch nicht beglichen hat. Sofort nach Erhalt der Mitteilung der L GmbH erklärt B, dieser Anspruch sei durch seine Abschlagszahlung ja schon erledigt. Die L GmbH besteht auf Zahlung. Wie liegt der Fall, wenn B, statt sich auf die erfolgte Zahlung zu berufen, gegenüber der L GmbH geltend macht, dass ihm wegen einer Überzahlung für ein älteres Bauvorhaben noch ein Anspruch gegen die U GmbH auf Zahlung von € 20.000 zusteht?

23. Sicherungsabtretung: Übersicherung durch Globalsicherheiten • bei Übersicherung besteht kraft der Sicherungsabrede ein Freigabeanspruch (als besondere Erscheinungsform des allgemeinen Rückgewähranspruchs) • die Deckungsgrenze , ab dieser Anspruch eingreift, liegt eigentlich bei 100%: es darf eigentlich immer nur so viel Sicherheit vorhanden sein, wie die gesicherte Forderung ausmacht + 10% Zuschlag für Kosten • 110% des Forderungsbetrages in realisierbarem Sicherheitenwert + 50% Zuschlag, sofern (wie regelmäßig) der realisierbare Sicherheitenwert nicht konkret zu bestimmen ist: Vermutung entsprechend § 237 BGB • 150% des Forderungsbetrages im Nenn-/Schätzwert der Sicherheiten • der Freigabeanspruch ergibt sich aus einer ergänzender Vertragsauslegung und wirkt wie Gesetzesrecht nach § 306 Abs. 2 BGB • bei unwirksamer Klausel (vor allem bei Einräumung von Ermessen für den Sicherungsnehmer für die Freigabe) ist die Sicherheitsbestellung nicht insgesamt nichtig • eine Nichtigkeit der Abtretung ist allenfalls bei einem anfänglichen erheblichen Missverhältnis denkbar

24. Fall 4 Die A-GmbH hat gegen den Verbraucher B einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 300.000 €, der noch vor ordnungsgemäßer Rechnungstellung im Rahmen einer globalen Sicherungsabtretung auf die C-Bank übergegangen ist. Als B auf die Erteilung der Rechnung nicht zahlt, klagt die C-Bank den Anspruch samt Nebenforderungen ein. Sie macht geltend, sie erwirtschafte mit dem ihr zur Verfügung stehenden Kapital stets einen Gewinn von 10 % p.a. Die A-GmbH selbst nimmt bei einer anderen Bank ständig Kredit in Höhe von mindestens 300.000 € in Anspruch und muss hierfür 15 % Zinsen p.a. bezahlen. Die gesicherte Forderung der C-Bank betrug seit Fälligkeit des Anspruchs gegen B 100.00 €. Die C Bank hat den Anspruch gegen B bislang aber noch nicht zurückabgetreten, weil sie sich in ihren AGB vorbehalten hat, die Sicherheiten nach ihrem eigenen Ermessen zurückzuübertragen.

25. Sicherungsübereignung: Begründung • Übereignung durch Besitzkonstitut nach § 930 BGB: das Besitzmittlungsverhältnis gemäß § 868 BGB wird durch die Sicherungsabrede (nicht durch eine Leihe oder Verwahrung) begründet, die aber nicht wirksam sein muss, weil es nur auf die Unterordnung im Besitzwillen ankommt • Bestimmtheitsgrundsatz: die Sicherungsabrede muss Dritten ohne weitere Hilfsmittel über die Identität der übertragenen Sachen informieren; dies gelingt regelmäßig nur bei deren räumlicher Abgrenzung; eine falsche rechtliche Qualifikation (Eigentum oder Anwartschaftsrecht) ist unerheblich • Übereignung künftiger Sachen: nach BGH muss der Besitzmittlungs- und Übereignungswille noch im Zeitpunkt des Erwerbs der Sachen vorhanden sein; sein Fortbestand wird aber vermutet • Verarbeitungsklausel: bei der Verarbeitung der übereigneten Sachen "für den Sicherungsnehmer wird wird die Rechtsfolge des § 950 BGB dadurch umgangen, dass der Sicherungsnehmer zum Hersteller wird, der das Eigentum an der hergestellten Sache direkt erwirbt - nach einer anderen Ansicht ist dies nur bei einer fremdbestimmten Tätigkeit möglich, so dass die hergestellte Sache antezipiert übereignet wird und es zu einem Durchgangserwerb des Sicherungsgebers kommt

26. Sicherungsübereignung: Schutz des Sicherungsgebers • im Zweifel findet kein Akzessorietätsersatz durch eine bedingte Übereignungstatt • ist eine auflösende Bedingung für den Fall des Wegfalls der gesicherten Forderung vereinbart, ist hierin aber konkludent eine aufschiebende Bedingung für den Fall ihrer fehlenden Entstehung enthalten • im Übrigen hat der Sicherungsgeber bis zur Verwertungsreife ein Besitzrecht nach § 986 BGB, und zwar - nach Abs. 2 auch gegenüber Erwerbern nach § 931 BGB - in Analogie zu dieser Vorschrift auch gegenüber Erwerbern nach § 930 BGB (bei Einräumung eines zweitstufigen mittelbaren Besitzes durch den Sicherungsnehmer)

27. Fall 5 (BGH NJW 91, 1415) „Der Italiener S kaufte ... von seinem Landsmann C dessen … in das öffentliche Register in R. eingetragenen Pkw Ferrari 208 Turbo. Nach der Behauptung der Kl. hat S, um den Kaufpreis bezahlen zu können, bei ihr einen Kredit aufgenommen und an dem Fahrzeug eine Hypothek in Höhe von … bestellt. Diese ist zu einem bisher nicht geklärten Zeitpunkt in dem sogenannten foglio complementare eingetragen worden. Bei diesem Dokument handelt es sich um ein als „costituisce parte integrante“ bezeichnetes Zusatzblatt zur carta di circolazione, [das] <die> eine Zulassungsbescheinigung darstellt. In den foglio complementare wird bei einem Neufahrzeug der Ersteigentümer eingetragen; Eigentumsübertragungen und andere Umschreibungen werden in einer eigenen Spalte unten links, hypothekarische Belastungen des Fahrzeuges unten rechts vermerkt. S schaffte den Ferrari nach Deutschland und bot ihn, vor dem Eingang des Frankfurter Messegeländes abgestellt, zum Kauf an. Dort wurde die Bekl., welche die zu dieser Zeit stattfindende Internationale Automobilausstellung besuchte, auf das Fahrzeug aufmerksam und kaufte es schließlich … . Die Verkaufsverhandlungen wurden nicht mit S, sondern mit dessen Landsmann und angeblichem Verwandten P geführt. Da die Bekl. keine Erfahrungen in der Abwicklung der Formalitäten eines solchen in Italien zugelassenen Wagens hatte, beauftragte sie die v. X-GmbH mit dem Ankauf des Wagens für sie. Diese Firma verfuhr entsprechend und ließ sich von P auch die italienischen Papiere vorlegen. Sie erledigte alle Formalitäten bei Zoll und Zulassungsstelle und sorgte dafür, daß der Bekl. der Ferrari mit deutscher Zulassung übergeben wurde. Mit der Klage verfolgt die Kl. ihr Hypothekenrecht und verlangt die Herausgabe des Wagens mit dem Ziel der Verwertung desselben und der Befriedigung ihrer Forderungen aus dem Verkaufserlös.“

28. Sicherungsübereignung: Sicherungsfall • die Vorschriften über die Pfandverwertung gelten nicht entsprechend: statt des schwerfälligen, ungünstigen Versteigerungsverfahrens (§ 1235 BGB) hat der Sicherungsgeber ein Recht zum freihändigen Verkauf • es findet keine dingliche Surrogation nach § 1247 S. 2 BGB statt; der Sicherungsgeber hat lediglich einen Anspruch auf Auskehr des Überschusses • der Sicherungsnehmer muss Rücksicht auf die Interessen des Sicherungsgebers nehmen und sich um ein möglichst günstige Verwertung bemühen; bei Verletzung dieser Pflicht ist er nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB haftbar • Verfallsklausel: § 1229 BGB gilt (analog oder über §§ 138, 307 BGB) auch für die Sicherungsübereignung, damit der Sicherungsnehmer nicht das Inflationsrisiko für die gesicherte Forderung auf den Sicherungsnehmer abwälzt - die Klausel ist aber wirksam, wenn der Sicherungsgeber zur Abrechnung auf Basis des Marktwertes und Auskehr des Überschusses verpflichtet ist

29. Fall 6: Unternehmer S hat Maschinen unter Eigentumsvorbehalt gekauft und mit Hilfe eines Kredits der B-Bank bezahlt, der er die Maschinen zur Sicherheit übereignet. Nach dem Sicherungsvertrag darf S die Maschinen weiter verwenden. Als er den Kredit nicht zurückzahlen kann, nimmt S einen Kredit bei seinem Bekannten C auf, dem S wahrheitswidrig erklärt, die Maschinen gehöre ihm. Auch ihm übereignet er die Maschinen. Da er seine Schulden nicht bezahlt, verkauft C sie an den bar zahlenden D, dem er seine Rechte gegen S überträgt. Noch bevor S sie dem D aushändigt, erhalten dieser und C einen Anruf eines Mitarbeiters der B-Bank, die ihr Eigentum geltend macht.

30. Fall 7: Unternehmer S erhält von E Maschinen unter Eigentumsvorbehalt geliefert. Noch bevor er alle Kaufpreisraten entrichtet hat, übereignet er die Maschinen dann zur Sicherung eines Kredits an die B-Bank. Nach dem Sicherungsvertrag darf S die Maschinen weiter verwenden; falls er mit seinen Kreditraten in Verzug kommt, soll die B-Bank jedoch berechtigt sein, die Maschinen an sich zu nehmen. Nachdem S einige Raten nicht gezahlt hat, lässt B die Maschinen vom frei zugänglichen Hof des S entfernen. E verlangt ihre Herausgabe und verweist darauf, dass noch ein kleiner Teil der Kaufpreisforderung offen ist.

31. Eigentumsvorbehalt: Entstehung • ebenso wie die Sicherungsübereignung hat der Eigentumsvorbehalt die Funktion eines besitzlosen Pfandrechts • anders als bei der Sicherungsübereignung findet beim Eigentumsvorbehalt nach § 449 Abs. 1 BGB im Zweifel eine bedingte Übereignung statt, so dass bei Erfüllung der gesicherten Kaufpreisforderung kein Übertragungsakt mehr erforderlich (der Eigentumsvorbehalt gewissermaßen akzessorisch) ist • ein Eigentumsvorbehalt ist nach § 449 Abs. 3 BGB unwirksam, wenn er von der Erfüllung von Forderungen gegen Dritte abhängig gemacht wird (Konzernvorbehalt); ein Kontokorrentvorbehalt (für alle Forderungen des Sicherungsnehmers) ist dagegen zumindest im kaufmännischen Verkehr wirksam • trifft ein Eigentumsvorbehalt mit einer sogenannten Abwehrklausel des Käufers zusammen, setzt er sich als einfacher Eigentumsvorbehalt durch, als verlängerter oder erweiterter dagegen nicht; dies folgt - nach Ansicht des BGH daraus, dass zumindest die dingliche Einigung unter einer wirksamen Bedingung steht - richtigerweise aus § 306 Abs. 1 BGB: ein Verkäufer ist lediglich zur Leistung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, so dass der einfache Eigentumsvorbehalt gesetzliche Vorgabe ist • aus demselben Grund ist auch ein vertragswidriger Eigentumsvorbehalt (der noch nicht im Kaufvertrag vorgesehen ist, sondern später gemacht wird) ohne Weiteres wirksam, weil er dem gesetzlichen Kaufrecht entspricht

32. Anwartschaftsrecht: Schutz vor Zwischenverfügungen • der Käufer ist vor weiteren Verfügungen des Verkäufers durch die relative Verfügungsbeschränkung nach § 161 Abs. 1 BGB geschützt • die Verfügung zugunsten eines weiteren Erwerbers - erfolgt zwar durch den Berechtigten, ist aber im Verhältniszum Käufer unwirksam - kann sich bei gutem Glauben des Zweiterwerbers nach §§ 161 Abs. 3, 932 ff. BGB auch gegenüber dem Anwartschaftsrecht durchsetzen - scheitert bei einem Erwerb nach §§ 931, 934 BGB aber an der Erwerbssperre des § 936 Abs. 3 BGB, wenn der Käufer die Sache in unmittelbarem Besitz hat

33. Anwartschaftsrecht: Schutz des Besitzrechts • der Käufer hat aus dem Kaufvertrag ein Recht zum Besitz nach § 986 Abs. 1 BGB; dieses erlischt gemäß § 449 Abs. 2 BGB erst mit dem Rücktritt des Verkäufers (auch nach Verjährung der Kaufpreisforderung wegen § 216 Abs. 2 S. 2 BGB) • das Besitzrecht wirkt auch gegen Dritterwerber, die die Sache gemäß § 931 BGB erlangen, nach § 986 Abs. 2 BGB • wenn das Besitzrecht aus dem Kaufvertrag nicht gegenüber dem Eigentümer der Sache wirkt, stellt sich die Frage, ob sich aus dem Anwartschaftsrecht ein selbständiges Recht zum Besitz ergibt - nach Ansicht des BGH der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (dolo agit qui petit quod statim redditurus est) zu, obwohl gar keine sofortige Herausgabepflicht bestehen muss - nach einer anderen Ansicht kein Recht zum Besitz zu, weil das Anwartschaftsrecht gegenüber dem Eigentum nachrangig ist - nach einer Ansicht wie ein Eigentümer ein gegenüber allen wirkendes Recht zum Besitz zu; hierfür spricht, dass der Besitz den Käufer nach § 936 Abs. 3 BGB vor dem Verlust seines Rechts durch gutgläubigen Erwerb schützt

34. Erwerb und Übertragung des Anwartschaftsrechts • der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts vom Nichteigentümer vollzieht sich wie der Eigentumserwerb nach §§ 929, 932 BGB: der Erwerber muss nur bei Besitzübergabe gutgläubig sein • das Anwartschaftsrecht kann nach herkömmlicher Ansicht ebenso wie das Eigentum gemäß §§ 929 ff. BGB übertragen werden; häufig geschieht dies stillschweigend durch den Versuch einer Eigentumsübertragung, die am mangelnden Eigentum des Veräußerers scheitert - bei Zahlung des Kaufpreises erlangt der Erwerber des Anwartschaftsrechts dann direkt das Eigentum an der Sache

35. Anwartschaftsrecht: gutgläubiger Zweiterwerb? • gibt es einen gutgläubigen Erwerb des Anwartschaftsrechts von seinem scheinbaren Inhaber? • nach einer Ansicht nicht, weil der Besitz keinen Rechtsschein für die Existenz und Zuständigkeit des Anwartschaftsrechts schafft • nach Ansicht des BGH dann, wenn die Kaufpreisforderung als Bedingung für Vollrechtserwerb wirklich besteht • nach einer anderen Ansicht auch unabhängig hiervon, weil das Anwartschaftsrecht als dingliche Rechtsposition dem Abstraktionsprinzip unterliegt (die Bedingung für den Eigentumserwerb ist dann die bloße Zahlung eines Geldbetrags ohne zugrunde liegende Kaufpreisforderung); dies müsste dann aber auch ein gutgläubiger Erwerb „der Höhe nach“ sein, für den es sicher keinen Rechtsschein gibt; das Anwartschaftsrecht ist, wie § 449 Abs. 3 BGB („Erfüllung“) zeigt, kraft der Bedingung an die Wirksamkeit des Kaufvertrags geknüpft

36. Fall 8 Pelzhändler H bekommt von seinem Lieferanten E zur Ansicht einen Pelzmantel geliefert. H verkauft den Mantel rasch zum Preis von € 4.000 an den Kunden L und übergibt ihn ihm. Mit L vereinbart er einen Eigentumsvorbehalt. Nachdem L 20 % des Kaufpreises bezahlt hat, erklärt dessen Lebensgefährtin M, der L den Mantel zur Aufbewahrung gegeben hat, gegenüber O, sie selbst habe den Mantel unter Eigentumsvorbehalt gekauft und schon 50 % des Preises von € 4.000 entrichtet. Gegen einen kleinen Abschlag veräußert M, was ihr zusteht, an O, dem sie den Mantel auch übergibt. L weigert sich nun, den Kaufpreis weiter zu zahlen; und O will auch nur noch maximal 50 % entrichten. Daraufhin tritt H vom Kaufvertrag zurück. Kann E von O die Herausgabe des Mantels verlangen?

37. Schutz des Anwartschaftsrechts und Zwangsvollstreckung • das Anwartschaftsrecht ist absolutes Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB : bei einer Beschädigung der Sache besteht mit dem Eigentümer eine gemeinsame Zuständigkeit für Deliktsanspruchs entsprechend §1281 oder § 432 BGB • in der Zwangsvollstreckung gegen den Verkäufer ist der Käufer geschützt durch - seinen Gewahrsam nach § 809 ZPO, dessen Verletzung mit einer Erinnerung nach § 766 ZPO beanstandet werden kann - sein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO • die Pfändung des Anwartschaftsrechts erfolgt durch - nach gängiger Ansicht durch eine Doppelpfändung: eine Rechtspfändung und Pfändung der Sache, damit sich die Rechtspfändung an dieser fortsetzen kann - nach anderer Ansicht nur durch eine Rechtspfändung, die sich dann automatisch an der Sache fortsetzt nach § 847 ZPO

38. Die Akzessorietät des Pfandrechts • das Pfandrecht entsteht mit der gesicherten Forderung (§ 1204 Abs. 1 BGB), und zwar auch bei der Sicherung einer künftigen oder bedingten Forderung (§ 1204 Abs. 2 BGB) • das Pfandrecht erlischt mit der gesicherten Forderung (§ 1252 BGB) • dem Eigentümer stehen die Einreden des Schuldners und Einreden wegen dessen Gestaltungsrechten zu (§ 1211, 770 Abs. 1 BGB) • das Pfandrecht geht mit der Forderung über und ansonsten unter (§ 1250 BGB) • die Verwertung durch Versteigerung (§ 1235 Abs. 1 BGB) führt zur Tilgung der Forderung und zur dinglichen Surrogation in den Überschuss (§ 1247 BGB)

39. Das Faustpfandprinzip • die Bestellung des Pfandrechts setzt die Übergabe der Pfandsache oder die Übertragung mittelbaren Besitzes (§ 1205 BGB) oder den Mitverschluss (§ 1206 BGB) voraus und kann anders als die Übereignung (§ 930 BGB) nicht durch Besitzkonstitut erfolgen • das Pfandrecht erlischt automatisch mit der Rückgabe der Pfandsache (§ 1253 Abs. 1 BGB)

40. Gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts • die Verpfändung durch einen Nichtberechtigten kann nach den Regeln über den gutgläubigen Erwerb des Eigentums wirksam sein (§§ 1207, 932, 934 f BGB) • ist die Verpfändung wirksam, erlangt der Erwerber in der Versteigerung (§ 1235 BGB) das Eigentum kraft des Verwertungsrechts des Pfandgläubigers nach § 1242 BGB • ist die Verpfändung unwirksam (insbesondere weil die Sache abhanden kam), kann der Erwerber in der Versteigerung das Eigentum trotz fehlenden Pfandrechts nach § 1244 BGB erwerben; dieser Erwerb ist auch bei abhanden gekommenen Sachen möglich (wie nach § 935 Abs. 2) • es gibt auch einen gutgläubigen Erwerb des Vorrangs (§ 1208 BGB), der das Prioritätsprinzip (§ 1209 BGB) durchbricht: bei Übertragung des mittelbaren Besitzes nach (§ 1205 Abs. 2 BGB) gilt aber zugunsten des besitzenden Pfandgläubigers die Erwerbssperre des § 936 Abs. 3 BGB

41. Fall 9 K hat von V einen Pkw unter Eigentumsvorbehalt gekauft und einen auf seinen Namen ausgestellten Kfz-Brief erhalten. Noch bevor K die ausbedungenen Kaufpreisraten vollständig entrichtet hat, muß er das Fahrzeug in Reparatur beim Werkstattinhaber U geben, der K für den Eigentümer des Fahrzeugs hält und sich hiervon durch Einsicht in den Kfz-Schein überzeugt. Da K schon absehen kann, daß er dessen Lohn in Höhe von € 1.250,00 nicht begleichen kann, wendet er sich an seinen Freund F. Er bittet diesen um einen zinslosen Kredit in Höhe von € 9.000,00 und verpfändet ihm dafür unter Vorlage des Kfz-Briefs den Pkw. Mit U wird vereinbart, dass dieser das Fahrzeug nur an K und F gemeinsam herausgaben darf. F lässt den Wagen schließlich, nachdem er das Darlehen gekündigt hat, ordnungsgemäß öffentlich versteigern und erzielt durch die Veräußerung an den Erwerber E einen Nettoerlös von € 10.000, der ihm abgeliefert wird. Was gilt, wenn K das Fahrzeug noch vor der Reparatur dem V vorübergehend zurückgegeben und mit Hilfe eines Nachschlüssels entwendet hat?