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1. 国际私法 责任教师：刘峰 联系电话：15662667536 电子信箱：liufengopen@126.com 工作 Q Q：517185958 深海 办公地点：二楼西成教一办公室 1 深海原创 版权所有 资源共享 翻录不究 2013-11-13

2. 2 如何科学地学习《国际私法》 ---导学部分

3. 课程学习模式概括 纸介教材自学 面授答疑 课件学习 网上学习 网上答疑 网上讨论 课程作业 模拟试题自测 3

4. 纸介教材自学 章丘电大所选用的教材是由中央电大统一提供的全国统编教材，调理清楚，适合自学。 4

5. 面授辅导 本课程安排一次集中面授辅导 ，具体时间见课程表。 如果在自学中遇到疑难问题，可以在工作日随时来校答疑。 办公地点：章丘电大教学楼二楼西成教一办公室 5

6. 课件学习 网络课件 注：注册学员登录即可全部学习浏览 （1）IP课件全套（中央电大） （2）ppt课件 1套（自制） （3）行政法与行政诉讼法案例10个 6

7. 网上学习 7 中央电大电大在线网址：www.open.edu.cn 山东电大电大在线网址：www.sdtvu.com 章丘电大电大在线网址：www.zqtvu.com

8. 网上答疑 登录进入“电大在线”教学答疑室 登录进入民法学课程讨论区 liufengopen@126.com 15662667536 教学答疑 课程讨论 教师信箱 电话答疑 8

9. 网上讨论 《行政法与行政诉讼法》课程论坛 进入“电大在线” 教学讨论区 9

10. 课程作业 作业注意事项： 《行政法与行政诉讼法》课程作业为中央电大下发的形成性考核作业册（4次） ，根据电大形成性考核管理规定：学生必须按要求完成作业，否则是不能参加终结性考试。 b.作业答案在章丘电大网上教学平台 c.形成性考核册应在面授辅导结束后两周内上交。 10

11. 模拟试题自测 检测对所学知识的掌握程度和综合运用能力，同时也是考试前的实战演练，是对应试能力的综合检测。 鉴于考试的重题率较高，我们就用往年的试题来做，近3年的6套试题我已经上传至章丘电大网站。 11

12. 《国际私法》课本重点内容概述 ---串讲部分 12

13. 第一章 国际私法的概念

14. 1.案例讲解 韦唯的前老公 瑞典 中国 中国 中国的韦唯

15. 1 2 3 管 辖 查明事实，依法判决 执 行

16. 第一节 国际私法的调整对象 任何部门法都有自己的调整对象 法律的调整对象就是指法律所要规定的某种社会关系 民法调整对象：调整平等主体之间的人身关系和财产关系

17. 一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 （一）什么是涉外民商事法律关系 • 【例1】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 • 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 • 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。 • 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 • 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

18. （二）正确理解涉外民商事法律关系 • 1、民事法律关系VS商事法律关系 • 2、涉外 • 【法域(Iterritorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。就是超越一国范围的民商事法律关系。法域是法律有效管辖或适用的范围 • 涉及香港地区、澳门地区相关案件是否适用国际私法处理

19. 二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 • (一)间接调整方法(冲突法的方法) • 1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法 • 【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 • 这条法规并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民事商事法律关系应使用何种法律的规范，被称为“冲突规范”国际私法调整方法就是借助冲突规范来实现的。 • 2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

20. (二)直接调整方法(实体法的方法) • 1.国际统一实体法的方法 • 2.国内直接适用的法的方法 • 即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。比如原我国的《涉外经济合同法》；1980年《联合国国际货物销售合同公约》直接规定销售合同当事人的权利与义务关系，这种方法就是直接调整方法。

21. 直接调整方法：由于冲突规范不直接规定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务，没有实体权利与义务，没有实体规范那样的预见性和明确性。 VS 间接调整方法：由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整 所以在国际私法中两种调整方法应该同时使用

22. 第二节 国际私法的范围一、在国际私法范围上的不同主张 大国际私法 中国际私法 外国人的民事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体规范 国际民商事争议解决规范 （国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范等） 涉外民事案件管辖权规范、冲突规范、外国民商事判决承认和执行的规范 小国际私法 冲突规范 冲突规范是各个国际私法中都包括的内容

23. 1.是否应把国际统一实体规范列入国际私法的范围？1.是否应把国际统一实体规范列入国际私法的范围？ 2.是否应把国内法中的专用实体规范列入国际私法的范围？

24. 历史上利用冲突规范来解决国际私法问题 不直接规定当事人的权利义务，没有预见性，和针对性，带来比较复杂的问题 国际社会开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作（国际贸易领域） 冲突规范（婚姻、家庭领域） 国内法中直接调整当事人民商事权利与义务的专用实体规范

25. 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条： • 有下列情形之一的，对外担保合同无效： • (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的; • (二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的; • …………

26. “一机两翼”理论 国籍及外国人的法律地位 国际民事诉讼和仲裁程序 冲突法、统一实体法、国家直接适用的法

27. 二、国际私法的规范 • 1、外国人民事法律地位规范： • 这种规范既可以规定在国内法中也可以规定在国际条约中。既可以规定在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以用单行的外国人法律地位的形式加以规定。在国际交往中，只有承认外国人在国内取得了民事主体资格，能够享有民事权利且其权利能得到保护，民事交往才能顺利进行。

28. 2、冲突规范：是国际私法最基本、最主要的组成部分。2、冲突规范：是国际私法最基本、最主要的组成部分。 • 指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。 • 如：《中华人民共和国民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。 • 在法条中并未明确固定其具体的权利义务，冲突规范是间接规范。

29. 3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 • 4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 • 国际民事诉讼程序和国际上市仲裁程序，从性质上说是一种程序规范。这种规范在国内法和国际法上尚未形成一个独立的法律部门。国际民商事争议或案件的处理，一般总是通过这两种程序进行的。因而，就解决国际民商事争议而言，它们都是解决国际民商事争议的方法和手段。

30. 第三节 国际私法的性质 • 一、理论分歧 • （一）普遍主义学派或国际法学派 代表人物：Savigny（德国萨维尼），Mancini（德国孟西尼） • 理由： （1）国际私法产生于国际社会 国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖，所以才有国际法律社会存在，才会相互适用别国的法律。 （2）国际私法所调整的关系在本质上与国际公法调整的关系没有什么不同 两者之间的最终目的都是调整国家之间的关系，民商法领域的任何争执和冲突都是以国家为后盾。 （3）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围； 冲突法就是限定某一国法律的适用范围，也就是限定国家主权所扩及的范围，因此，国际私法虽然调整的是国际民商事法律关系，但从根本上讲它是规定各国主权关系的。 （4）国际条约和国际惯例已经成为国际私法的重要渊源。 上面两者也是国际公法的渊源

31. （二）民族主义学派或国内法学派 • 代表人物：Dicey，Morris，Beale，Cook，Reese • 理由：（1）调整对象和主体 （2）法律渊源 （3）法律规范的制定和适用范围 （4）争议解决方式 （三）二元论或者综合论 代表人物：德国Zitelmann

32. 二、国际私法的国际性 • 宏观国际法学 • 三、国际私法与国际公法的关系 • 联系：（1）调整的社会关系 （2）产生，原则和制度 （3）法律渊源 （4）互为补充 • 区别：（1）主体 （2）调整对象 （3）调整方法 （4）法律渊源 （5）争议解决手段

33. 第四节 国际私法的名称、定义 • (一)法则区别说(theory of statutes) • (二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws) • (三)涉外私法(foreign private law) • (四)私国际法(private international law) • (五)国际私法(international private law) • 而我国认为： • 国际的 • 私法性的 • 由来已久的名称

34. 第五节 国际私法的定义 • 1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。” • 2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。” • 3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。” • 4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种粝的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。 • 5、综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”

35. 两个概念： 国际私法：以国际民商事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，是国际私法规范的总称，同民法，刑法，诉讼法一样，具有法律效力，在国际民商事活动中当事人应当遵守。 国际私法学： 国际私法学是法学学科之一，是关于国际私法的理论观点，学说和理论体系，以国际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生发展法律形式、原则、制度、本质和意义等问题的国际学科。

36. 第二章 国际私法的渊源

37. 【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。 • 【资料】《奥本海国际法》（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。 • 【法的渊源】分为实质渊源和形式渊源，实质渊源是指法赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件 • 【形式渊源简称法源】一般是指法律规范的创制及其表现形式。 • 【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其表现形式。

39. 一、国内立法 • 二、司法判例 • 三、国际条约 • 四、国际惯例 • 五、一般法理、国际私法之原则及学说

40. 一、国内立法 • (一) 国内立法是国际私法的主要渊源 • (二) 各国国际私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。 2. 专篇或专章式立法模式。 3.单行法立法模式。 • （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大（知识产权方面的适用）

41. 3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 • （1）这一点主要表现在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商关系的稳定性。 • 双边冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。 • 选择性冲突规范：这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。

42. 《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发的合同，适用中华人民共和国的法律。” （单边冲突规范，规定使用内国的法律，下同） • 1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” （直接规定适用外国法律） • 我国《民法通则》 “不动产所有权，适用不动产所在地法律” 。（双边冲突规范，也许适用内国法律，也许适用外国法律）

43. 《瑞士联邦国际私法法规》第43条第1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。” • 《日本法例》第20条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。

44. (2)最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的指导原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。(2)最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的指导原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。 • (3)补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。

45. 《匈牙利国际私法》第39条：“(一)夫妻身份和财产关系，包括夫妻使用的名字，赡养和夫妻财产制，适用起诉时夫妻共同的属人法。(二)如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最后的共同属人法，若没有最后的共同属人法，则适用夫妻最后的共同住所地法。(三)如夫妻没有共同住所，适用法院地或其他机构地法。(四)夫妻属人法的变更不影响按照以前的法律所确定的名字的使用以及有效地确立的财产上的效果，包括赡养和夫妻财产制。”

46. （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大 3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视

47. 二、司法判例 • (一) 判例是国际私法的重要渊源 • (二)中国对判例的立场和态度 • 1.最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解答”或者“批复”具有法律拘束力 • 2.最高人民法院通过对有关个案的“答复”和“批复”,对地方各级人民法院审理同类案件发挥了指导和借鉴作用 • 3.最高人民法院在其《公报》中公布一些典型的涉外民商事案例,也已经成为地方各级人民法院审理同类案件的参照依据 • 《中国涉外商事海事审判指导与研究》中国涉外商事海事审判网http://www.ccmt.org.cn/

48. 三、国际条约 • (一) 国际条约是国际私法的重要渊源 • （二）从事国际私法统一工作的国际组织 • 1、海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International law；http://www.hcch.net) • 2、国际联盟和联合国(http://www.un.org) • 3、罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law；http://www.unidroit.org) • 4、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law；http://www.uncitral.org) • 5、欧洲共同体与欧洲理事会

50. （三）主要国际条约 • 1.关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》等。 • 2.关于财产权的公约。如2002年海牙《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》等。 • 3.关于知识产权国际保护的公约。如1883年《保护工业产权巴黎公约》等。 • 4.关于国际投资和贸易的公约。如1986年《关于国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。 • 5.关于国际运输的公约。如1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》等。 • 6.关于国际支付的公约。如1988年《联合国国际汇票和本票公约》等。 • 7.关于海事的公约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等。 • 8.关于婚姻、家庭和继承方面的公约。如1989年《死者遗产继承法律适用公约》等。 • 9.关于民事诉讼程序的公约。如2005年海牙《协议选择法院公约》等。 • 10.关于国际商事仲裁的公约。如1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。