第十五章就业协议与劳动合同的签订

第十五章就业协议与劳动合同的签订 江西城市学院就业指导中心

案例： 2006年3月，即将毕业的李某、上海一家网络公司和李某所在的学校三方签订了《全国普通高校学生就业协议书》，协议书约定李某在规定时间到用人单位报到，用人单位做好接收工作，学校审核列入建议就业计划，并负责办理派遣手续。同时约定第一年为见习期，服务期为三年，未按规定完成服务期，每相差一年支付5000元违约金，不满一年按一年计算，双方权利义务以报道后签订的劳动合同为准。2006年7月10日，公司与李某签订了一份劳动合同，期限四年，并规定了三个月的试用期。不久，李某发现公司在管理和经营方面都不理想，认为自己不适宜在该公司工作，于2006年8月中旬依据《劳动法》和劳动合同规定向公司提出辞职申请。公司则扣留了他的档案，不予办理解除劳动合同的相关手续，并要求李某支付2万元违约金。李某认为，自己辞职的依据是《劳动法》。根据《劳动法》规定，在试用期双方可以随时解除劳动合同，网络公司要求交违约金或赔偿金没有道理，双方权利义务应以劳动合同约定为准。因此，李某向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认解除劳动合同合法，不需支付违约金，并要求公司办理离职手续，返还被扣押的档案、户口材料。

网络公司认为：李某是国家招生计划内的毕业生，是公司依据国家有关政策法规招聘的外地生源。他们劳动合同产生的基础是三方协议，如果要解除劳动合同，前提是解除三方协议，就首先要承担违反协议的相关责任。据此，网络公司认为李某的辞职行为已构成违约，要求其支付违约金。网络公司认为：李某是国家招生计划内的毕业生，是公司依据国家有关政策法规招聘的外地生源。他们劳动合同产生的基础是三方协议，如果要解除劳动合同，前提是解除三方协议，就首先要承担违反协议的相关责任。据此，网络公司认为李某的辞职行为已构成违约，要求其支付违约金。仲裁委员会认为：李某与网络公司通过双向选择，按照教育部有关规定，依据毕业生就业工作程序和上海市接收外地生源高校毕业生的暂行规定，签订的三方协议中有关服务的约定，与国家现行的法律法规不相抵触，应视为合法有效。同时，劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利。李某在与网络公司签订服务条款后，有权依法提出解除合同，但在服务期限未满的情况下，李某提出解除合同的行为应属违反服务期限约定的行为，应承担违约责任。根据上海市人事局制定的《上海市接收外地生源毕业生的暂行办法》第9条的规定，毕业生在协议书规定的服务期内要求调离的，本人应承担相应的违约责任。最后，仲裁委员会裁定李某承担违约责任，赔偿网络公司违约金20000元，公司在收到违约金30日之内为李某办理人事档案转移手续。李某对仲裁委员会的裁决不服，向法院起诉。

法院认为：《劳动法》的适用范围是中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因此，就业协议中服务期限条款与劳动合同相冲突时，应以劳动合同为准。试用期是用人单位对劳动者是否合格进行考核、劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限，试用期包含在劳动合同期限之内。在试用期，劳动法规定劳动者可以随时解除劳动合同。因此，李某有权在试用期内通知网络公司解除劳动合同，李某的行为不构成违约，网络公司有协助李某办理转移档案户口材料的义务。最后，法院判决解除双方劳动合同，网络公司于判决生效后10日内将李某的人事档案、户口材料转移至李某所在的街道办事处，李某支付网络公司着手录用所实际支付的费用。法院认为：《劳动法》的适用范围是中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因此，就业协议中服务期限条款与劳动合同相冲突时，应以劳动合同为准。试用期是用人单位对劳动者是否合格进行考核、劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限，试用期包含在劳动合同期限之内。在试用期，劳动法规定劳动者可以随时解除劳动合同。因此，李某有权在试用期内通知网络公司解除劳动合同，李某的行为不构成违约，网络公司有协助李某办理转移档案户口材料的义务。最后，法院判决解除双方劳动合同，网络公司于判决生效后10日内将李某的人事档案、户口材料转移至李某所在的街道办事处，李某支付网络公司着手录用所实际支付的费用。这个就业纠纷案例非常典型地反应了目前毕业生和用人单位，在实际运用就业协议和劳动合同制度中所遇到的困惑和矛盾。毕业生觉得“很冤枉”，用人单位觉却称“有损失”，两份相互矛盾的合同同时在约束毕业生和用人的单位之间的就业关系。由此所引发的纠纷，值得我们的毕业生高度重视。

就业协议书全称是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是明确毕业生、学校在毕业生就业工作中的权力和义务的书面表现形式，是毕业生落实用人单位、用人单位接收毕业生以及学校制定毕业生就业方案、毕业生就业主管部门编制毕业生就业计划的依据。一般由教育部和各省、市、自治区就业主管部门统一制表。就业协议书是作为学校列入派遣计划的重要依据，由学校发放，毕业生签字，用人单位和学校盖章，毕业生本人保存一份作为办理报到、转接行政和户口关系的依据。就业协议书全称是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是明确毕业生、学校在毕业生就业工作中的权力和义务的书面表现形式，是毕业生落实用人单位、用人单位接收毕业生以及学校制定毕业生就业方案、毕业生就业主管部门编制毕业生就业计划的依据。一般由教育部和各省、市、自治区就业主管部门统一制表。就业协议书是作为学校列入派遣计划的重要依据，由学校发放，毕业生签字，用人单位和学校盖章，毕业生本人保存一份作为办理报到、转接行政和户口关系的依据。什么是就业协议

就业协议的内容 1、签约须知：要求毕业生、用人单位、学校三方按照平等、自愿、诚实守信的原则，经过协商，签订协议，指出三方在签订协议过程中需注意的事项。 2、毕业生情况及意见（甲方）：由毕业生本人如实填写。毕业生的基本情况，包括姓名、出生年月、专业名称、政治背景及家庭住址；还有毕业生的应聘意见及签名。 3、用人单位情况及意见（乙方）：由用人单位如实填写本单位的情况。包括：用人单位的名称、地址；毕业生档案的接受地址和户口迁移地址；用人单位及主管部门签署意见并盖章。 4、学校意见：由毕业生所在学校填写学校名称、联系地址及就业指导负责人，最后由院系和就业工作部门签署意见并盖章。 5、协议书的条款：经甲乙双方协商，达成一些条款。主要规定工种岗位、工作期限、工资报酬、就业协议终止的条件，违反协议的责任和条款增补栏，最后是甲乙双方签字与盖章。以上三方签字后协议即生效，三方都应该严格履行协议，乙方若违反协议，应承担相应的违约责任。条款增补栏中可补充其他约定，同样具有约束力。

案例一： 某单位接收我校某毕业生，当时已通过体检、政审考核等程序，该单位表示同意录用该生，但提出因没有带公章，请学校先盖章签署意见。他们同意之后再补办有关手续。校就业提导中心为慎重起见，反复提醒毕业生最好等单位先盖章，学校再盖章。但单位和学生本人都很急，单位说：“反正我们已同意接收，只要方便同学，简化手续，谁先盖章无所谓。”学生说：“我体检、政审都通过了，请给我一次机会，我愿写保证，保证因手续不全后果自负。”且该生所在院领导也打电话为之说情。鉴于此，学校先盖了章。谁知刚过两天，该单位将该生协议书退回。案例二：某毕业生参加了专升本，但成绩尚未出来，自己又没有什么把握，于是竭力到某单位应聘，后该单位正式要求签约，且催得很急，否则另考虑人选。该生担心错过良机，匆忙签约，且未仔细推敲附加内容：即“服务期内不得以任何理由提出升学、出国、调动等要求，否则，缴违约金若干。”不久，升本录取分数出来了，随即该生又收到了某校的录取通知，该生后悔莫及，单位却不答应更改协议；无奈，只好放弃深造机会，履行协议。

在签订《就业协议书》时注意以下事项： 1、全方位了解用人单位 2、熟读协议、诚实签约 3、明确违约责任

就业协议的解除及争议处理 1.就业协议的解除就业协议的解除分为单方解除与双方解除。单方解除，包括单方面擅自解除和单方面依法或依照协议解除。单方擅自解除协议属于违约行为，解约方应承担违约责任；单方依法或者依协议解除，是指一方解除就业协议有法律上或协议上的依据，如学生未取得毕业资格，此类单方解除，解除方无须承担法律责任。双方协商解除是指毕业生和用人单位经协商一致，解除原订立的协议，使原协议不发生法律效力。协商解除就业协议，双方均不承担法律责任。此类解除应在就业方案上报主管部门之前进行。

2.违约责任 就业协议书一经毕业生、用人单位签署、学校审查同意即具有法律效力。国家为维护广大毕业生的利益，要求用人单位维护毕业生就业计划的严肃性，就业计划一经形成，用人单位不得拒收毕业生，否则按违约处理，用人单位缴纳违约金，并给毕业生一定的经济赔偿。同样也要求毕业生不能违约，毕业生只能与一个用人单位签订就业协议书，并严格履行协议。毕业生违约本人应承担违约责任，向学校和用人单位支付违约金。

3.违约造成的不良后果 对用人单位：使用人单位为录用毕业生所做的大量工作因毕业生的违约付之东流。毕业生就业工作时间的相对集中，造成用人单位重新选择毕业生的录用工作被动，录用不成功还会给用人单位带来经济损失。对学校：用人单位往往将毕业生违约行为归罪于学校的管理不严，从而对学校的推荐工作表示怀疑，影响学校和用人单位的长期合作关系。如此下去，必定影响到今后学校的毕业生就业工作。对其他毕业生：用人单位到校挑选毕业生，一旦与某毕业生签订就业协议，就不可能再录用其他毕业生。若日后该毕业生违约，其他毕业生由于录用时间等原因无法补缺，造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。

4.争议的解决 基本原则：依法维权——有理、有利、有节（1）毕业生与用人单位协商解决；（2）由学校出面与用人单位协商解决；（3）请求当地省级主管毕业生就业工作的部门协商解决；（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（5）向法院提起诉讼。

注意： 1、争议发生后，在向法院提起诉讼之前，必须先向劳动争议仲裁委员会提出争议仲裁申请。劳动争议申请仲裁的时效期为一年。仲裁时效期从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 2、劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请强制执行。 3、在申请仲裁及诉讼中，一般遵循”谁主张，谁举证”的诉讼原则。

对策： 1、现实社会中，劳动者和用人单位的地位是不平等，作为弱势一方的劳动者，要学会善于维护自己的合法权益，学会防患于未然，要留一手，即当纠纷还没有发生时，注意保留那些能证明劳动者和单位之间存在劳动关系的证据，如合同书、工资条、培训记录、安全教育记录、工作证或上岗证、单位对劳动者的处分或表彰决定、出差审批单等。 2、一旦与单位就履行就业协议或劳动合同发生纠纷，可以先向律师或熟悉相关法律、法规的人士咨询。首先要积极地和单位沟通、协商。如果单位有诚意，最好协商解决；如果单位没有诚意，要敢于拿起法律武器维护自己的合法权益，不能拖延，否则可能因为超过诉讼时效而不能得到法律保护。

劳动合同的概念及其内容 • 1.劳动合同的含义 • 劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。它是确立劳动关系的法律形式。 • 劳动合同是一种协议，它是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 • 劳动合同是双方当事人遵循平等自愿，协商一致的原则签订的，因此，它是当事人共同意志的体现，双方必须认真履行合同的义务，以保障各自的合法权益。

2.订立劳动合同的原则 • 订立劳动合同，应当依照《劳动法》规定的原则、程序和内容进行，凡采取欺诈、胁迫等手段订立的，违反法律、行政法规的劳动合同无效。

3.劳动合同的内容 劳动合同期限工作内容劳动合同法定条款劳动保护和劳动条件劳动报酬、劳动纪律劳动合同终止的条件违反合同的责任双方当事人之间自愿协商确定的关于各自权利和义务的条款（约定试用期、培训、社会保险和福利待遇等其他事项) 约定条款

对于即将毕业的我们，在正式走上工作岗位之前，要有这一基本的法律意识——签订劳动合同是我们处理与用人单位关系的一道护身符。对于即将毕业的我们，在正式走上工作岗位之前，要有这一基本的法律意识——签订劳动合同是我们处理与用人单位关系的一道护身符。案例： 2007年2月，刚刚毕业的小刘在一家外资企业谋到了一份职位，不仅工作条件好，工资待遇也十分优厚，但一直未与公司签订劳动合同。工作仅六个月后，公司要进行裁员，小刘不幸在被裁之列，在其他被裁的员工从公司领走一笔赔偿金的时候，小刘却被告知，由于他没有与公司签订劳动合同，所以他得不到一分钱的赔偿金。面对公司的这一做法小刘感到十分无奈。如果小刘到企业报到后就要求签订劳动合同，在他被裁员的时候，就不会为没有得到相应的经济赔偿而苦恼了。

劳动者在签订劳动合同时要注意的问题 1、我在和谁签订劳动合同？ • 签约前一定要认真审查用人单位的主体资格。用人单位必须具有录用毕业生的自主权。如果其本身不具备用人自主权，则必须经具有用人权的上级主管部门批准同意。 • 能够与毕业生签订劳动合同的单位大致可以总结为三种类型：（1）国家机关。（2）事业单位（学校、科研院所、协会、医院等）。（3）企业（股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户） • 对策：我们正式与那些名称五花八门的用人单位（特别是企业）签订合同前，可以要求先看一下单位的营业执照（正本或副本）。单位的营业执照副本一般是为方便单位异地开展业务或参加年审时适用。只有加盖执照颁发部门的印章的副本，才与正本一样具有法律效力。

2、劳动合同必须要有哪些内容？ （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬（七）社会保险（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

对策1、一般情况下，在签订劳动合同时，用人单位的实际地位比较有利，不少单位借机降低劳动待遇。由于劳动待遇涉及劳动者的基本工作甚至生活条件，所以法律除了允许单位和劳动者相互平等协商外，还作了一些强制的规定，禁止用人单位滥用自己的优势地位而过度侵害劳动者的利益。我们可以在签订劳动合同前阅读一些相关法律、法规等文件，还可以向法学教师、律师、地方劳动与社会保障部门的工作人员咨询。对策1、一般情况下，在签订劳动合同时，用人单位的实际地位比较有利，不少单位借机降低劳动待遇。由于劳动待遇涉及劳动者的基本工作甚至生活条件，所以法律除了允许单位和劳动者相互平等协商外，还作了一些强制的规定，禁止用人单位滥用自己的优势地位而过度侵害劳动者的利益。我们可以在签订劳动合同前阅读一些相关法律、法规等文件，还可以向法学教师、律师、地方劳动与社会保障部门的工作人员咨询。对策2、一式三分的劳动合同签订后，比较规范的做法是把合同送到当地劳动与社会保障行政部门做签证，在合同上加盖签证专用章。然后由员工、单位和劳动行政部门各执一份，这样才算手续比较完善的劳动合同。

对策3、由于我国的《劳动法》制定的时间比较早，有些规定已经不适用了，这需要劳动者平时留心国家一些大的政策变化。如2008年3月，国务院出台法定节假日规定，把“五一”放假时间有原来的3天减为1天，同时增加我国传统节日清明、端午、中秋各放假1天的规定。劳动者必须时时关注国家的法律法规出台，以便于保护自身的合法权益。对策3、由于我国的《劳动法》制定的时间比较早，有些规定已经不适用了，这需要劳动者平时留心国家一些大的政策变化。如2008年3月，国务院出台法定节假日规定，把“五一”放假时间有原来的3天减为1天，同时增加我国传统节日清明、端午、中秋各放假1天的规定。劳动者必须时时关注国家的法律法规出台，以便于保护自身的合法权益。对策4、很多情况下，单位利用自己在签发劳动合同时的优势地位，与劳动者订立一些侵犯劳动者合法权益的条款，而劳动者为了获得一份工作，只好接收这些苛刻条件，即接受霸王条款。劳动者可以采取割肉法，先接收下来。一旦发生重大纠纷，最终劳动仲裁部门或法院会以该条款违反强行法的规定而认定该条无效，进而做出有利于劳动者的裁决

《劳动合同法》的相关条款解读 • 1、书面劳动合同《劳动合同法》规定了用人单位如果不与劳动者订立书面劳动合同，将面临以下制裁： • 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 • 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在法律没有规定可以解除劳动合同的情形下，用人单位是无法辞退劳动者的，否则，同样要支付2倍的经济补偿金。

2、试用期 • 《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 • 《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 • 为了保护劳动者在试用期中的正当权益，《劳动合同法》还规定，“在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

3、无固定期限劳动合同及订立情形 （1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（2）下列情形下劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

4、劳动合同的解除 （1）用人单位直接解除劳动合同情形《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。

（2）用人单位履行一定手续后解除劳动合同 《劳动合同法》还规定有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同但是要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

（3）劳动者解除劳动合同的情形： • 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

5、劳动者违反劳动合同的责任 • 《劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： • （一）用人单位招收录用其所支付的费用。 • （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。 • （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。 • （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

6、违约金 • 劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。 • 培训服务期约定的违约金。 • 竞业限制约定中约定的违约金。

7、社会保险

8、劳动者的法定休假日 根据现行政策、法律、法规、规章规定，劳动者的休假日主要有： • 元旦，放假1天（1月1日） • 春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二） • 清明节，放假1天（农历清明当日） • 劳动节，放假1天（5月1日） • 端午节，放假1天（农历端午当日） • 中秋节，放假1天（农历中秋当日） • 国庆节，放假3天（10月1、2、3日）

9、劳动者的工作时间 • 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 • 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

10、劳动者的加班工资计算 • 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。 • 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。 • 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

第十五章 就业协议与劳动合同的签订