DA APLICAÇAO DA LEI PENAL

1. DA APLICAÇAO DA LEI PENAL CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO

2. Aplicaçao da Lei penal • Da lei penal no Tempo: • - Princípio da continuidade das leis – depois de cumprir todas as fases do processo legislativo previsto na CF, a lei penal ingressa no ordenamento jurídico e, assim como as demais leis em geral, vigora até ser revogada por outro ato normativo de igual natureza.

3. Aplicação da lei penal • DIREITO PENAL INTERTEMPORAL E O CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: • - as regras e os princípios que buscam solucionar o conflito de leis penais no tempo constituem o direito penal intertemporal. • Base legal – art. 5º, XL, CF e arts. 2º e 3º, CP • Regra geral – aplica-se a lei vigente quando da prática da conduta (tempusregitactum).

4.         Lei penal no tempo - CP • Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.  • Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

5. Aplicação da lei penal • EXCEÇOES: as exceções são verificadas em razão de surgirem leis penais que disciplinam, total ou parcialmente, a mesma matéria. E, se o fato tiver sido praticado durante a vigência da lei anterior, PODEM OCORRER: a) A lei cria uma nova figura penal – novatiolegis incriminadora; b) a lei posterior se mostra mais rígida em comparação com a lei anterior - lexgravior c) A lei posterior extingue o crime – abolitiocriminis

6. Aplicação da lei penal • D) a lei posterior é benigna em relaçao à sançao penal ou à forma de seu cumprimento (lexmitior); • E) a lei posterior contém alguns preceitos mais rígidos e outros mais brandos

7. Aplicação da lei penal Novatiolegis incriminadora – é a lei que tipifica como infraçoes penais comportamentos até entao considerados irrelevantes. - A nova lei (neocriminalizaçao) somente pode atingir situaçoes consumadas após a entrada em vigor. Não poderá retroagir – Eficácia para o futuro. (CF, art. 5º, XL)

8. Aplicação da lei penal • Lei penal mais grave –lexgravior • - Lei penal mais grave é a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso às condutas já classificadas como infraçoes penais. • - na expressão de qualquer modo: deve ser considerada de forma ampla a considerar como exemplo: aumento de pena, criaçao de qualificadora, agravante genérica ou causa de aumento da pena, imposiçao de regime prisional mais rígido, aumento do prazo prescricional, supressão de atenuante genérica ou causa de diminuição da pena etc. • - a lei mais grave somente terá aplicação a fatos posteriores à sua entrada em vigor. Jamais retroagirá. • Essa regra tem incidência sobre todas as leis com conteúdo material, seja no CP (parte geral ou especial) ou nas leis penais especiais) .

9. Aplicação da lei penal • Abolitiocriminise Lei posterior benéfica • Abolitiocriminis – é a nova lei que exclui do ambito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso. • - encontra previsao legal – no art. 2º, CP • - natureza jurídica – de causa de exclusao da punibilidade (art. 107, III, CP)

10. Aplicação da lei penal • A lei abolicionista não respeita coisa julgada. Ocorre que, a coisa julgada é um direito constitucional, mas mesmo se tratando de direito constitucional, a garantia pode atingir a coisa julgada quando utilizada pelo indivíduo contra o Estado. • O art. 2º da CP não ofende a art. 5º, XXVI, da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual e não o dir. de punir do Estado.

11. Aplicação da lei penal • Ademais, o art. 2º diz que a abolitiocriminis apaga todos os efeitos penais primários e secundários. • Porém, os efeitos civis (extrapenais) da sentença penal permanecem intactos, podendo a condenação ser executada no cível. • Já o art. 2º, parágrafo único, traz a lexmilitor, é a lei que favorece o agente sem descriminalizar o fato. Lei mais favorável também não respeita a coisa julgada.

12. Aplicação da lei penal • Depois do trânsito em julgado, quem irá aplicar a lei mais favorável? • Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna depende do caso concreto. Se de aplicação meramente matemática (causa de diminuição em razão da menoridade do agente) é o juiz da execução (Súm. 611, STF e art. 66, I, da Lei Execução Penal); se conduzir a juízo de valor (pequeno prejuízo à vítima), aí cabe revisão criminal. • - Guarde: a lei será sempre aplicada pelo órgão do Poder Judiciário em que a açao penal estiver em trâmite.

13. Aplicação da lei penal • Resumo: • Retroatividade da lei penal mais benéfica • ---- • -------\-----------Fato -------------\--------------- • (Lei A – mais grave) (Lei B – mais favorável) • - A lei B (mais favorável) aplica-se aos fatos praticados após sua entrada em vigor, e também retroage para alcançar fatos cometidos durante o período em que a lei A (mais grave) estava em vigor.

14. Aplicação da lei penal • Da ultratividade da lei mais benéfica • ---- • ________/ _____Fato __________/________ • Lei A (mais favorável) Lei B (mais severa) • - Praticado o fato quando estava em vigor uma lei, mais favorável, será por ela regulado mesmo após a sua revogação por lei mais grave. (Lei penal mais grave jamais retroagirá)

15. Aplicação da lei penal • Lei posterior e vacatiolegis • Lei abolicionista pode retroagir na vacatiolegis? • Primeira corrente: é possível, sabendo que a finalidade primordial da vacatiolegis é tornar a lei conhecida não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial, quando o preceito é mais brando. - - Art. 28, Lei de Drogas, usuário.

16. Aplicação da lei penal • Segunda corrente: não é possível, pois é desprovida de eficácia jurídica e social devendo imperar a lei vigente. • - Durante o período da vacatiolegis, a lei penal não pode ser aplicada, mesmo que ela seja mais favorável ao réu. Esta lei ainda não tem eficácia, sendo impossível sua incidência no caso prático. (Ex.: CP de 1969 – Decreto-lei n. 1004/1969), possuía diversas disposiçoes mais favoráveis ao reu, se comparado ao CP de 1940.

17. Aplicação da lei penal • Combinaçao de leis penais (lextertia) • Fazendo-se um confronto entre a lei anterior e a lei posterior, a segunda tem uma parte mais benéfica e outra mais gravosa em relação à primeira. Desse modo, aplica-se uma “terceira lei” (lextertia), resultado da combinação das duas leis. Pergunta-se: • É possível?

18. Aplicação da lei penal • Primeira corrente: não é admissível a combinação de leis, pois, ao proceder assim, o juiz ofende o princípio da separação dos Poderes, penetra em campo exclusivo e privativo do legislador, tornando-se legislador positivo, que é absolutamente proibido (Nelson Hungria e Damásio e a 1ª turma do STF - RHC 94802). (teoria da ponderaçao unitária ou global) • Segunda corrente: admite-se o procedimento judicial gerador da lextertia, pelo menos em casos especiais. Pois se o juiz pode aplicar o “o todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim”, consoante a doutrina moderna e a 2ª turma do STF – HC 95435. (teoria da ponderaçao diferenciada) • - Hoje - O STF – rapidamente retomou sua posiçao tradicional, voltando a acolher a teoria da ponderaçao unitária ou global, de modo a repelidr a combinaçao de leis penais, em homenagem aos princípios da reserva legal e da separação dos Poderes do Estado, sob o argumento de ser vedada ao Poder Judiciário a criaçao de uma terceira pena (HC 97.221/SP – Min. Gilmar Mendes – 2ª. Turma – j. 19.10.2010 – informativos 605, 594, 570)

19. Aplicação da lei penal • STJ – não admite a combinaçao de leis penais. Assunto analisado – incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 – nos crimes praticados na vigência da antiga lei de drogas (Lei 6368/1976) – (HC 112.647/SP – Min Jorge Mussi – 5ª. Turma – j. 04.11.2008. • - O STJ limita-se a facultar ao réu a escolha entre o regramento antigo e o atual, pois deve incidir em sua integralidade a legislaçao que mais o favoreça, a nova ou a lei antiga, mas nunca partes de cada uma delas. • - O Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969) – em seu art. 2º, §2º, proibe expressamente a combinaçao de leis.

20. Aplicação da lei penal • Lei penal intermediária • - é possível , em caso de sucessão de leis penais, a aplicação de uma lei intermediária mais favorável ao réu, ainda que não seja a lei em vigor quando da prática da infração penal ou a lei vigente à época do julgamento. • Ex.: Ao tempo da conduta estava em vigor a Lei A, sucedida pela Lei B, encontrando-se em vigor ao tempo da sentença – a Lei C. • - nada impede a aplicaçao da lei B, desde que se trate, entre todas, da mais favorável ao agente. • - Essa é a posição do STF (RE – 41.8876/MT, Min. Sepulveda Pertence , 1ª. Turma – j. 30.-3.2004)

21. Aplicação da lei penal • Como tratar a sucessão de lei penal no caso de continuidade delitiva? • Apesar de cometido o delito em continuidade delitiva, para fins da pena, considera-se que só um crime foi praticado. • Se quando ele começou a praticar o crime ‘A’ com pena de 1 a 4 anos e quando do 3º crime (crime continuado) a lei era ‘B’ com pena de 2 a 8 anos. Esse crime sofre as penas da lei A ou B?

22. Aplicação da lei penal • 1ª Corrente – se vários crimes em continuidade delitiva (art. 71, CP) são praticados sob a égide de duas leis, sendo uma mais grave, o conflito resolve-se pela aplicação do princípio da retroatividade ou ultratividade da lei mais benéfica. • 2ª Corrente – aplica-se a lei vigente ao término da cessação da continuidade. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invés de persistir nas práticas de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem violação ao princípio da legalidade.

23. Aplicação da lei penal A 2ª corrente hoje está sumulada no STF - Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

24. Aplicação da lei penal • Lei penal temporária e Lei penal excepcional • Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

25. Aplicação da lei penal • Lei temporária em sentido estrito: é aquele que tem pré fixado em seu texto o tempo de sua vigência. Geralmente é de curta duração. • Lei temporária em sentido amplo ou lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias etc. perdura por todo o tempo excepcional. • - são classificadas como leis intermitentes. Possuem ultratividade, pois se aplicam ao fato praticado durante a sua vigencia, embora decorrido o período de sua duração (temporária) ou cessadas as circunstâncias que a determinaram (excepcional).

26. Aplicação da lei penal • a ultratividade do art. 3º é necessária, pois do contrário se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos, por elas validamente vetados, que fossem cometidos na eminência do vencimento.

27. Aplicação da lei penal • As leis penais em branco e o conflito de leis penais no tempo • Como fica a alteração do complemento da norma penal em branco? • Norma penal em branco depende de um complemento que pode ser da mesma espécie normativa (imprópria – homóloga ou hereróloga) ou espécie normativa diversa (própria).

28. Aplicação da lei penal • Alterando-se o complemento existe retroatividade ou irretroatividade? • 1ª C – quando o complemento da norma penal em branco for lei, a sua alteração benéfica retroagirá. Se o complemento é norma infra legal, o decisivo é saber se foi alterada a própria matéria da proibição com redução da área de incidência do tipo ou pura e simples atualização de valores monetários etc.. Na primeira hipótese retroage; na segunda, não retroage. (Francisco de Assis Toledo)

29. Aplicação da lei penal • Exemplos: • Art. 236, CP proíbe casar tendo impedimentos – essa norma é complementada pelo CC que traz o rol de impedimentos. Vamos supor que o CC é alterado e é retirado o impedimento – estamos diante de norma penal em branco imprópria e quem casou com o impedimento que deixou de ser é retroativa. • O art. 2º, VI, L. 1.521/51 pune crime contra a economia popular consistente em vender bem acima da tabela do governo – o crime depende de um complemento que e uma portaria que traz uma tabela. Vamos supor que a tabela proibia vender carne acima de 20,00, por causa da inflação a portaria é alterada e aumenta o valor para 40,00. Essa alteração beneficia quem vendeu carne entre 20,00 e 40,00? Estamos diante de norma penal em branco própria e tem que analisar se houve mudança na proibição ou mera atualização? Houve mera atualização e então essa mudança é irretroativa.

30. Aplicação da lei penal • Lei 11.343/06 – lei de drogas – que precisa ser complementada para esclarecer o que são drogas. Vamos supor que foi abolido o lance perfume da portaria. Houve abolitiocriminis? Retroage ou não? Sim, retroage. • 2ª C – não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma. Se temporário, não retroage (art. 3º, CP); se definitivo, retroage (art. 2º, CP). Capez.

31. Aplicação da lei penal • LEI 11.106/05 • ANTES • Art. 219, CP – rapto violento • Art. 220, CP – rapto consensual

32. Aplicação da lei penal • DEPOIS • Art. 148, §1º, V, CP (migração típica – princípio da continuidade normativo típica) • Foi abolido (supressão da figura criminosa – abolitiocriminis)

33. Aplicação da lei penal • ABOLITIO CRIMINIS • Supressão formal: a intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso. • Supressão do conteúdo proibitivo • Ex.: sedução (art. 217); rapto consensual (art. 220); adultério (art. )etc.

34. Aplicação da lei penal • PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA • Alteração formal: aqui a intenção do legislador é continuar considerando o fato criminoso. • Manutenção do conteúdo proibitivo. Houve apenas uma migração do conteúdo para outro artigo. • Ex.: atentado violento ao pudor virou do art. 214 para o art. 213 (estupro). • O art. 219 virou o art. 148, §1º, V. (rapto violento para seqüestro e cárcere privado para fins libidinosos)

35. Aplicação da lei penal • Questão: • 1) (TRF – 1ª Regiao -2006) – Cuidando-se da lei penal no tempo: • A) a lei penal inconstitucional, mais favorável, pode e deve ser aplicada, retroagindo. Aplicação da lexmitior inconstitucional. • B) Na hipótese de três leis sucessivas: quanto ao fato praticado na vigência da primeira lei, a lei posterior, ou seja, a segunda lei, que não é a do tempo do crime, retroagirá, por ser mais benigna

36. Aplicaçao da Lei penal • Para alcançar o fato praticado na vigência da primeira, mas não poderá ser ultrativa em relação à terceira lei, que não é a do tempo que o mesmo foi julgado, e assim, essa ultima deverá ser aplicada ainda que menos benigna; • C) Ofende a coisa julgada a aplicaçao da lei nova mais benigna; • D) se a norma que completa a lei penal foi revogada ou foi alterada por outra mais favorável

37. Aplicaçao da Lei penal • ao agente, estando ligada a uma circunstância temporal ou excepcional, é de aplicar-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna. • Resposta em seu caderno. Analise cada uma e responda com fundamento.

38. Aplicação da lei penal • Do conflito aparente de leis penais • Material de apoio na xerox – Direito Penal – parte Geral – Damasio, Mirabete, Cleber Massone Cezar Roberto Bitencourt