Autorità indipendenti e aree di vigilanza: la CONSOB

1. Autorità indipendenti e aree di vigilanza: la CONSOB Avv. Giuseppe Cannizzaro

2. Introduzione • La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) è stata istituita con la legge n. 216 del 7 giugno 1974, quale autorità amministrativa indipendente, e dotata di personalità giuridica e piena autonomia con la legge 281 del 1985. • In generale, la Consob è una autorità che svolge funzioni di disciplina e di protezione di interesse collettivi in settori socialmente rilevanti, garantiti a livello costituzionale, operando in piena autonomia organizzativa e funzionale e con indipendenza di giudizio e di valutazione • Nello specifico, l'attività della Consob ha come obiettivi la tutela degli investitori e l'efficienza, la trasparenza e lo sviluppo del mercato mobiliare. Le sue funzioni si sono progressivamente sviluppate nel tempo in relazione sia all'esigenza di estendere l'ambito della tutela del risparmio che al progressivo evolversi del mercato finanziario e della legislazione in materia.

3. La Consob: autorità amministrativa indipendente responsabile e ente esponenziale • Il Consiglio di Stato ha sempre affermato la natura amministrativa delle autorità, la cui personalità giuridica non sarebbe distinta da quella dello Stato: la funzione di garanzia da esse svolta «è incardinata, nell'attuale assetto costituzionale, nella funzione amministrativa attraverso norme che ne plasmano l'attività secondo caratteri oggettivi di concretezza, spontaneità e discrezionalità (propri dell'attività amministrativa)» . • Con una recente sentenza del 2011, la Suprema Corte ha stabilito la responsabilità aquiliana della Consob, quale autorità di controllo sul mercato finanziario, in quanto l’attività cui è preposta deve effettuarsi non solo nei limiti e con l’esercizio dei poteri previsti dalle leggi speciali ma anche sulla base della normativa primaria del neminem laedere. Nel caso in cui sia stato omesso l’esercizio del potere di controllo da parte della Consob e sia verificata la sussistenza del nesso di causalità tra tale illegittimo comportamento e il danno sofferto dai risparmiatori e dagli investitori, può essere chiamata a risarcire il danno ex art. 2043 c.c. 3

4. La Consob: autorità amministrativa indipendente responsabile e ente esponenziale • secondo la Corte di Cassazione le autorità amministrative indipendenti sono portatrici di un interesse pubblico specifico (non si tratta di indipendenza – terzietà analoga a quella dei giudici): tale compromissione dell'autorità con l'interesse pubblico la legittima a partecipare ai giudizi successivi a proprie decisioni. Il Tribunale di Milano ha riconosciuto la Consob quale ente esponenziale preposto alla tutela degli interessi del pubblico risparmio nel settore del mercato finanziario, accogliendo la domanda di risarcimento avanzata dall'Autorità di Vigilanza. 4

5. Struttura organizzativa • La Commissione è composta da un presidente e da quattro membri, scelti tra persone di specifica e comprovata competenza ed esperienza e di indiscussa moralità e indipendenza, nominati con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio del Ministri, previa deliberazione del Consiglio stesso. • I componenti della Commissione non possono esercitare, a pena di decadenza dall'ufficio, alcuna attività professionale, neppure di consulenza, né essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura. I dipendenti statali sono collocati fuori ruolo per l'intera durata del mandato. • Le strutture dipendenti dalla Commissione si articolano in divisioni ed uffici. La Commissione, deliberando su proposta del Presidente, stabilisce il numero delle divisioni e degli uffici e ripartisce i compiti tra questi, secondo rigorosi criteri di economicità ed efficacia. 5

6. Segue … Struttura organizzativa Commissione: Presidente 4 commissari ufficio programmazione finanziaria e bilancio ufficio di presidenza ufficio attività parlamentare e di governo segretario generale ufficio relazioni internazionali avvocato generale ufficio stampa consulenza legale ufficio sanzioni amministrative Direzione generale: Direttore generale Vice-direttore generale ufficio di segreteria della commissione ufficio analisi Quantitativa e innovazione finanziaria divisione Corporate governance divisione intermediari divisione studi divisione strategie regolamentari divisione Informazione emittenti divisione corporate governance divisione ispettorato divisione amministrativa divisione tutela del consumatore

7. Funzioni • Le fonti normative che delineano le funzioni e i poteri della Consob sono: • D. Lgs. n. 58/1998 (Testo Unico della Finanza, TUF) • Regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 11971/1999 (Regolamento Emittenti) • Regolamento adottato con dalla Consob con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 (Regolamento Intermediari) • adottato con dalla Consob con delibera n. 16191 del 29 ottobre 2007 (Regolamento Mercati) • Le funzioni della Consob, estese a tutti gli aspetti rilevanti per l'efficiente tutela del risparmio, riguardano: • i prodotti oggetto degli investimenti; • i relativi emittenti, • gli intermediari dei quali i risparmiatori si avvalgono per effettuare tali investimenti • i mercati nei quali essi vengono realizzati.

8. Vigilanza & Controllo: strumenti eterogenei ma convergenti • L’attività istituzionale della Consob può essere distinta in due macro-aree di competenza, spesso non correttamente identificate e distinte. • La “vigilanza” consiste in un’attenta sorveglianza, anche a scopo di un successivo controllo; implica una valutazione perdurante, perenne, che trae origine da un provvedimento autorizzatorio o abilitante (si pensi, ad esempio, alla vigilanza sugli intermediari) • Il “controllo” consiste in un esame accurato, in un accertamento, in merito a eventi o circostanze fattuali specifici e rilevanti (si pensi, ad esempio, al controllo sulle informazioni fornite al pubblico dagli emittenti quotati).

9. La vigilanza: Consob e Banca d’Italia a confronto Ai sensi dell’art. 5 del TUF, la vigilanza sugli intermediari ha per obiettivi: la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; la tutela degli investitori; la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; la competitività del sistema finanziario; l'osservanza delle disposizioni in materia finanziaria. Per il perseguimento dei suddetti obiettivi: - la Banca d'Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione degli intermediari • la CONSOB è competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. Ai sensi dell’art. 91 del TUF, la CONSOB esercita i poteri inerenti la vigilanza sugli emittenti avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali.

10. La vigilanza sugli intermediari d’intesa con la Banca d’Italia e le sue forme Vigilanza regolamentare attività normativa di secondo livello, ispirata a taluni principi fondamentali: (i) valorizzazione dell'autonomia decisionale dei soggetti abilitati; (ii) proporzionalità, intesa come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari; (iii) riconoscimento del carattere internazionale del mercato finanziario e salvaguardia della posizione competitiva dell'industria italiana; (iv) agevolazione dell'innovazione e della concorrenza (Art. 6 TUF) Vigilanza informativa potere di chiedere ai soggetti abilitati e ai soggetti incaricati della revisione legale dei conti la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti con le modalità e nei termini stabiliti dalle Autorità stesse (Art. 8 TUF) Vigilanza ispettiva (i) potere diretto: effettuare ispezioni e richiedere l'esibizione dei documenti e il compimento degli atti ritenuti necessari presso i soggetti abilitati; (ii) potere indiretto: richiedere al soggetto incaricato della revisione legale dei conti di procedere a verifiche ispettive (Art. 10 TUF)

11. Il controllo sugli emittenti: le informazioni privilegiate Ai sensi dell’art. 114 del TUF: gli emittenti quotati e i soggetti che li controllano comunicano al pubblico, senza indugio, le informazioni privilegiate di cui all'art. 181 (1) che riguardano direttamente detti emittenti e le società controllate. La CONSOB stabilisce le modalità e i termini di comunicazione delle informazioni, detta disposizioni per coordinare le funzioni attribuite a Borsa Italiana con le proprie e può individuare compiti da affidarle per il corretto svolgimento delle funzioni. Gli emittenti impartiscono le disposizioni occorrenti affinché le società controllate forniscano tutte le notizie necessarie per adempiere gli obblighi di comunicazione previsti dalla legge. Le società controllate trasmettono tempestivamente le notizie richieste. La CONSOB può, anche in via generale, richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. In caso di inottemperanza, la CONSOB provvede direttamente a spese del soggetto inadempiente. (1) Informazione privilegiata: di carattere preciso, non pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari 11

12. Il controllo sugli emittenti: la correttezza delle informazioni fornite al pubblico Ai sensi dell’art. 115 del TUF la CONSOB, al fine di vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico può, anche in via generale: richiedere agli emittenti quotati, ai soggetti che li controllano e alle società dagli stessi controllate, la comunicazione di notizie e documenti, fissandone le relative modalità; assumere notizie, anche mediante la loro audizione, dai componenti degli organi sociali, dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dagli altri dirigenti, dai revisori legali, dalle società e dai soggetti indicati alla lettera A; eseguire ispezioni presso tali soggetti, al fine di controllare i documenti aziendali e di acquisirne copia. Tali poteri (fatta eccezione per le ispezioni) possono essere esercitati anche nei confronti dei soggetti che detengano una partecipazione rilevante ex art. 120 TUF (i.e. min. 2%) o che partecipino a un patto parasociale di cui all’art. 122 del TUF (i.e. in cui sia conferita una partecipazione min. 2%). 12

13. Il controllo: alcune ipotesi rilevanti Approvazione del prospetto d’offerta al pubblico di strumenti finanziari comunitari e di prodotti: ai fini dell’approvazione, la Consob verifica la completezza del prospetto ivi incluse la coerenza e la comprensibilità delle informazioni fornite. (Art. 94-bis, TUF) Approvazione del documento di offerta pubblica di acquisto o scambio: entro quindici giorni dalla presentazione del documento d'offerta, la Consob lo approva se esso è idoneo a consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull'offerta. Con l'approvazione la Consob può indicare all'offerente informazioni integrative da fornire, specifiche modalità di pubblicazione del documento d'offerta nonchè particolari garanzie da prestare (Art. 102, TUF) Controllo sull’attività del collegio sindacale: la Consob se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale può denunziare i fatti al tribunale ex art. 2409 c.c. (Art. 152, comma 2, TUF) 13

14. Poteri inerenti la disciplina del market abuse (insider trading e manipolazione del mercato) Ai sensi dell’art. 187-octies del TUF, la CONSOB può nei confronti di chiunque possa essere informato sui fatti: - richiedere notizie, dati o documenti sotto qualsiasi forma stabilendo il termine per la relativa comunicazione; - richiedere le registrazioni telefoniche esistenti stabilendo il termine per la relativa comunicazione; - procedere ad audizione personale, al sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca, ad ispezioni, a perquisizioni nei modi previsti per gli uffici delle imposte e per gli uffici dell’imposta sul valore aggiunto. La CONSOB può inter alia: (i) avvalersi della collaborazione delle P.A., richiedendo dati ed informazioni, (ii) accedere al sistema informativo dell'anagrafe tributaria, (iii) chiedere l'acquisizione di dati al fornitore dei dati personali o all'anagrafe dei conti e dei depositi delle aziende ed istituti di credito o presso l'Amministrazione postale, (iv) accedere ai dati contenuti nella Centrale dei rischi della Banca d'Italia.