Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios

Jorge Fagundes Doutor em Economia Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria Naval Brasileira Junho de 2005 Siqueira Castro Advogados Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

Índice 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência (DC) 2. Lei 8.884/94 2.1 Controle sobre Atos de Concentração 2.2. Repressão de Condutas Anticompetitivas 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval 4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Mundo • Sherman Act norte-americano (1890), seguido do Clayton e FTC Acts (1914); • Tratado de Roma (1958), leis congêneres adotadas por aliados e vencidos; • Anos 80: 40 países. Anos 90: 83. Atualmente, mais de 100. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Antecedentes da lei antitruste - Brasil • Decreto-lei do Estado Novo (1938) • Decreto de 1942 Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Constituição de 1946 • Art. 148 da Ordem Econômica e Social: “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que tenham a finalidade de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.” O artigo foi regulamentado apenas em 1962. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Lei 4.137/62 • Criou o Cade como entidade judicante. • 1ª fase (1963-1990): Cade cuidou de 117 processos, com 16 condenações (todas revistas no Judiciário). • Conflito com papel interventor do Estado brasileiro. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Constituição de 1988 • Art. 170, cap. IV, da Ordem Econômica, define a livre concorrência como princípios da ordem econômica. • Art. 143, § 40, que: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que objetive o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.” Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Legislação ordinária • Lei 8.158/91- diagnóstico de inoperância do CADE sob lei 4.137/62. • P.L. enviado ao Congresso por Itamar Franco (31.712/93) origina a lei 8.884/94  2ª fase. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2. Lei 8.884/94 Principais inovações • Cria a figura do compromisso de cessação de prática • Transforma o Cade em autarquia, conferindo-lhe personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira. • Cria uma Procuradoria para o Cade. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2. Lei 8.884/94 • Estabelece mandatos para membros do Conselho e Procurador-Geral. • Estabelece a impossibilidade de interposição de recursos no âmbito administrativo. • Traz para o âmbito legal o parecer técnico do Ministério da Fazenda  SEAE • Estabelece sistemática para análise de atos de concentração. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração • Controle dos atos e contratos que possam prejudicar a livre concorrência (“controle de estrutura”)  Artigo 54  (função preventiva). Devem ser submetidos ao CADE: “Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.” Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração • São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporção de empresas, sempreque: resulte em participação de20% no mercado relevante; ou o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for de R$ 400 milhões (Brasil) Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração • Porém, o ato pode ser aprovado se:(1) ele tiver por objetivo, cumulada ou alternativamente, incrementar: a produtividade; a qualidade; a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (estas são as chamadas “eficiências”); Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração • E AINDA: (2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores;(3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante; E(4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração O Processo: • A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.; • O processo é encaminhado ao CADE; • O CADE julga: aprova; não aprova ou aprova com restrições (compromissos de desempenho – art. 58) • Cabe pedido de revisão ao órgão diante de “fato novo” Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

S.E.A.E. S. D. E. CADE Recebe a documentação (até 15 dias do ato) Emite Parecer (30 dias) Emite Parecer (30 dias) Julgamento (60 dias) A não apresentação de documentos solicitados suspende os prazos Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.1 Controle sobre Atos de Concentração Objetivo da Ação Antitruste Estrutural : Evitar reduções no bem estar social • Controle de Atos de Concentração (fusões, aquisições e JV): • Evitar surgimento de Poder de Mercado ou • Criação de Condições para sua Manutenção ou Reforço Pergunta Básica da Análise Antitruste: Empresa resultante pode elevar pelo menos alguns preços em pelo menos algumas regiões? Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

Mercado Relevante • Parcela de Mercado  Baixa  Aprova Aumento de preçosNÃOSIMPreços constantes Aprova Sim Eficiências Compensatórias Aprova (Preço não pode ) Não Não Aprova ou Aprova com Restrições Método de análise no Brasil (SEAE/SDE) Alta  Possíveis “Antídotos”: - Importações ou - Baixas Barreiras à Entrada ou - Rivalidade

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas • Artigos 20 e 21- instituem a repressão a condutas anticompetitivas (função repressiva). • Todos prevêem uma análise de acordo com a regra da razoabilidade e portanto, da comparação entre danos e benefícios. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas • O Artigo 20 define o que constitui infração: É infração qualquer ato que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: • limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; • dominar mercado relevante de bens ou serviços; • aumentar arbitrariamente os lucros; • exercer de forma abusiva posição dominante. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas A posição dominante é presumida: • quando a empresa ou grupo de empresas controla 20%de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa; • esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas • Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 10): quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas ARTIGO 21: lista condutas que, entre outras, constituem infração, desde que configurem hipótese prevista no caput do art. 20. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Exemplos: 1) Fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de bens ou de prestacão de serviços (cartel - inciso I); 2) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (recusa de venda - inciso XIII); 3) Subordinar a venda de um serviço à aquisição de outro (venda casada - inciso XXIII). Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Note-se que:  tais práticas não são proibidas per se pela Lei; só constituem infração se configurarem hipótese prevista no caput do art. 20, o que requer análise pela rule of reason (“regra da razão”), isto é, a avaliação dos efeitos líquidos da conduta sobre o mercado: danos vs. eficiências. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas O Processo Administrativo Instaurado pela S.D.E./M.J. e julgado pelo CADE, para apurar e reprimir infrações da ordem econômica, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

S. D. E. CADE S.E.A.E. Averiguação Preliminar (60 dias) Instaura Processo (8 dias) Arquiva Processo S.E.A.E./M.F. Informa de oficio à SEAE Recorre de ofício ao Cade Não se pronuncia Emite parecer Notifica ao representado Representado apresenta defesa (15 dias)

S. D. E. CADE S.E.A.E. SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias) Conclusão da instrução e notificação ao representado Alegações finais do representado (5 dias)

S. D. E. CADE S.E.A.E. SDE elabora relatório Remete ao CADE para julgamento Arquiva Processo Recorre de ofício ao CADE Julgamento (sem prazo)

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Metodologia de Análise • Resolução n° 20/1999 do CADE • Condutas Horizontais: cartéis e preços predatórios • Condutas Verticais: acordos de exclusividade; vendas casadas; fixação de preço de revenda; recusa de negociação; restrições territoriais e base de clientes; etc • Pressupostos de ilicitude: presença de poder de mercado e ausência de eficiências compensatórias Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas A SDE E O CADE PODEM, A QUALQUER MOMENTO, UTILIZAR: • (1) MEDIDA PREVENTIVA; • (2) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas (1) A Medida Preventiva tomada antes do julgamento, pelo conselheiro relator: • Ordena a imediata cessação da prática, se • possível com reversão à situação anterior; • Fixa multa diária paro caso de não cessação; • Quando tomada pela SDE, cabe recurso voluntário ao CADE. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas (2) O Compromisso de Cessação de Prática écelebrado: • entre a empresa e a SDE, ad referendum do CADE; ou • entre a empresa e o CADE. • Não implica confissão de culpa Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas OUTROS INTERESSADOS: • Os prejudicados por infrações podem ingressar em juízo para obter a cessação da prática e o recebimento de indenização (Art. 29); • Esta ação é independente do processo administrativo, que não será suspenso. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas MULTAS POR INFRAÇÃO: • Empresa: multa de 1 a 30 % do valor do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando quantificável; • Administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida: 10 a 50% do valor da multa aplicável à empresa; • Outros que não exerçam atividade empresarial: de 6.000 a 6.000.000 de UFIR, ou padrão superveniente. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas OUTRAS SANÇÕES (PENAIS): • A Lei 8.137/90 tipifica como crime contra a ordem econômica várias condutas anticoncorrenciais também previstas na lei 8.884/94, tais como: • abuso de posição dominante ou eliminação da concorrência; • formar acordo, ajuste, etc. entre ofertantes (para fixar preços, quantidades, divisão de mercados, etc.); • discriminar preços. Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval ANTAQ tem por finalidades (Lei 10.233/2001): (.....) II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: (......) • c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Construção Naval Dimensão Produto • Diferentes tipos de navios não são bons substitutos pelo lado da demanda: graneleiro ≠ tanque; também há o mercado de plataformas, embarcações, navios de guerra, de pesca, etc. • Pelo lado da flexibilidade da oferta: vários estaleiros podem fabricar diferentes tipos de navios, ainda que não todos  possibilidade de unificação de alguns navios num mesmo MR pelo lado da oferta • Conclusão: Vários Mercados Relevantes Distintos, em função do tipo e tonelagem do navio Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Construção Naval Dimensão Geográfica • Em princípio, internacional • Mas, se as regras de favorecimento à construção de navios no Brasil (p.ex. REB) implicam impossibilidade de competição internacional para certos casos, então mercado nacional • Discussão em aberto, já que não há jurisprudência firmada Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Casos no Brasil  pouca jurisprudência • ESTALEIRO ILHA/SA e MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA : • mercado relevante construção e reforma de plataforma marítima de petróleo, em âmbito mundial, sendo a licitação realizada em âmbito mundial • acusação: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa”  “cartel” na licitação internacional para reforma da Plataforma Petrobrás 10 ( PX) de uma subsidiária da Petrobrás. • Resultado: Condenação pelo CADE Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 1  concentração • Existe no País mais de uma centena de estaleiros com elevada ociosidade • Concorrência com Japão, China, etc: grandes estaleiros • Necessidade de concentração para obter ganhos de escala e competitividade internacional Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 1  concentração? • Se os mercados relevantes são internacionais  operações não devem enfrentar problemas do campo da DC • CE: restrição à aquisição da anglo-norueguesa Kvaerner pela Aker Maritime (2000); EUA: General Dynamics não pode adquirir a Newport News(2001) Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 2  insumos e DC • Importância da presença de competição nos mercados de insumos (aço, etc.) • Concentrações e eventuais condutas pouco competitivas dos produtores de insumos podem reduzir competitividade da construção naval • Papel das empresas usuárias na ativação das políticas de defesa da concorrência  monitoramento das conditas de fornecedores Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 3  condutas em licitações • Importância do desenvolvimento de programas de voltados para a “educação” antitruste por parte das empresas  conhecimento das regras de defesa da concorrência • Comunicação com concorrentes deve nula, salvo para tratar de questões de interesse setorial e no espaço apropriado (associações) Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Transporte Aquaviário Dimensão Produto • Dependendo do tipo de produto transportado, pode haver produtos substitutos: aéreo, ferroviário e terrestre • Possível divisão entre transporte marítimo de longo curso internacional (carga ≠ passageiros), cabotagem nacional, apoio marítimo, etc.. Também em função do tipo de produto transportado (conteinerizado ou não – bulk) Dimensão Geográfica • Rotas = transporte aéreo Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional? • Tramp shipping (transporte de matérias-primas não conteinerizadas – bulk) é tido como competitivo (Banco Mundial, 2001) • Liner shipping (transporte de commodities conteinerizadas por linhas regulares) são sujeitas a arranjos colusivos de preços (liner conferences) ou capacidade (consórcios) e restrições governamentais (reservas de cargas para navios nacionais)  em alguns países (EUA, EU), imunidade antitruste Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional? • Caso FETTCSA – Far East Trade Tariff Cahrges and Surcharges Agreement – 15 empresas multadas pela EC, incluindo empresas competidoras de uma liner conference (Far East Freight Conference – FEFC), por terem estratégia comum de não ofertarem descontos (2000) • Caso EATA (Europe Asia Trade Agreements) – condenação pela EU em função de acordo sobre restrição no uso de capacidade e troca de informações (1999) Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil • Necessidade de Mudanças • Controle prévio de AC • Maior rapidez nos julgamentos  redução do número de pareceres e órgão do SBDC • Maiores recursos e plano de cargos e salários Fagundes Consultoria Econômica E-mail-jfag@unisys.com.br

FIM Fagundes Consultoria Econômica jfag@unisys.com.br

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