Direito regulatório e economia

1. Direito regulatório e economia Aula 20

2. Concorrência e Regulação: o CADE e os mercados regulados

3. Caso gerador Aquisição do controle societário da concessionária do serviço público de gás canalizado, até então detido pelo Estado de São Paulo, titular do serviço público por força do art. 25, §2º, da CF/88 “Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”

4. Qual a relação entre as funções das AR e AA? Arranjos institucionais possíveis em tese: - agência reguladora aplica normas concorrenciais - ausência de controle regulatório (somente autoridade concorrencial atua na disciplina dos mercados) - competências concorrentes - competências complementares

5. Alguns parâmetros internacionaisestudos OCDE e UNCTAD OCDE: não existe modelo único aplicável a todo país e a qualquer setor Em regra geral: AR => regulação técnica e econômica AA => adjudicação da concorrência Momento da intervenção: AR: preventiva / prospectiva AA: repressiva / retrospectiva (exc. ACs)

6. Atuação do SBDC em setores regulados Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos aspectos preventivo e repressivo Especialmente nos espaços não exaustivamente disciplinados pela regulação setorial “A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas concorrenciais, que devem ser resolvidos pelas autoridades de defesa da concorrência.” (Cons. Prado, P.A. 08012.007443/99-17) Advocacia da concorrência => incentivo a uma “regulação para a concorrência”

7. Qual o arranjo institucional brasileiro? Ausência de hierarquia entre CADE e agências reguladoras Natureza autárquica do CADE e das agências reguladoras Respeito ao pacto federativo no que tange às agências estaduais Leis de instituição das agências reguladoras preveem competências genéricas de promoção da concorrência, mas não afasta as das autoridades antitruste => Competências complementares

8. Setor elétrico Lei nº 9.427/96 “Art. 3º.  Além das atribuições previstas (...), compete à ANEEL: (...) VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si; IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (...)”

9. Telecomunicações Lei nº 9.472/97 “Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. § 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica. § 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador. § 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”

10. Telecomunicações Lei nº 9.472/97 Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; (...)”

12. Petróleo, gás natural e biocombustíveis Lei nº 9.478/97 Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente. Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada.

13. Ex. caso ComgásAC 08012.004550/99-11 “(i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal; (ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial; (iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na defesa da livre concorrência há relação de complementaridade e não de exclusão ou de conflito de competências” Voto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo, 28.03.2001, p. 5.

16. Controle dos atos das agências reguladoras

17. Controle dos atos das agências Pela própria agência Pelo Poder Executivo Central (recurso hierárquico impróprio?) Pelo Ministério Público Pelo Poder Judiciário Pelo Poder Legislativo/Tribunal de Contas (art. 49, X; 71 e ss., CF/88) Pela sociedade (controle prévio – consultas, audiências públicas)

18. Controle pela própria agência Decisões monocráticas sujeitas a recurso à Diretoria Colegiada Controle interna corporis à luz dos princípios constitucionais e da legislação setorial Súmula 473, STF – “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

19. Controle pela própria agência Lei nº 9.784/99 – Lei de processo administrativo federal Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

20. Controle pelo Ministério Público Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: ... ll - ao consumidor; ... V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo VI - por infração da ordem econômica.”

21. Controle pelo Poder Legislativo Art. 49, X, CF/88 “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: ... X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.”

22. Controle pelo Poder Legislativo Art. 70, CF “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”

23. Controle pelo Tribunal de Contas Art. 71, CF/88 “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

24. Controle pelo Tribunal de Contas III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões (...); IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

25. Controle pelo Tribunal de Contas VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal

26. Controle pela própria sociedade Participação em conselhos consultivos Consultas e audiências públicas