第八章国际投资的国际法律制度

第八章国际投资的国际法律制度 第一节双边投资条约第二节多边投资担保机构公约第三节世界贸易组织有关投资的协定

第一节双边投资协定的保护 • 一、双边投资协定的保护 • （一）双边投资协定概述 • 双边投资协定是指由资本输出国与资本输入国之间签订的、旨在保护与鼓励双方私人直接投资活动的书面协定。它是二战后，特别是20世纪60年代以后，各国普遍采用的保护国际投资的国际条约主要类型。包括三类：

1．友好通商航海条约 • 1778年美国与法国签订了第一个友好通商航海条约。此后至二战，凡涉及两国间政治、经济等方面内容的双边条约，大都采用该种模式。 • 这种国际条约所牵涉内容极为广泛，对于外国投资的法律保护的内容则缺乏具体规定，难免流于笼统抽象。

2．投资保证协议 • 二战后，美国实行了海外投资保证制度，但这种制度的实行往往受国家主权豁免原则的限制，因而必须以与资本输入国签订双边保证协定为前提，才能使该制度得以真正实现。于是，从20世纪50年代初期起，美国开始大力推行双边“投资保证协定”。由于美国首创，所以这种协定被称为美国式的投资保证协定。

该类协定的核心内容是：通过协定让缔约对方承认美国国内保险机构在发生政治风险保险事故、理赔后享有代位求偿权，并就双方政府因索赔事宜发生争端时的处理程序进行规定。该类协定的核心内容是：通过协定让缔约对方承认美国国内保险机构在发生政治风险保险事故、理赔后享有代位求偿权，并就双方政府因索赔事宜发生争端时的处理程序进行规定。 • 特点：重在政治风险的保证，特别是着重于代位求偿权及处理投资争端程序的规定；保护的对象只是单方的投资，而不是相互的投资。 • 投资保证协定与友好通商航海条约的侧重点不同。迄今为止，美国已与100多个国家签订了该类协定。

3．促进与保护投资协定 • 二战后，传统的友好通商航海条约一般性的规定使投资保护显得“软弱无力”。从20世纪60年代开始，联邦德国及其他一些欧洲国家将传统的“友好通商航海条约”中有关保护外国投资的内容提取出来，加以具体化，并融合以美国式“投资保证协定”中有关投资保证、代位求偿及争端解决的规定，产生了“促进和保护投资协定” 新的模式。

此类协定内容翔实、具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。此类协定内容翔实、具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。 • 由于该种协定是1962年联邦德国首先与马来西亚签订的，所以又被称为联邦德国式的“促进与保护投资协定”。它是目前国际上普遍采用的一种双边投资保护协定。据统计，世界上100多个国家订立了600多个促进与保护投资协定。

（二）双边投资协定主要内容 • 1．受保护的投资和投资者。双边投资协定通常首先要确定受其保护的对象，即哪些投资者和投资应受双方缔结的双边投资协定的保护。通常，双边投资协定所要保护的投资是被各方认可或接受的投资，投资方式包括：直接或间接的投入，诸如，有形财产与无形财产，股权、债权或知识产权等。投资者，则包括缔约国双方的自然人、法人或不具有法人资格的企业和其他社团。法人的国籍，通常由缔约国国内法确定。

2．投资待遇 • 双边投资协定通常要对投资者及其投资的待遇做出规定。当代国际投资的待遇标准主要有：公平和公正待遇，最惠国待遇以及国民待遇。

3．征收和国有化 • 该条款往往保证，一般不对缔约另一方的投资者的投资实行征收或国有化。 • 在特殊情况下，实行征收或国有化必须是为了公共利益，且必须按法律程序进行，并提供补偿。

补偿标准 • “赫尔原则”，即“充分、有效、及时”的补偿标准，规定：“补偿金额应相当于被征用的投资在（东道国）采取或宣布征用行动前夕的公平合理的市场价格，其中包括自征用之日起按商业上的合理利率计算的利息”。 • 适当补偿标准 • 不予补偿

4．投资原本和收益汇出 • 该条款通常保证在本国法律允许范围内，不限制对方投资者将与投资有关原本、收益和支付汇出境外。投资收益包括利润、利息、股息及其它合法利息收益。支付包括：本金和贷款的偿还，专利、商标使用费，以及技术使用费等。但美国式协定同时还要求此类款项应可“自由地和及时地”转移出境。

5．争端解决方法 • 该条款一般强调对于投资争议，首先应通过友好协商解决争议，并对寻求行政、司法救济、国际仲裁或国际组织解决程序做出规定。

6．担保代位求偿条款 • 该条款规定在一缔约方对投资者的投资提供合法保证，并据此履行义务后，则投资者的权利转让给了缔约方，该缔约方行使代位求偿权。

第二节多边投资担保机构公约 • 为了降低海外投资风险，早在1948年，世界银行就起草了《针对转移险及其它风险担保外国私人投资的协议（草案）》，1966年、1968年、1972年分别拟订了《国际投资风险机构协议（草案）》。20世纪80年代以来，国际投资局势发生重大变化，1982年世界银行又提出了《多边投资担保机构》报告，1984年拟订《建议中的多边投资担保机构的主要特点》，在此基础上形成了《建立多边投资担保机构公约（草案）大纲》，经各成员国专家协助订立了《多边投资担保机构公约》文本。1985年10月世界银行召开汉城年会，通过并签署了该公约。公约于1988年4月12日生效，设立了“多边投资担保机构”（the Multilateral Investment Guarantee Agency ，简称MIGA），它是广义世界银行集团的新成员。

1.MIGA法律地位 • MIGA是依据国际法及各成员国的法律设立的具有完全法人资格的独立的国际组织，在法律上、财务上与世界银行保持自己的独立性。因此，其主要权利有：①订立合同；②取得和处理动产与不动产；③进行诉讼。此外，依公约规定，其在各个成员国领土内享有豁免权和特权。

2、组织机构 • MIGA仿效世界银行等联合国金融机构，其组织机构由三级构成：①理事会，为最高权力机构，由各成员国指派的正副理事各一人组成；②董事会，为执行机构，由美国、日本、德国、法国、英国、中国等国的18名董事组成，主席由世界银行总裁兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权；③总裁，为日常管理机构，由董事会经主席提名任命。

3、投票制度 • MIGA的投票制度采用世界银行所实行的“加权投票”表决制度。机构初始资本为10亿特别提款权，分为10万份，每个成员国按照其相应的经济势力，即参照其在世界银行资本中分配的股份比例，认购机构股份。每个成员国享有117个基本票或成员票，再按该国在机构中持有的股份，每一股享有一个投票权。当全部合格国家加入机构后，发达国家与发展中国家将拥有平等的总投票权。目前，认股和投票权最多的国家依次是：美国、日本、德国、英国、法国、中国。

我国于1988年4月底成为公约缔约国的。1991年11月，MIGA与我国就“外资投资法律保护”、“东道国货币的使用”、“担保项目的审批程序”达成了3项协议。我国于1988年4月底成为公约缔约国的。1991年11月，MIGA与我国就“外资投资法律保护”、“东道国货币的使用”、“担保项目的审批程序”达成了3项协议。

4．合格投资 • 所谓合格投资，是指可申请成为MIGA保险合同标的的投资。 • 从投资形式上，公约规定的投资形式包括产权投资，其中包括有关企业中的产权持有人发放或担保的中长期贷款，以及董事会确定的直接投资的种种形式。 • 经董事会特别决议，还可以扩大到其他任何形式的中长期投资。至于其他贷款，只有当它同MIGA担保的特定投资有关时，才算合格。

从投资范围上，MIGA担保的投资仅限于其批准的、已注册的、开始执行的投资，具体包括：①为使现有投资更新、扩大或发展所进行的任何外汇转移；②使现有投资中产生的收益（这些收益原可转移出东道国境外的）。从投资范围上，MIGA担保的投资仅限于其批准的、已注册的、开始执行的投资，具体包括：①为使现有投资更新、扩大或发展所进行的任何外汇转移；②使现有投资中产生的收益（这些收益原可转移出东道国境外的）。

此外，MIGA在审查投资时，应确认：①该投资的经济合理性；②能否给东道国带来良好的经济和社会效益；③是否符合东道国的法律和条例；④是否与东道国的发展目标和发展重点相一致；⑤是否在东道国可以得到公平待遇和法律保护。此外，MIGA在审查投资时，应确认：①该投资的经济合理性；②能否给东道国带来良好的经济和社会效益；③是否符合东道国的法律和条例；④是否与东道国的发展目标和发展重点相一致；⑤是否在东道国可以得到公平待遇和法律保护。

合格投资者 • 公约第13条规定，凡符合下列条件的自然人、法人均为合格投资者，有权向MIGA投保：①该自然人为东道国以外的某一成员国的国民；②该法人在某一成员国注册并设有主要营业点，或者其多数股本为东道国以外某一个或几个成员国所有或其国民所有，而该法人无论是否为私人所有，均应在商业基础上经营；③根据投资者与东道国的联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过，合格投资者可扩大至东道国国民，以及在东道国注册的法人，或其多数股本为东道国国民所有的法人。

合格东道国 • 由于公约宗旨的限制，因此，合格东道国须为发展中国家成员国，即只有向发展中国家成员国的投资才有资格向MIGA申请投保。

5．承保的险别。 • MIGA所承保的非商业性风险有四种： • ①货币转移风险，指由于东道国政府所采取的任何措施，限制了投保人将其货币转换成可以自由汇兑的货币或他所可以接受的另一种货币，汇出东道国境外（包括东道国未在合理期间内对该投保人提出的汇出申请，做出行动）。

②征收险 • 是指由于东道国采取的立法或行政措施，或其他懈怠行为，导致剥夺投保人对其投资的所有权或控制权，或剥夺其投资收益。但是，东道国政府为管理其境内经济活动而采取的通常普遍适用的非歧视性措施，不在此列。

③违约险 • 是指东道国政府废弃或违反其与投保人之间订立的契约，而投保人又无法求助于该国的司法或仲裁机构对该违反契约行为做出裁决，或受理机构在合理期间内不能做出裁决，或虽做出裁决，但该裁决不能付诸执行等情形发生。

④战乱险 • 是指东道国境内任何地区的军事行动或内乱对投保人所造成的损失。除以上四种风险外，还可应投资者与东道国的申请，董事会经特别多数票通过，将MIGA担保的风险扩大到其他特定的非商业性风险。

6．代位求偿权。 • 公约规定，MIGA一经向投保人支付或同意支付保险金，则其即取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的各种权利或索赔权。各成员国都应当承认MIGA的此项权利。MIGA的代位求偿权是该公约所设立的多边投资担保机制的关键所在。

然而，公约对投保人请求MIGA赔偿的权利进行了一定的限制：一是已寻求当地行政救济，不包括司法救济；二是遵守了东道国的法律和法令，对其投资项目进行了控制，以防止或减少可能的损失；三是妥善保存了求偿的文档记录，以备MIGA查阅。然而，公约对投保人请求MIGA赔偿的权利进行了一定的限制：一是已寻求当地行政救济，不包括司法救济；二是遵守了东道国的法律和法令，对其投资项目进行了控制，以防止或减少可能的损失；三是妥善保存了求偿的文档记录，以备MIGA查阅。

汉城公约的意义 • 注重维护发展中国家的主权和利益。公约强调，合格的投资应符合发展中国家的法律和条例规定，MIGA担保的投资东道国须为发展中国家，投保人的求偿权行使的限制性条件等要求。 • 坚持平等原则。尽管在MIGA设立初期，其理事会和董事会的决议通过采取加权表决制度，但在以后则实行发达国家与发展中国家享有平等总投票权的表决制度； • 限制了发展中国家的主权豁免权。MIGA代位求偿权的被承认，意味着作为东道国的发展中国家必须放弃主权豁免权，使外国投资者与东道国之间的投资争端转化为国家与国际组织之间的争端，依据国际法原则，MIGA成员国依据《汉城公约》对MIGA做出补偿。

　第三节世界贸易组织有关投资的协定 • 一、与贸易有关的投资措施协议 • 1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，简称TRIMS）是关贸总协定第一次就国际投资问题达成的具有实体内容又有程序内容的协议，也是最新的国际投资规范。

1．投资措施 • 投资措施是指资本输入国（东道国）政府，为贯彻本国的外资政策，对外国直接投资的项目或企业采取的各种立法和行政措施。但是不包括资本输出国（投资者母国）为了保护本国海外投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施。

投资措施是政府的管理行为，而不是投资者本身所采取的各种投资措施。TRIMS所说的“与贸易有关的投资措施”，是指能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措施。“对国际贸易的扭曲是指能够对国际贸易的正常流向发生改变的行为”。“对国际贸易的限制”是指阻碍国际贸易活动进行的行为。投资措施是政府的管理行为，而不是投资者本身所采取的各种投资措施。TRIMS所说的“与贸易有关的投资措施”，是指能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措施。“对国际贸易的扭曲是指能够对国际贸易的正常流向发生改变的行为”。“对国际贸易的限制”是指阻碍国际贸易活动进行的行为。

能够扭曲和限制国际贸易的投资措施，可以列举出10种：当地成分要求，出口实绩要求，国内销售要求，当地制造要求（即要求外国投资企业必须在当地生产产品），产品销售方向要求（即要求外国投资企业将其产品出口到特定的世界市场），贸易平衡要求，当地股权要求，限制资本和利润汇出要求，技术转让及许可要求（即要求外国投资者须采用包含某种特定技术在内的生产或加工工艺，或在当地进行符合规定的最低程度的研究、开发，或强迫外国投资者在当地实施或许可实施其特定的技术等）。能够扭曲和限制国际贸易的投资措施，可以列举出10种：当地成分要求，出口实绩要求，国内销售要求，当地制造要求（即要求外国投资企业必须在当地生产产品），产品销售方向要求（即要求外国投资企业将其产品出口到特定的世界市场），贸易平衡要求，当地股权要求，限制资本和利润汇出要求，技术转让及许可要求（即要求外国投资者须采用包含某种特定技术在内的生产或加工工艺，或在当地进行符合规定的最低程度的研究、开发，或强迫外国投资者在当地实施或许可实施其特定的技术等）。

这些措施中，有的会严重影响国际资本流动。尽管国际社会为投资规范问题进行了努力，但效果不大。1986年6月美国代表提出将投资问题纳入乌拉圭回合谈判的建议得到通过，并在埃斯特角城部长宣言中明确授权审查投资措施对贸易的影响。该宣言授权的内容是：“在对关贸总协定中有关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响的条文的执行情况进行审查后，谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来不必要的影响。”经过谈判最后达成了现在的协议。该协议对扭曲和限制贸易的5种投资措施进行了禁止，并没有禁止成员政府对外国投资的正当管理措施，包括限制严重污染的外国投资，鼓励符合本国经济发展的投资措施。这些措施中，有的会严重影响国际资本流动。尽管国际社会为投资规范问题进行了努力，但效果不大。1986年6月美国代表提出将投资问题纳入乌拉圭回合谈判的建议得到通过，并在埃斯特角城部长宣言中明确授权审查投资措施对贸易的影响。该宣言授权的内容是：“在对关贸总协定中有关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响的条文的执行情况进行审查后，谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来不必要的影响。”经过谈判最后达成了现在的协议。该协议对扭曲和限制贸易的5种投资措施进行了禁止，并没有禁止成员政府对外国投资的正当管理措施，包括限制严重污染的外国投资，鼓励符合本国经济发展的投资措施。

2．TRIMS内容 • TRIMS全文由序言、9个条文和一个涉及第2条的附件组成。 • 第一. 适用范围 • 协议第1条规定：本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，与服务贸易、知识产权贸易有关的投资措施和其他投资措施，不受本协议管辖。

第二. 国民待遇原则与取消数量限制原则 • TRIMS根据GATT的基本精神，将国民待遇与数量限制问题作为核心内容，为了能实现国际投资的国民待遇，该协议禁止实施违反国民待遇原则和取消数量限制原则。TRIMS第2条第1款规定：“在不妨碍《1994年GATT》其他权利义务的情况下，成员不得使用与《1994年GATT》第3条和第11条规定不相符的任何与贸易有关的投资措施。”因此，各成员采取与贸易有关的投资措施的基本界限，是不得违反国民待遇原则和禁止数量限制原则的义务。

对于违反国民待遇的投资措施，该协议附件列举了两项：①要求企业购买或使用国内产品或来源于国内渠道供应的产品，不论这种具体要求是特定产品、产品数量或价值，还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；②限制企业购买或使用进口产品的数量，或与其出口当地产品的数量或价值相联系。对于违反国民待遇的投资措施，该协议附件列举了两项：①要求企业购买或使用国内产品或来源于国内渠道供应的产品，不论这种具体要求是特定产品、产品数量或价值，还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；②限制企业购买或使用进口产品的数量，或与其出口当地产品的数量或价值相联系。

对于违反数量限制义务的投资措施，协议附件列举了三项：①限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品或将进口量与企业出口当地产品的数量或价值相联系；②将企业使用外汇的额度与其出口获得的外汇相联系，通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品；③限制企业出口其产品或出口销售其产品，不论这种限制是规定具体产品、产品数量或价值，或者是规定这些产品出口或出口销售的数量或价值占当地生产中的比例。对于违反数量限制义务的投资措施，协议附件列举了三项：①限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品或将进口量与企业出口当地产品的数量或价值相联系；②将企业使用外汇的额度与其出口获得的外汇相联系，通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品；③限制企业出口其产品或出口销售其产品，不论这种限制是规定具体产品、产品数量或价值，或者是规定这些产品出口或出口销售的数量或价值占当地生产中的比例。

第三，发展中国家的特殊待遇 • 协议第4条规定，发展中国家有权暂时背离关于投资措施方面的国民待遇和一般禁止数量限制的义务。

第四通知与过渡安排 • 协议规定：①各成员应在WTO协定生效后的90天内，将正在实施的、与协议不符的一切与贸易有关的投资措施通知货物理事会。该“一切措施”，包括成员的法律、规章和其他措施。②发达国家成员应在WTO协定生效后的2年内取消一切与协议不符的与贸易有关的投资措施；发展中国家成员应在5年内取消；最不发达国家成员应在7年内取消。实施本规定确实有困难的发展中国家与最不发达国家成员，可以请求货物贸易理事会延长取消期限，但应陈述其特殊困难。③过渡期内，任何成员不得修改已通知货物贸易理事会的投资措施。凡在WTO协定生效前180天内实施的与贸易有关的投资措施，如与本协议规定不符，不适用过渡期安排的规定。

第五专门机构 • 协议第7条规定，建立一个与贸易有关的投资措施委员会，其成员为所有成员，并选举主席和副主席，每年至少举行一次会议。委员会主要职责是：①管理该协议的运作与实施，并就此向货物理事会做出报告；②向各成员提供有关该协议运作与实施的任何事项的磋商机会；③负责执行货物贸易理事会指派的其他职责。

第六，争端解决 • 协议第8条规定，本协议项下的协商与争端解决程序，适用《1994年GATT》第22条、第23条以及《关于争端解决规则与程序谅解》的各条款。

意义 • 尽管TRIMS所涉范围十分广泛，但条文极为简单，因此，其作用必然有限。究其原因，是由于WTO为国际贸易组织而非投资组织，并且协议是两大集团妥协的产物。

二、服务贸易总协定 • GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入和国民待遇的规定

三、补贴与反补贴协议 • 因为国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若为作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得有关的知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。

本章思考题: • 1.试分析国际投资法的相互之间区别和联系 • 2.综述发展中国家涉外投资法中鼓励外资规定和管制外资立法 • 3.简述发展中国家建立海外投资保险法制的动因及运用规程 • 4.分析华盛顿公约基本内容及其发展 • 5.剖析汉城公约基本条款和MIGA体制 • 6.收购外国企业的投资形式有哪些，特征如何 • 7.TRIMS的基本制度及其评析

第八 章 国际 投资的国际法律 制度