LEY 1150 DE 2007 MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN LA LEY 80 DE 1993

1. LEY 1150 DE 2007 MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN LA LEY 80 DE 1993 ELABORADO: DR. ÁLVARO MEJÍA MEJÍA (Derechos Reservados de Autor)

2. ANTECEDENTES • “C.P.A.R. – año 2000 • Creación del proyecto de contratación pública en el DNP – año 2001 • Misión de contratación – año 2002 • Documento CONPES 3186 – una polìtica de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública – año 2002 • Documento CONPES 3249 – política de contratación pública para un Estado General –año 2003

3. ANTECEDENTES • Ejes de la reforma: • i. Reforma al marco normativo • ii. Reforma al marco institucional • iii. Sistema Integral de Contratación Electrónica • iv. Medición económica • v. Capacitación

4. ANTECEDENTES • 1. REFORMA AL MARCO NORMATIVO • Documento CONPES 3249 – fija los lineamientos de la reforma así: • Ley de aplicación general • Fortalecimiento de los escenarios de transparencia en la contratación pública • Generación de mecanismos de eficiencia • Creación del Sistema Integral de Contratación Electrónica • El Gobierno presentó al Congreso un proyecto de Ley -035 de 2004 Cámara junto con la CGR y la PGN

5. ANTECEDENTES • Propósito de la reforma: • No deroga la Ley 80 de 1993, pero le introduce modificaciones con tres propósitos: • Devolverle su carácter general • Transparencia • Eficiencia” • (FUENTE DNP)

6. Comisión Intersectorial de Contratación Pública - CINCO - • “Dos documentos de política publica en materia de contratación administrativa colombiana señalaron la necesidad de contar con un órgano rector en materia de contratación publica, el CONPES 3186 de 2002 ‘Una Política de Estado para la Transparencia y Eficiencia en la Contratación Publica” y el CONPES 3249 de 2003 “Política de Contratación Publica para un Estado Gerencial”.

7. Comisión Intersectorial de Contratación Pública - CINCO • “Esta recomendación surgió con ocasión de varias misiones del Banco Mundial y fue plasmada dentro del plan de acción propuesto en el primer Reporte de Evaluación del sistema de adquisiciones públicas colombiano (CPAR Noviembre de 2000) elaborado por expertos de este organismo multilateral y reiterado en el segundo reporte en el año 2005. De esta forma, en esa oportunidad el Banco Mundial identifico que “Colombia no cuenta con una entidad encargada de la contratación pública, que incluya entre sus funciones la responsabilidad de elaborar políticas sobre adquisiciones y fomentar la uniformidad entre las entidades contratantes, iniciar y monitorear la implementación de las políticas y reglamentos de contratación, diseminar las políticas, regulaciones y mejores practicas, y propiciar entrenamiento del personal.

8. Comisión Intersectorial de Contratación Pública - CINCO • Tampoco hay una entidad que por su experiencia sea de facto el líder en este campo. La creación de ente normativo sin responsabilidad ejecutiva, dotado de la autoridad necesaria y de personal capacitado sería una herramienta importante para mejorar y uniformizar las prácticas de contratación pública, mejorar la eficiencia y combatir la corrupción en Colombia.”Siguiendo estas recomendaciones, tanto del Banco Mundial como del CONPES, el Programa de Renovación de la Administración Pública del Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y le Ministerio de Comunicaciones expidieron el Decreto 3620 de 2004 por medio del cual se creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública 

9. Naturaleza, objetivo y funciones de la Comisión Intersectorial de Contratación Pública CINCO • CINCO fue creada como una Comisión Intersectorial, en virtud de los dispuesto en el articulo 45 la Ley 489 de 1998 la cual autoriza la creación de este clase de entes administrativos, cuya función consiste en la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal en razón de sus características, están a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos.

10. OBJETIVOS DE CINCO • De conformidad con el Artículo 2 del Decreto 3620 de 2004 los siguientes son los objetivos de CINCO: • a) Asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las entidades públicas en materia de Contratación Pública. • b) Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su operación y transacción.c) Proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública.

11. OBJETIVOS DE CINCO • d) Formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada gestión precontractual y contractual pública.e) Formular directrices que propendan al fortalecimiento de la planeación contractual de las entidades a partir de la evaluación y monitoreo de la gestión contractual por indicadores.f) Definir parámetros para la implementación del Sistema Integral de Contratación Electrónica. En virtud del artículo 4 del citado decreto, CINCO ejercerá las siguientes funciones: a) Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, los documentos relacionados con la política de contratación de la Administración Pública.“

12. Temas de trabajo de CINCO • a. Reforma al Marco RegulatorioEn desarrollo de la función de elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional la CINCO ha servido de foro para debatir el alcance de varios Proyectos de Ley modificatorios del Estatuto General de Contratación. Así pues, las segunda y tercera sesiones de la CINCO, (de 7, 14, 18 y 21 de Febrero y 18 de marzo de 2005), se dedicó a la discusión del texto de reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que en esa fecha correspondía al proyecto de ley 035, acumulado con los proyectos de ley 083 y 086 de 2004.

13. Temas de trabajo de CINCO • b. Desarrollo del SGCP • En la sesiones cuarta de 18 de marzo, séptima de 27 de abril de 2005 fue estudiado por la CINCO el plan de acción que la Agenda de Conectividad presentó en relación al desarrollo de la estrategia de contratación pública electrónica haciendo énfasis en la forma de integrar los sistemas de información y gestión de contratación pública electrónica, y en particular, con el SICE, sistema para la vigilancia de la contratación pública de la Contraloría General de la República. Posteriormente, en sesión del 23 de diciembre de 2005, CINCO aprobó un Acuerdo de Integración entre la Contraloría General de la República (SICE) y la misma Comisión con el objeto de integrar los dos sistemas hoy existentes, el SICE por un lado, y el SGCP por otro, con el objeto de aunar esfuerzos y potenciar el uso de las dos herramientas.

14. Temas de trabajo de CINCO • c.Estrategia de Estandarización de Documentos • En desarrollo de la función de proponer pliegos y procesos de selección tipo le fueron sometidos a la CINCO para su consideración los pliegos tipo de contrato de suministro elaborados por el Proyecto de Contratación Pública BIRF-DNP.

15. Temas de trabajo de CINCO • d. Capítulo de TLC en Contratación Pública y protección a la industria nacional (Pymes y Mypimes). En varias sesiones la CINCO analizó el capítulo del TLC de Contratación pública. Así pues, en las sesiones números 11 y 12 de la CINCO, de 29 de agosto y 19 de septiembre de 2005, se expuso el contenido del mencionado capítulo con el objetivo de determinar la mejor forma que el gobierno colombiano debería negociar el acceso de empresas colombianas al mercado de compras públicas colombiano y de la misma forma la estrategia para proteger la industria nacional de la competencia norteamericana.

16. Temas de trabajo de CINCO • e. Armonización del Estatuto Orgánico de Presupuesto con el de Contratación Pública • En la octava reunión de la CINCO, de 6 de mayo de 2005, se discutieron las necesidades de armonización entre el proyecto de reforma al Estatuto Orgánico del Presupuesto – EOP - y el proyecto de reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que se encontraba en trámite en la comisión I de la Cámara de Representantes.

17. Temas de trabajo de CINCO • f. Programa de Definición de Competencias Funcionales y Certificación de Compradores Públicos • En asocio con el Departamento Administrativode la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, CINCO empezará a trabajar en una estrategia para que a futuro, los funcionarios públicos encargados de llevar a cabo la gestión contractual, sean cada vez más capacitados y ejerzan tal función de acuerdo con parámetros de idoneidad y competencia.” • (Fuente: PORTAL ÚNICO DE CONTRATACIÓN)

18. ANTECEDENTES • “2. REFORMA AL MARCO INSTITUCIONAL • Documento CONPES 3249: señala las bases para la creación de una instancia rectora. • Decreto 3620 de 2004: Comisión Intersectorial de Contratación Pública CINCO

19. ANTECEDENTES • OTROS AVANCES: • Pliegos estandarizados para los contratos de suministro e interventoría e obra • Estudio de análisis de las causas de responsabilidad contractual del Estado • Manual de buenas prácticas para la gestión pública contractual.”

20. ANTECEDENTES • 3. SISTEMA INTEGRAL DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA • Documento CONPES 3249 – Señala las bases para el desarrollo integral de contratación electrónica • Fase Inicial: Información • Portal Único de Contratación -2003 -2004 • O información sobre procesos en curso (130 entidades) • O información histórica (desde 2003) • Fase Final: Transacción -2005 • O negocios en línea • O administración contratación electrónica

21. ANTECEDENTES • 4. MEDICIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN • Temas: • A. Valor de la contratación pública • B. Costos de transacción en la contratación pública • Medición de ahorro por cuenta de las reformas adelantadas

22. ANTECEDENTES • A. VALOR DE LA CONTRATACIÓN – • ANTECEDENTES- No existe consenso en torno a la cifra de contratación. Esto se explica porque: • Falta de institucionalidad alrededor del tema • Faltan definiciones claras de que es y que debe incluir • Falta sistema de información gerencial diseñado para tal fin

23. ANTECEDENTES • B. COSTOS DE TRANSACCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA • Costos a cargo de las Entidades • Costos a cargo de los Contratistas • Costos de Interventoría (Monitoreo de Contratos) • Estimación de sobreprecios pagados por el Estado

24. ANTECEDENTES TOTAL $35,800 24%

25. ANTECEDENTES • 5. CAPACITACIÓN • Capacitación de las reformas legales y reglamentaciones que se produzcan • Capacitación de los instrumentos para fortalecer la gestión contractual de las entidades. “ • Fuente: DNP

26. Modificaciones al marco legal vigente: • ­ Reformulación del Principio de Selección Objetiva • Adecuada distribución de riesgos en la que participan los proponentes • Transparencia • Ampliación de la gama de garantías de los contratos • Promoción a Mipyme • Manejo de Plazos en Concesiones • Contratación Electrónica FUENTE DNP

27. IMPACTO ECONÓMICO DE LA REFORMA • “En el 2004, las entidades públicas recaudaron cerca de $54 mil millones de pesos de hoy por concepto de la venta de pliegos.* La eliminación del cobro de pliegos permitirá mayor participación y un ahorro anual de esta magnitud para los proveedores del Estado.” • * Estimación del proyecto de contratación pública BIRF-DNP, con base en Contaduría General de la Nación. • Fuente: DNP

28. IMPACTO ECONÓMICO DE LA REFORMA • “La verificación de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras concentra el 13,5% del costo total que para las entidades públicas implica adelantar procesos de contratación bajo el marco legal vigente, equivalente a $360 mil millones.* El fortalecimiento del RUP permitirá un ahorro de esta magnitud para las entidades del estado en un período de cuatro años y a partir del quinto año el ahorro será permanente.” • * Estimación del proyecto de contratación pública BIRF-DNP, con base en el Universo de Referencia de la Contratación Pública, año 2004, y el “Estudio para valorar los costos de transacción asociados al proceso de contratación en diez entidades públicas”, elaborado por StratCo Consultores Asociados (2005) • Fuente: DNP

29. IMPACTO ECONÓMICO DE LA REFORMA • “Implementación del mecanismo de selección abreviada • Se estima que anualmente se suscriben alrededor de 24.000 contratos, por un valor de $3 billones, por la adjudicación de bienes uniformes y 27.000 contratos, por valor de $3.2 billones, para la compra de servicios uniformes.* • Con un ahorro promedio del 10% asociado al uso del mecanismo de subasta (la experiencia internacional y nacional reportan ahorros del 20%), se estima que el valor de adquisición de los bienes y servicios uniformes mediante subasta puede generar ahorros de $500 mil millones en cuatro años y $150 mil millones anuales, permanentemente, a partir del quinto año.” • * Estimación del proyecto de contratación pública BIRF-DNP, con base en el Universo de Referencia de la Contratación Pública, año 2004 • Fuente: PND

30. SELECCIÓN OBJETIVA • Sobre las modalidades de selección se dijo en la Ponencia para segundo debate de la Cámara: “Para ello se introducen nuevos mecanismos para la selección objetiva de los contratantes, la obligación en cabeza de las entidades de publicar proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, la implementación de las audiencias públicas en licitaciones públicas, la convocatoria pública en procesos de contratación directa, fijación de factores de selección objetivos, lineamientos para evitar el direccionamiento de los pliegos de condiciones, así como el fortalecimiento de mecanismos para la divulgación de la información contractual, con lo cual se busca fortalecer la participación ciudadana en los procesos y actuaciones contractuales que adelanten las entidades públicas.

31. MODALIDADES DE SELECCIÓN LEY 80/93 LEY 1150 DE 2007

32. A. LICITACIÓN PÚBLICA LEY 80/93 LEY 1150 DE 2007

33. PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA (parágrafo del artículo 2 del Decreto 2474/08) • Economía • Transparencia • Responsabilidad • Los postulados que rigen la función administrativa

34. LICITACIÓN ELEMENTOS FUNDAMENTALES • Libre concurrencia. • Es público. • Igualdad de los oferentes. • Sujeción estricta al pliego de condiciones y a la ley. • Es reglado.

35. Etapas del proceso licitatorio • Fase preparatoria. • Fase de presentación de las ofertas. • Fase de comparación. • Fase de adjudicación.

36. FLUJOGRAMA DE LA ETAPA PREPARATORIA • • Preparación de los Contratos (estudios y documentos previos). • • Autorizaciones. • • Créditos. • • Remisión a la Cámara de Comercio. • • Publicación en medios de amplia circulación. • • Convocatoria pública. • • Proyecto de pliegos de condiciones. • • Publicación del proyecto de pliegos de condiciones. • • Observaciones al proyecto de pliegos de condiciones. • • Elaboración del pliego de condiciones. • • Audiencia de asignación definitiva de riesgos. • • Certificado de disponibilidad presupuestal. • • Acto administrativo de apertura del proceso de selección. • • Publicación de los pliegos • • Audiencia de aclaración de pliegos de condiciones. • • Adendas de los pliegos, si es del caso.

37. FASE PREPARATORIA • Preparación de los Contratos (estudios y documentos previos). • Autorizaciones. • Créditos. • Remisión a la Cámara de Comercio. • Publicación en medios de amplia circulación. • Convocatoria pública. • Elaboración del proyecto de pliegos de condiciones.

38. FASE PREPARATORIA • Observaciones al proyecto de pliego de condiciones. • Certificado de disponibilidad presupuestal. • Pliegos de condiciones definitivos. • Acto administrativo de apertura del proceso de selección. • Audiencia de aclaración de pliegos de condiciones. • Adendas de los pliegos, si es del caso.

39. ASPECTOS A TENER EN CUENTA • Se abrirá cuando existan las respectivas disponibilidades presupuestales. • Con la debida antelación a la apertura deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos; el proyecto de pliegos de condiciones o términos de referencia y los pliegos de condiciones definitivos. • La conveniencia o inconveniencia debe ser objeto de estudio previo. • Las autorizaciones y aprobaciones que requiere el contrato se obtendrán previamente al proceso de selección o a la firma del contrato. • Aviso a la Cámara de Comercio (electrónicamente y con antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones).

40. ASPECTOS A TENER EN CUENTA • El proyecto de pliego de condiciones se publicará con no menos de (10) días hábiles de antelación a la fecha del auto que ordena su apertura. • La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. • Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas después de la convocatoria pública. • Los pliegos de condiciones definitivos podrán incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes. • La aceptación o rechazo de las observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común. • La apertura de la licitación se hace mediante acto motivado.

41. CONTENIDO ESTUDIOS PREVIOS (artículo 3 Decreto 2474/08)Elementos mínimos • “La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. • La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones, y la identificación del contrato a celebrar. • Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. • El análisis que soportan el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto. Excepción • Justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable Concurso de Méritos Contrato de Concesión

42. CONTENIDO ESTUDIOS PREVIOS • El soporte que permita la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. • El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo a la reglamentación sobre el particular. • Los elementos mínimos se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. (parágrafo 1 del artículo 3 del Dec. 2474/08).

43. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS • “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.” (num. 7, artículo 25 Ley 80/93) • “Con la antelación a la apertura del procedimiento del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.” (num.12, artículo 25, Ley 80/93)

44. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS • Los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes valoren adecuadamente el alcance requerido por la entidad, así como el de la distribución de los riesgos que la entidad propone. (inc.1, art.3, Dec 2474/08).

45. AJUSTES DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS (parágrafo 2, art. 3, Dec 2474/08) • Pueden ser ajustados por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. Si hay cambios fundamentales en los elementos mínimos, la entidad puede revocar el acto administrativo de apertura (num. 2, art.69 CCA) • Desaparece la limitante del Decreto 066 de 2008, que consistía en no ajustar los montos que alteren su estimación.

46. PUBLICACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS (art 3, Decreto 2474/08) • Los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. • Permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección. • Desaparece la publicación de los estudios previos que traía el artículo 3 del Decreto 066 de 2008, lo que se hacía simultáneamente con el pliego de condiciones. • Si se involucra diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.

47. ACOTACIONES SOBRE LA PUBLICACIONES DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS • LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEBEN ESTAR A DISPOSICIÓN DEL PÚBLICO. • Desaparece la mención expresa sobre publicación de los estudios previos que traía el artículo 3 del Decreto 066 de 2008, lo que se hacía simultáneamente con el pliego de condiciones. El parágrafo tercero del artículo 3º del Decreto 2474 de 2008 señala que deben permanecer a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección. • El artículo 8º del Decreto 2474 de 2008 señala que se debe publicar en el SECOP, el proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y documentos previos. Sin embargo, no señala que éstos deban publicarse por dicho medio. • A pesar de lo anterior, el artículo 8º también señala: “La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.” (…) “Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección (…)”. • Podemos concluir que la mención de los actos publicables en el SECOP no es taxativa. Por ello se recomienda publicar los estudios previos por ese medio.

48. EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA • Contratación directa: • El Decreto 066 de 2008 exigía estudios previos, y contemplaba unos requisitos mínimos. • El Decreto 2474 no menciona esta exigencia, pero señala que los contratos de menor cuantía, aquellos en donde se haya declarado desierta la licitación y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda con el Banco de la República, los estudios no serán públicos. • En la urgencia manifiesta no se requieren estudios previos.

49. PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS • A. Generalidades: • El contrato estatal es solemne. • El principio de legalidad se manifiesta en un conjunto de potestades y de sujeciones. • El sujeto especial, el Estado, que tiene privilegios y limitaciones jurídicas. • Se deben cumplir los principios de economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

50. PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS • B. Gestación de la voluntad 1. Planificación del contrato • Está relacionada con los planes y programas generales de gasto e inversión y la formación de los presupuestos públicos. • Busca el cumplimiento de los fines estatales. • En el presupuesto se define la orientación política y se establecen programas de obras, servicios y fomento a la iniciativa privada. • “ La racionalidad del gasto implica que todo proyecto esté precedido de estudios que establezcan la viabilidad técnica y económica, y el impacto social en la satisfacción de las necesidades públicas.”