Seminar “De Wet openbaarheid van bestuur: grenzen aan misbruik?” Museum Bredius, 31 oktober 2013

1. Seminar “De Wet openbaarheid van bestuur: grenzen aan misbruik?” Museum Bredius, 31 oktober 2013

2. Actualiteit • Rb. Rotterdam 21 maart 2013: beperking gebruik WOB om misbruik in te dammen; ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4905, NJF 2013/228 • Who’safraid of red, yellowand blue • Arts uit Tuitjenhorn • Wikileaks/aftapprogramma PRISM (NSA) • Grote thema’s, extreme tegenstellingen • Wie beschermt de transparantie? • Wie beschermt de democratische instituten tegen saboteurs?

3. Actualiteit: Internationaal • Access to Information en Centre for Law and Democracy: Global Right to Information Rating Map www.rti-rating.org • Top: Servië, India en Slovenë op plaatsen 1, 2 en 3 • Onderaan: Oostenrijk , Liechtenstein en Tajikistan • Nederland: 51 (Rusland: 54) • Actie Plan OGP september 2013 • Open Government Partnership (OGP) initiatief van president Obama en premier Cameron: openbaar tenzij… • www.opengovpartnership.org

4. Programma • Godert van der Feltz • Inleiding • Wet openbaarheid van bestuur: misbruik, wetswijziging? • Wouter Koelewijn • Nieuwe wetgeving • Pauze • Willem van der Werf • Actualiteiten rechtspraak

5. Programma • Casus • Instroom beheersen: digitaal? telefonisch? Wob –portal “exclusief”? Hoeveel concretisering mag je vragen? • Misbruik: Fishing expedition, gericht op dwangsom, rancune (verkeersboetes) • Artt. 10-11 Wob: • E-mailverkeer, intern en extern • Correspondentie met advocaat • Interne memo’s • Verhouding tot privacy (ook van de ambtenaar) • Resultaten casus, afsluiting en borrel 5

6. Godert van der Feltz - Inleiding • Geheimhoudingsbepalingenin de Gemeentewet • Waarheidsvinding door bestuursrechter en civiele rechter - Wet openbaarheid van bestuur • Misbruik • Wetswijziging? 6

7. Inleiding • Openbaarheid • Wet openbaarheid van bestuur (Verdrag van Aarhus) • Openbaarmaking afdwingen voor • de bestuursrechter (artt. 6:17, 7:4/18 “op de zaak betrekking hebbende stukken”, 8:29 (weigeren overleggen) en 8:42 Awb (toezending stukken) • de burgerlijke rechter (22, 843a Rv)

8. Inleiding (2) • Geheimhouding • Art 25/55 Gemeentewet • Art. 2:5 Awb vertrouwelijkheid bewaren • Art. 272 Wetboek van Strafrecht (uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift) • Wet bescherming persoonsgegevens • Koppeling met Wob (art. 10 lid 1 Wob)

9. Inleiding (3) • Geheimhouding en openbaarheid: • Coherente visie die alle genoemde terreinen overstijgt • Goede organisatie opvang informatieverzoeken • Coördinatie/Vaste protocollen • Zijn er belangen van derden betrokken? • Is de wettelijke termijn haalbaar? • Lasten verminderen door organisatie en actief openbaar maken (RAOB, Noors model) • Voorstel Actieplan (actiepunt 9)”informele aanpak bij WOB –verzoeken”.

10. Openbaarheid en bestuur • Raadsvergaderingen in beginsel openbaar (art. 23) • Vergaderingen bestuurscommissie met bevoegdheden raad in beginsel openbaar • Vergaderingen B&W in beginsel besloten (art. 54 Gemeentewet) • Vergaderingen burgemeester gesloten deuren (art. 61c Gemeentewet)

11. Openbaarheid en bestuur • Raadsvergadering • Vergadering vangt openbaar aan, vervolgens eventueel besluit tot sluiten deuren • Art. 24 Gemeentewet: onderwerpen die openbaar moeten • Geheimhoudingsplicht moet tijdens vergadering worden opgelegd (geen automatisch sequeel van beslotenheid) • Art. 25 Gemeentewet lex specialis t.o.v. WOB • Art. 55 opleggen geheimhouding • Besluit (Afd.: niet uitsluitend intern werkend) • Botsing met verdragsverplichtingen (Aarhus)? • Belanghebbende kan verzoeken om opheffing

12. Wob: evaluatie 2004 • Onduidelijke verhouding Wob-lex specialis • “intern beraad” te ruim uitgelegd • “onevenredige benadeling” te lichtvaardig gehanteerd • Behoefte aan selectieve verstrekking • Actieve openbaarheid nog dode letter • Betere toegankelijkheid nodig • Versterking informatie management

13. Wob: evaluatie 2004 • Perceptie van misbruik/falende uitvoering: • Overschrijding termijnen • Motivering gebrekkig • Beleidsvoorbereiding onvoldoende transparant • Dienstverlening schiet te kort • Andere pijnpunten: • Relatie tot geheimhouding (art. 55 Gemeentewet) • Relatie tot “intimiteit van het besturen” • Mankracht en kosten: beperkte mogelijkheden legesheffing • Conclusie: fundamentele herziening nodig

14. Wob: RAOB 2012 • Actieve openbaarheid moet vertrekpunt zijn • Ook vindbaarheid bevorderen (actieplan: actiepunt 14) • Vervanging van de Wob door een wet op overheidscommunicatie (plicht tot openbaarheid) • Verbetering toegankelijkheid online • Minder krampachtige houding van bestuurders, volksvertegenwoordigers en ambtenaren • Bestuurders zijn in beginsel open • Volksvertegenwoordigers zien toe op systeemniveau • Ambtenaren wegen systematisch af.

15. Wob: RAOB 2012 • Reacties • Motie Voortman, Kamerstukken II 2012-13, 33400 VII, nr. 27 • Ministeries BZK, EZ en I&M: ”Actief openbaar tenzij…” • Visie open overheid en Actieplan OGP (september 2013) • Mark Rutte normen • Visie Nationale Ombudsman

16. Misbruik Wob • Aanvankelijk: kan dat wel, misbruik? • Geen twijfel meer • Verkeersboetes • Introductie automatische verbeurte dwangsom • Eisen aan een reactie • Verdragsconform • Rechterlijke toets bij buiten behandeling laten • Uitvoerbaarheid

17. Misbruik art. 3:13 BW • Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. • Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. • Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.

18. Misbruik Wob • Misbruik van burgerrechten? • Onrechtmatige daad? • Aparte strafbaarstelling? • Hij die opzettelijke misbruik maakt van de Wob wordt gestraft met … • Misbruik vraagt om wetswijziging • Oproep VNG om ervaringen te poolen • Nationale Ombudsman • Ruimere mogelijkheden om leges te heffen

19. Nieuwe wetgeving • Wob beperken tot overheidsbesluiten en onderzoeken • Wob moet meer ruimte laten voor ‘beleidsintimiteit’ • Wob-verzoeken zijn vaak ‘schot hagel’, wet is niet bedoeld voor scoop van een journalist.

20. Nieuwe wetgeving Plannen Donner: • Wob beperken tot overheidsbesluiten en onderzoeken • Wob moet meer ruimte laten voor ‘beleidsintimiteit’ • Wob is niet bedoeld voor een scoop

21. Nieuwe wetgeving Achtergrond: ‘misbruik’ of ‘oneigenlijk’ van de Wob Enkele voorbeelden: • identieke wob-verzoeken met subtiel verschil in jaartal • verborgen wob-verzoeken in bv. open sollicitatiebrieven • zeer omvangrijke wob-verzoeken • direct bezwaar na verstrekken van informatie

22. Nieuwe wetgeving

23. Nieuwe wetgeving Drie hoofdcategorieën misbruik: • verdienen van geld via dwangsom niet tijdig beslissen • bewust frustreren en/of vertragen bestuursorgaan • obsessief streven naar openbaarheid wegens verstoorde verhouding

24. Nieuwe wetgeving Enkele feiten en cijfers: • 76% v/d gemeenten heeft te maken met ‘oneigenlijke’ verzoeken • 21% van alle wob-verzoeken wordt vermoed te zijn ingegeven door ‘oneigenlijk gebruik’ • Ruim 53% gemeenten ervaart toename wob-verzoeken • 50% van de gemeenten meldt hoge afhandelingskosten

25. Nieuwe wetgeving Wetsvoorstel Donner/Spies juli 2012: • Onredelijke verzoeken om informatie blijven buiten behandeling • Niet preciseren • Kennelijk ander doel dan het verkrijgen van informatie • Beslistermijn wordt verlengd bij omvangrijke verzoeken • Zeer omvangrijke verzoeken slechts gedeeltelijk behandelen • Hergebruik overheidsinformatie • Uniforme kostenregeling

26. Nieuwe wetgeving • Recht op toegang overheidsinformatie i.p.v. gunst • Reikwijdte : alle overheidsorganisaties, overheidsvennootschappen, semipublieke instellingen • Vervallen absolute weigeringsgronden, openbaarheid tenzij ernstig nadeel aan limitatief aantal belangen • Onafhankelijke informatiecommissaris • Informatie sneller digitaal beschikbaar • Weigeren verzoek bij kennelijk misbruik (toestemming informatiecommissaris)

27. Nieuwe wetgeving

28. Nieuwe wetgeving “de dagen van de beroeps-Wob’ers zijn geteld”

29. Nieuwe wetgeving Plan van Plasterk: Voorstel GroenLinks wordt aangepast in overleg met BZK, geen meerderheid, dan (weer) nieuw wetsvoorstel. Kern voorgenomen beleid: • alles openbaar, tenzij belang nationale veiligheid! • Wob loskoppelen van Wet dwangsom

30. Nieuwe wetgeving Tot die tijd… een moeizame zoektocht naar creatieve manieren binnen huidige Wob-kader.

31. Pauze 31

32. Willem van der Werf Actualiteiten rechtspraak 32

33. Elektronisch verkeer • Indiening Wob-verzoek en bezwaarschrift per e-mail mogelijk? • Ja, indien digitale weg is opengesteld • Art. 2:15 Awb: voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (bijvoorbeeld op website of in besluit zelf) • Doorzendplicht strikt genomen niet van toepassing op verzoek of bezwaar per e-mail als weg niet is opengesteld

34. Elektronisch verkeer • Verzuimherstel? Ja, artikel 4:5 lid 1 sub b: als de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van art. 2:15 Awb, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. • Bestuursorgaan mag gebrek passeren! Zie art. 6:22 Awb (nieuw): passeren schending rechtsregel als “aannemelijk” is dat belanghebbenden niet zijn geschaad. • Binnen een hem daartoe gestelde termijn: bestuursorgaan kan hersteltermijn vaststellen, dus niet per definitie 4 of 6 weken 34

35. Elektronisch verkeer • ABRS 5 september 2012, JB 2012, 237: automatische ontvangstbevestiging ontslaat indiener niet van verplichting om schriftelijke versie na te sturen: “Gelet op de bij e-mail verzonden ontvangstbevestiging, waarin was vermeld dat (de Stichting) nader bericht zou ontvangen, kon zij niet het gerechtvaardigd vertrouwen koesteren dat met deze wijze van indienen van het bezwaarschrift kon worden volstaan, maar was – bij gebreke van openstelling van de elektronische weg – verzuimherstel in de vorm van het alsnog insturen van een schriftelijke versie van het bezwaarschrift noodzakelijk.” • Zie tevens: ABRS 29 augustus 2012, JB 2012, 229

36. Reikwijdte Wob-verzoek Art. 3 Wob: Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Thema’s: - verzoek/aanvraag- (milieu-)informatie- document- bestuurlijke aangelegenheid 36

37. Verzoek/aanvraag Verzoek om openbaarmaking bouwvergunning en rechtmatigheidsoordeel over bouwvergunning en aantal parkeerplaatsen ABRS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1329: Geen aanvraag (verzoek om besluit te nemen) als bedoeld in art. 1.3 lid 3 Awb:- Bouwvergunning reeds gepubliceerd- Niet verzocht om inzage in of toezending van documenten met betrekking tot toetsing aan de parkeernormen 37

38. Milieu-informatie? Milieu-informatie: als bedoeld in art. 19.1.a Wet milieubeheer: • de toestand van elementen van het milieu, zoals lucht en atmosfeer, water, bodem, land, landschap en natuurgebieden • factoren, zoals stoffen, energie, geluid, straling of afval en andere stoffen die milieu (kunnen) aantasten • maatregelen, met inbegrip van bestuurlijke maatregelen, zoals beleidsmaatregelen, wetgeving, plannen, programma’s, milieuakkoorden en activiteiten • verslagen over de toepassing van de milieuwetgeving • kosten-baten- en andere economische analyses en veronderstellingen in het kader van sub c • de toestand van de gezondheid en veiligheid van de mens

39. Milieu-informatie? Geen informatie als bedoeld in 19.1.a Wm sub a. b. en c.: Kostenverhaalsnota’s bij bodemsanering Adviezen over kostenverhaal sanering Financiele afspraken tussen overheden over bodemsanering Zie: ABRS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1183 39

40. Document? Document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat (art. 1 sub a Wob) ABRS 2 maart 2005, AB 2005, 213: Wob geeft slechts recht op informatie die is neergelegd in documenten en verplicht niet tot het vergaren van informatie dan wel het bewerken of opstellen van documenten. Voorbeelden: - ontbreken van urenregistraties ter onderbouwing van interne en externe kosten behandeling Wob-procedure;- vastleggen en registreren van verzendbewijzen? 40

41. Document? Berustend bij bestuursorgaan? ABRS 21 december 2011, AB 2012, 42 Elektronisch vastgestelde gegevens zijn documenten als bedoeld in art. 1 Wob Voorbeeld: digitale processen-verbaal 41

42. Geen (volledig) besluit? • B&W nemen besluit op verzoek, maar sturen niet alle gevraagde documenten toe. Geen besluit en dus Wet dwangsom van toepassing na ingebrekestelling ex 4:17 Awb? • ABRS 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1547:Dat niet alle documenten zijn verstrekt, doet niet af aan het feit dat een besluit is genomen. Beoordeling of besluit is genomen staat los van beoordeling van de juistheid. Ingebrekestellingsregeling is alleen bedoeld om besluit te bewerkstelligen, niet om rechtsbescherming terzake beoordeling besluit.

43. Verstrekking informatie Art. 7 lid 1 Wob:a. kopie of letterlijke inhoud in andere vorm verstrekkenb. kennisneming inhoud toestaanc. uittreksel of samenvattingd. inlichtingen daaruit te verschaffen Art. 7 lid 2 Wob: verstrekken in door verzoeker gewenste vorm, tenzij:a. verstrekking redelijkerwijs niet gevergd kan wordenb. informatie reeds in andere gemakkelijk toegankelijke vorm beschikbaar is Werklast mag geen rol spelen (MvT) 43

44. Verstrekking informatie ABRS 19 december 2012, JB 2013, 23:“Verzoek tot openbaarmaking planschaderisicoanalyse op website gemeente is geen verzoek om actieve openbaarmaking ex art. 8 Wob maar een verzoek ex art. 3 Wob tot verstrekking in specifieke vorm waarin informatie ontsloten moet worden.” ABRS 21 december 2011, AB 2012, 42: “Uitluisteren geluidsbanden, selectie relevante fragmenten etc. kost 10 mandagen. Zodanig grote belasting van korpschef dat dit in redelijkheid niet kan worden gevergd. Met verstrekken van gebruikelijke journaals met hoofdpunten mag worden volstaan. Geen relevante informatie wordt aldus onthouden.” 44

45. Misbruik • Gemeente Dordrecht: 1200 Wob-verzoeken ingediend om Gemeente te “zieken” • In 2012: 466 Wob-verzoeken, 791 bezwaarschriten, 41 handhavingsverzoeken, totaal 2247 procedures • Vzgr. Rechtbank Rotterdam, 21 maart 2013, AB 2013, 151: “Geen vermogensrechtelijke maar bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Ook van bestuursrechtelijke bevoegdheid kan misbruik worden gemaakt. Gezien hoeveelheid en motief maakt verzoeker misbruik. Disproportionele belasting ambtelijk apparaat • Voorzieningenrechter maximeert aantal brieven, faxen emails, faxen tot 10 per maand 45

46. Misbruik • Rb Oost-Brabant, 26 april 2013, AB 2013, 323 (CJIB) • Wob voorziet niet in mogelijkheid om Wob-verzoeken buiten behandeling te laten wegens misbruik recht. • Geldt ook voor toepassing Wet dwangsom • “Geen buitensporige wijze gebruik van wettelijke mogelijkheden om beroepen in te dienen, waardoor in alle zaken op voorhand misbruik procesrecht aan de orde is” • Of sprake is van misbruik van (proces)recht zal per beroepsprocedure moeten worden beoordeeld. Twee criteria: “Evident kansloos?” en “Onevenredigheid belang uitoefening bevoegdheid en belang dat wordt geschaad” 46

47. Misbruik Of sprake is van misbruik van (proces)recht zal per beroepsprocedure moeten worden beoordeeld. Twee criteria: “Evident kansloos?” en “Onevenredigheid belang uitoefening bevoegdheid en belang dat wordt geschaad” Sanctie: - niet-ontvankelijkverklaring beroep- veroordeling proceskosten verweerder 47

48. Misbruik Rb. Den Haag, 17 juli 2013, AB 2013, 322 (+7 andere zaken): Dwangsommen bij Wob-verzoeken? Wet dwangsom introduceert wederkerigheid in de rechten en plichten die burger en overheid jegens elkaar hebben. Zekere wederkerigheid in “behoorlijkheidsnormen” 48

49. Misbruik Geldt met name bij rechtsbijstandsverlener die is gespecialiseerd in het houden van het OM aan de Wet dwangsom Zo’n professional moet weten dat voortvarendheid wordt bevorderd door het vermelden van een referentienummer Ontbreken referentienummer staat aan de geldigheid van de pretense ingebrekestelling in de weg. Niet-ontvankelijkverklaring beroep tegen niet-tijdig nemen vaststellingsbesluit dwangsom ex art. 4:17 en 4:18 Awb 49

50. Financiële belangen Economische of financiële belangen van de overheid (10.2.d) Onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken personen of derden (10.2.g) ABRS 14 mei 2003, AB 2003, 241: “Niet uitgesloten dat door openbaarmaking van het rekenmodel de onderhandelingspositie van de gemeente zodanig zal worden beïnvloed dat haar financiële belangen in ernstige mate zullen worden geschaad en de wederpartijen van de gemeente onevenredig zullen worden bevoordeeld. “ Niet: planschaderiscoanalyse (ABRS 16 december 2009, BR 2010, 57en inbrengwaardenrapport (ABRS 18 mei 2011, BR 2011, 131) 50