REFORMA TRIBUTARIA 2012 Código Tributario

REFORMATRIBUTARIA 2012 Código Tributario Dr. Carlos Llosa Saldaña Lima, Setiembre 2012

Agenda • Código Tributario 1.1. Norma XVI: Clausula general anti elusiva 1.2. Beneficios tributarios, exoneraciones e incentivos tributarios 1.3. Administrador de hecho 1.4. Fiscalización parcial y definitiva 1.5. Procedimiento contencioso y Tribunal Fiscal 1.6. Infracciones, sanciones y gradualidad 1.7. Medidas cautelares en Procesos Judiciales

Norma XVI 1. La lucha contra el fraude fiscal • STCE No. 110/1984 “(…) parece inútil recordar que en el mundo actual la amplitud y la complejidad de las funciones que asume el Estado hace que los gastos públicos sean tan cuantiosos que el deber de una aportación equitativa para su sostenimiento resulta especialmente apremiante. De otra forma se produciría una distribución injusta en la carga fiscal, ya que lo unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con mas espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz aunque pueda resultar a veces incomoda y molesta”.

Norma XVI 1. La lucha contra el fraude fiscal • STC No. 4168/2006-PA/TC “Así, esta potestad tributaria, en su dimensión fiscalizadora, es regulada en el (…) Código Tributario (…), que en su articulo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administración Tributaria a fin de que pueda cumplir con su labor recaudadora. Esta actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de acción a la Administración, precisamente para combatir la evasión tributaria. Sin embargo, (…) este amplio margen de actuación se encuentra limitado”.

Norma XVI 2. Ley autoritativa (Ley 29884) “Modificaciones que permitan combatir un mayor numero de conductas elusivas (…) con criterio de razonabilidad, preservando la seguridad jurídica”.

Norma XVI 3. Distinguiendo conceptos • Evasión: Cualquier mecanismo o forma empleada de manera fraudulenta para evitar el pago de tributos. Violación directa de la norma tributaria (ejem. compra de facturas u ocultamiento de ingresos) • Elusión: Comportamiento dirigido a impedir el perfeccionamiento del hecho imponible, mediante procedimientos técnicos propios de la autonomía de voluntad y la libertad de contratación, pero con propósito exclusivamente fiscal. Violación indirecta de la norma tributaria. • Economía de opción: Cuando el contribuyente decide dentro de varias alternativas posibles, que tratamiento impositivo resultara para él menos oneroso, sin que ello signifique transgredir la normatividad tributaria.

Norma XVI 4. Antecedentes legislativos • Decreto Legislativo 816 (abril 1996) / Ley 26662 (set. 1996) Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta (atenderá a) los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Cuando estos sometan estos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas adoptadas y se considerara la situación económica real.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 06686-4-2004 - La AT esta facultada para determinar, además de la adopción errónea de figuras discordantes con el contenido económico de los hechos, supuestos de simulación de actos jurídicos, es decir aquellos supuestos en los que existiría un acto aparente, fingido o no real que impide que se aplique la norma tributaria. - La Norma VIII no permite combatir actos realizados en fraude de ley entendiendo la figura como la existencia de un acto real que defrauda una norma, amparándose o coberturandose en otra, de modo tal que elude la aplicación de la primera que recoge el resultado querido por el sujeto, realizando el acto descrito por la segunda con el propósito de lograr una consecuencia menos gravosa.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 06222-2-2000: ”... venta de animales vivos....más servicios gratuitos...” • En un determinado momento estuvo exonerado del IGV la venta de animales vivos...entre ellos los pavos... • Contribuyente “A” acuerda con la Marina venderle cierta cantidad de pavos vivos y en forma gratuita prestarle una serie de servicios complementarios (eviscerado, empacado). Formalmente se trata la venta de pavos vivos pero se distorsiona la realidad económica.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 05637-4-2002: ”... Transferencia de cartera de créditos o servicios de cobranza…” • El Tribunal Fiscal en aplicación de la Norma VIII vigente, califico un contrato denominado “Convenio de Transferencia de Cartera vencida bajo la modalidad de cesión de créditos”, como un contrato de servicio de cobranza de deudas.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 05301-4-2002: ”... Trabajador independiente … o dependiente…” • El Tribunal Fiscal en aplicación de la Norma VIII vigente – entendido ello como un ejercicio de calificación -, confirmo la exigencia del pago de las aportaciones a la seguridad social, por considerar que de los contratos celebrados entre la recurrente y diversas personas, se advierte que existía una relación de subordinación.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 1115-1-2005: ”... Un contrato de leasing inmobiliario ¿puede ser de pocos meses? …” • Se “recalifica” un contrato de arrendamiento financiero por uno de compraventa a plazos. • Dato curioso: en ningún momento se cita la Norma VIII.

Norma XVI 5. Antecedentes jurisprudenciales • RTF 10923-8-2011: Que si bien resulta un tema incontrovertible que los contribuyentes posean el derecho de elegir y concretar sus operaciones, empleando a este efecto, las figuras jurídicas que juzguen mas idóneas, dicha potestad debe ser considerada bajo criterios de razonabilidad y partiendo de la premisa que los instrumentos contractuales que puedan emplear, guarden relación con el fin que pretenden alcanzar, siendo en todo caso que – como ya se ha manifestado – la Administración se encuentra legalmente facultada a dejar de lado la formalidad jurídica del acto o negocio realizado por el contribuyente, cuando esta resulte manifiestamente incongruente con los actos o negocios económicos efectivamente realizados.

Norma XVI 6. NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN - El texto aprobado recoge dos supuestos: 1) La norma actual “complementada” Primer párrafo Norma XVI: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Ultimo párrafo: En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados

Norma XVI 2) La norma anti elusiva Tercer párrafo Norma XVI (define el alcance de la norma): Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT: a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido. b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

Norma XVI - Segundo y cuarto párrafo (las consecuencias) “La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el primer párrafo, según sea el caso. Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso.” “En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.”

Norma VII • Antes: el régimen no contempla reglas o lineamientos para la dación o prorroga de exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios ni un plazo supletorio para aquellas aprobadas sin plazo de vigencia. • El TC en Sentencia 00016-2007-PI/TC, señala que las exoneraciones constituyen un régimen especial, siendo este régimen por su propia naturaleza, temporal. Además, en la Sentencia 10138-2005-AC/TC, la discrecionalidad del legislador no es absoluta.

Norma VII • Las normas que establezcan exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios no deben tener un plazo de vigencia mayor a 3 años. • El plazo de prorroga será por un periodo de hasta 3 anos, por única vez. • Para la aprobación de la propuesta legislativa se requiere contar con un informe previo del MEF. • La entrada en vigencia de la exoneración, incentivo o beneficio tributario, será a partir del 1 de enero del año siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma.

Administrador de hecho • La norma establece como administrador de hecho al que actúa sin tener la condición de administrador por nombramiento formal y disponga de un poder de gestión o dirección o influencia decisiva en el deudor tributario. • La norma posibilita atribuir responsabilidad solidaria al administrador de hecho cuando por dolo o negligencia grave se dejen de pagar las deudas tributarias, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario incurra en lo establecido en el tercer párrafo del articulo 16, siendo que en todos los demás casos, corresponde a la AT probar la existencia de dolo o negligencia grave.

Administrador de hecho • La AT esta obligada a encontrar los indicios o pruebas sobre el poder de gestión o dirección o la influencia decisiva que ejerce el “administrador de hecho”. Para ello debe actuar con razonabilidad y proporcionalidad a fin de no vulnerar los derechos de los ciudadanos en cada caso concreto. • De acuerdo con las reglas del Código Tributario, la impugnación contra la resolución de responsabilidad solidaria puede referirse al supuesto de responsabilidad como a la deuda tributaria respecto de la cual se es responsable.

Fiscalización Parcial • La fiscalización parcial supone poder revisar ciertos aspectos de las declaraciones tributarias y, de ser necesario, regresar en otra oportunidad para comprobar otros aspectos de las mismas. • La fiscalización parcial tendrá un plazo máximo de 6 meses. • Debe comunicarse al deudor tributario, al inicio de la misma, el carácter parcial de la fiscalización y los aspectos específicos que serán materia de revisión. • La fiscalización parcial se puede ampliar. También podría convertirse en fiscalización definitiva.

Fiscalización Parcial • Los aspectos revisados no pueden ser objeto de nueva revisión. • La fiscalización parcial no interrumpe el plazo de prescripción de la facultad para determinar la obligación tributaria respecto de aquellos aspectos que no formen parte de la fiscalización parcial. • Se modifica el art. 77 del CT para establecer que la RD que se notifique indique expresamente si esta proviene de una fiscalización parcial.

Procedimientos : Tribunal Fiscal • Criterio recurrente de las Salas Especializadas constituyen jurisprudencia de observancia obligatoria. • Las quejas serán resueltas por el Resolutor – Secretario de atención de quejas. • Órganos unipersonales para materias de menor complejidad.

Infracciones y sanciones • Antes: Sanción por no emitir CP podía ser cierre o multa. Ahora: Solo cabe la sanción de cierre, salvo que infracción no sea en local u oficina, en cuyo caso se aplica la multa. • Antes: Coexistían el régimen de gradualidad y el de incentivos. Ahora: En caso de SUNAT, el régimen de incentivos se suprime. Se aplicara régimen de gradualidad (RS 180-2012-SUNAT) • Nuevo supuesto en el art. 174 núm. 3: Emisión de CP que no corresponda a la modalidad de emisión autorizada o a la que se hubiera acogido el deudor tributario, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Infracciones y sanciones RS 180-2012-SUNAT • Contiene 5 niveles de rebaja en el pago de las multas ( 95%, 85%, 70%, 60% y 40%), distinguiendo en función de la etapa en que se realiza el pago. • Antes del procedimiento de fiscalización: 95%, cuando se cancela el tributo. • Durante el procedimiento de fiscalización: (i) 95%, cuando se cancela el tributo; (ii) 85%, cuando se fracciona la deuda; y, (iii) 70%, a partir del día siguiente de la notificación del primer requerimiento hasta vencimiento plazo art. 75 CT ó notificación de OP o RD. • Cuando surte efecto la notificación de la OP o RD o RM, pero antes del inicio de la cobranza coactiva: 60% • Durante instancia de reclamación: 40%.

Medidas cautelares en procesos judiciales • Se elimina la posibilidad de garantizar la deuda con promesa de pago (caución juratoria), con lo cual solo se puede ofrecer carta fianza o garantías reales. • El Juez no podre dictar medida cautelar sin correr previo traslado a la SUNAT. Principal critica: Se ha vulnerado la independencia de criterio de los jueces, que emana de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

REFORMATRIBUTARIA 2012 Impuesto a la Renta Dr. Carlos Llosa Saldaña Lima, Setiembre 2012

Agenda 2. Impuesto a la Renta 2.1. Costo computable y obligaciones formales 2.2. Depreciación y costos posteriores 2.3. Diferencias de cambio 2.4. Gastos deducibles 2.5. Reorganización de sociedades 2.6. Precios de transferencia 2.7. Pagos a cuenta 2.8. Ganancias de capital

Costo computable • Sustento del costo computable: 1. Antecedentes: • Criterio Tribunal Fiscal: la deducción del costo no requiere ser sustentado con comprobantes de pago ya que la Ley del IR (art. 20) no lo exigía (RTF No. 2933-3-2008, 6263-2-2005, entre otras). • Se permitía el sustento del costo a través de documentos que lo acrediten de manera fehacientes, no necesariamente comprobantes de pago (tasación, autoavalúo, EP de compraventa).

Costo computable • Sustento del costo computable: 2. Nueva regla: • Necesidad de contar con Comp. de Pago. • Contribuyentes que tienen la condición de no habidos. • No se exigirá en los siguientes casos: • Cuando el enajenante perciba rentas de segunda categoría • Cuando de acuerdo con RCP no sea obligatoria su emisión. • Cuando se permite el sustento por otro medio, según el art. 37 LIR.

Costo computable • Inmuebles y valores adquiridos a titulo gratuito: • En estos casos el costo computable será igual a cero y, alternativamente, se puede considerar el costo computable que le hubiera correspondido al transferente, siempre que este acreditado de manera fehaciente. • Algunos especialistas han denominado esta regla como un «impuesto a la herencia».

Costo computable • Intereses: • Antes: Los intereses no formaban parte del costo computable en el caso de adquisición de bienes. • A partir del 2012: Los intereses no forman parte del costo computable en los casos de adquisición, construcción o producción de bienes. ¿Norma modificatoria?

Depreciación y costos posteriores • Costos posteriores: • Se reemplaza la expresión «mejoras» por «costos posteriores» en línea con las normas de contabilidad. • Costos iniciales: son los costos de adquisición, producción o construcción, o el valor de ingreso al patrimonio, incurridos con anterioridad al inicio de la afectación del bien a la generación de rentas gravadas. • Costos posteriores: según normas contables (aquellos costos incurridos para añadir, sustituir parte o mantener el elemento). Ejem. Mantenimientos mayores. • Depreciación: Se calculara sobre el resultado de sumar los costos posteriores con los costos iniciales.

Depreciación y costos posteriores Ejercicio Costo de Adquisición Costos Posteriores Monto de depreciación (i) 1 100 20 2 100 20 3 100 40 28 (ii) 4 100 40 28 (ii) 5 100 40 28 (ii) 6 100 40 16 (iiii) Total 140 Para efecto del presente ejemplo, se asume una tasa máxima de depreciación anual de 20% Resultado de aplicar la tasa de depreciación anual de 20% sobre el valor de adquisición más el costo posterior: 20% (100 + 40) = 28. Aún cuando el resultado de aplicar la tasa de depreciación anual sobre el valor de adquisición más el costo posterior sea de 28, sólo se podrá deducir el saldo del valor del activo fijo que quede por depreciar = 16

Depreciación y costos posteriores

Diferencias de cambio 1. Pasivos en moneda extranjera relacionados con Existencias, Activos Fijos u Otros Activos Permanentes • Las Diferencia de Cambio originadas en los pasivos a que se refiere el acápite en mención y que se generen a partir del 1 de enero de 2013 se aplicarán a resultados. Efectos b. Tratamiento de las Diferencias de Cambio generadas hasta el 31 de diciembre de 2012.

Gastos deducibles • Transferencia de tales créditos a terceros, quienes asumen el riesgo crediticio del deudor. • Medida antielusiva • La pérdida originada en la diferencia entre el valor nominal y el valor de la transferencia no es deducible para el transferente (tampoco lo será como provisión y/o castigo de la cuenta por cobrar) • N/A a las empresas del SF reguladas por la Ley General del SF y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS.

Gastos Deducibles • Gastos de Capacitación Antes: Límite de 5% de los ingresos netos del ejercicio. A partir del 2013: No existe límite para este tipo de gastos y sin requisito de generalidad. • Gastos de Vehículos (Actividades de dirección, representación y administración). Antes: Límite sólo aplica para automóviles (A2, A3 y A4) A partir del 2013: se incluye a las camionetas 4x4 (B1.3 y B1.4)

Gastos Deducibles • Gastos en investigación científica, tecnología e innovación tecnológica Antes: No tenía restricciones A partir del 2013: Son deducibles siempre que no excedan, en cada ejercicio, el 10% de los ingresos netos con un límite máximo de 300 UITs. 39

Reorganización societaria • Presunciones en relación al num. 3 Art. 104 LIR, que no admiten prueba en contrario, cuando: 1. La sociedad que adquiere uno o más bloques patrimoniales escindidos por otra, genera ganancia por la diferencia entre el valor de mercado y el costo computable de los activos recibidos producto de la reorganización, si los accionistas a quienes emitió sus acciones de la sociedad escindida, transfieren en propiedad o amortizan dichas acciones, o las cancelan por una posterior reorganización, siempre que: a) Las acciones representen más del 50% del capital; y, b) La transferencia, amortización y/o cancelación de las acciones o participaciones se realice hasta el cierre del ejercicio siguiente a aquél en que entró en vigencia la escisión. 40

Reorganización societaria • De realizarse la transferencia, amortización y/o cancelación de las acciones en distintas oportunidades, se presume que la renta gravada se generó en el momento en que se realizó la transferencia, amortización o cancelación con la cual se superó el cincuenta por ciento (50%) antes señalado. 41

Reorganización societaria 2. La sociedad que segrega uno o más bloques patrimoniales dentro de una reorganización simple y amortiza las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de la reorganización, genera renta gravada por la diferencia entre el valor de mercado de los activos transferidos como consecuencia de la reorganización o el importe recibido de la sociedad o empresa cuyas acciones se amortizan, el que resulte mayor, y el costo computable de dichos activos, siempre que: a) Las acciones amortizadas representen más del 50% en capital; y, b) La amortización de las acciones o participaciones se realice hasta el cierre del ejercicio siguiente a aquél en que entró en vigencia la reorganización. 42

Precios de transferencia Situación actual: • Normas de precios de transferencia (NPT) aplicables cuando la valoración convenida hubiera determinado un pago del IR inferior al que hubiere correspondido por aplicación del valor de mercado. • “En todo caso” operaciones a las que se aplicaba NPT: • Internacionales (concurrencia de jurisdicciones distintas). • Nacionales (una de las partes goce de beneficios, regímenes diferenciales o suscripción de convenio). • Una de las partes hubiera obtenido pérdidas en los últimos seis ejercicios gravables. 43

Precios de transferencia Problemática: • No se podía ajustar precios que afectaban la determinación de IR en el exterior. • No había normas claras para la imputación de ajustes (cuando no estaba sujeta a regla del devengo/operaciones a título gratuito). 44

Precios de transferencia Problemática: • SUNAT(Informe 157-2007/SUNAT) • En operaciones vinculadas o TBNI: (i) Cuando existe un “IR inferior en el país”, o (ii) Operaciones enumeradas a continuación de la expresión “En todo caso…” del inc. a) del art. 32°-A: * Op. Internacional * Op. nacionales donde exista escudos fiscales (exoneraciones, inafectaciones, regímenes diferenciales, o convenios de estabilidad tributaria) * Operaciones nacionales donde haya pérdidas En (ii) es irrelevante la existencia del IR inferior en el país 45

Precios de transferencia Problemática: • Otra interpretación (según sistemática LIR y exposición de motivos) :En operaciones vinculadas o TBNI (i) Op. Internacional con impacto fiscal en el Perú 46

Precios de transferencia Cambios en el ámbito de aplicación (32-A LIR, literales a y c) • NPT de aplicación a las transacciones realizadas por contribuyentes con sus partes vinculadas o a las que se realicen desde, hacia o a través de países de baja o nula imposición. • Se eliminan supuestos específicos: Todas las operaciones con Partes Vinculadas o Desde / hacia / a través de Paraíso Fiscal (tengan o no impacto fiscal en el Perú) 47

Precios de transferencia Cambios en el ámbito de aplicación (32-A LIR, literales a y c) Procedencia del ajuste: D.Leg. 1112: Art. 32°-A c) (1er pf.): “ Sólo procederá ajustar el valor convenido por las partes cuando éste determinase en el país un menor impuesto del que correspondería por aplicación de las normas de precios de transferencia”. D.Leg. 1124 Art. 32°-A c) (1er pf.): “ Sólo procederá ajustar el valor convenido por las partes cuando este determine en el país un menor impuesto del que correspondería por aplicación de las normas de precios de transferencia. La SUNAT podrá ajustar el valor convenido aun cuando no se cumpla con el supuesto anterior, si dicho ajuste incide en la determinación de un mayor impuesto en el país respecto de transacciones con otras partes vinculadas”. 48

Precios de transferencia Cambios en el ámbito de aplicación (32-A LIR, literales a y c) • Ajustes se imputarán al periodo que corresponda conforme a las reglas de imputación previstas en la LIR. • Cuando no se pueda imputar a un periodo determinado, ajuste se imputará en cada periodo en que se imputa la renta o el gasto en forma proporcional a dicha imputación: Por ejemplo pago en dos momentos: 60% en primer pago y 40% en segundo pago, se imputa de acuerdo a dicha proporción. 49

Precios de transferencia Cambios en el ámbito de aplicación (32-A LIR, literales a y c) • Reglas especiales para rentas que no sean imputables al devengo: • Transacciones a título oneroso: ajuste de parte no percibida a la fecha en que se debió efectuar único o último pago. • Transacciones a título gratuito: Periodos en que se habría devengado ingreso (sujetos domiciliados) Periodos en que se habría devengado gasto si se hubiera pactado contraprestación (sujetos no domiciliados). Para el caso de ajuste a no domiciliado, responsable de pagar IR será el que hubiese tenido la calidad de agente de retención. ¿Préstamos a título gratuito? 50

REFORMA TRIBUTARIA 2012 Código Tributario