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EVOLUO DO CONCEITO DE AO . Ao : direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional.Teorias imanentistas ( ou civilistas) da ao Concebem a ao como um apndice do direito material. imanente ao direito material, sua defesa ( A todo direito correspon

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Presentation Transcript

    1. DA AO Des. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO

    2. EVOLUO DO CONCEITO DE AO Ao : direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional. Teorias imanentistas ( ou civilistas) da ao Concebem a ao como um apndice do direito material. imanente ao direito material, sua defesa ( A todo direito corresponde uma ao, que o assegura- CC/16, art. 75) A ao o prprio direito material que, violado, se arma para a guerra. o direito em armas (Celso e Savigny)?

    3. Da ao teoria transcendentalista A polmica entre Windscheid e Muther, em 1856, evidenciou que a ao autnoma em relao ao direito material controvertido. . Teorias Autonomistas da ao ( transcendentalistas) compreenderam duas correntes, concretistas e abstratistas. Para os concretistas, s existe ao quando a sentena for favorvel( Wach, Blow, Hellwig, Chiovenda)? Chiovenda formulou a concepo da ao como direito potestativo, dirigido contra o adversrio, sujeitando-o. Para os abstratistas( Plsz e Degenkolb), a ao no tem qualquer relao de dependncia com o direito material controvertido entre as partes.

    4. Teoria Ecltica de Liebman Para Liebman, o direito de ao no est vinculado a uma sentena favorvel( como afirmam os concretistas) nem completamente independente da efetiva existncia do direito material ( teoria abstrata). A ao um direito a uma sentena de mrito, de procedncia ou de improcedncia, desde que se faam presentes certos requisitos, que ele denominou de condies da ao: Possibilidade jurdica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual

    5. A Teoria Ecltica de Liebman Condies da ao Possibilidade jurdica do pedido a inexistncia de proibio no ordenamento jurdico para examinar a matria posta em julgamento. Se o autor postula um adiantamento da herana a uma pessoa viva, o pedido juridicamente impossvel, j que se veda o chamado pacto de corvina. Elpidio Donizetti afirma que se o direito material no ampara o pedido, ele improcedente. Se o direito material veda sua discusso no processo, ele juridicamente impossvel. Liebman abandonou essa condio da ao, pois quando a postulao do autor no pode ser atendida, falta o prprio interesse de agir.

    6. Interesse de agir o interesse processual, consubstanciado pela necessidade da parte em ingressar em juzo para obter o bem da vida visado, com utilidade do provimento invocado e adequao da via eleita.

    7. Interesse de Agir - Jurisprudncia MANDADO DE SEGURANA. PROCURADORA AUTRQUICA. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSO. PROIBIO DO ART. 172 DA LEI 8.112/90. SUPERVENIENTE ATO DE APOSENTADORIA COMPULSRIA. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. MANDADO DE SEGURANA EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO MRITO. 1. Para que se configure o interesse de agir, uma das condies da ao, juntamente com a legitimidade e a possibilidade jurdica do pedido, preciso, antes de mais nada, que efetivamente haja necessidade de tutela jurisdicional, ou seja, que a demanda ajuizada seja imperiosa proteo do direito lesado ou ameaado.

    8. Interesse de Agir Jurisprudncia (cont.)? 2. A posterior aposentao compulsria afasta o interesse processual da impetrante na requerida prestao jurisdicional, em que postula o regular processamento de anterior pedido de aposentadoria voluntria. No ficou demonstrado o prejuzo advindo da concesso de aposentadoria compulsria em substituio voluntria, mormente pelo fato de que, se ao tempo do pedido a Servidora j fazia jus aos proventos calculados de forma integral, como genericamente alega, da mesma forma se daria no clculo do benefcio conferido de forma compulsria.

    9. Interesse de Agir Jurisprudncia (cont.)? 3. Competia parte interessada comprovar com clculos demonstrativos, apontando os regimes e regras aplicveis a cada espcie de benefcio, como se daria a suposta desvantagem, no sendo suficiente alegaes feitas de forma genrica como na inicial. 4. A utilizao da ao mandamental reclama, nos termos do art. 1o. da Lei 1.533/51, prova pr-constituda do direito lquido e certo invocado; a exigncia de demonstrao clara e exaustiva, inclusive documentalmente, dos efeitos lesivos perpetrados pelo ato administrativo impugnado est diretamente relacionada celeridade especial desta via estreita, que no admite qualquer dilao probatria. 5. Ao mandamental extinta sem julgamento de mrito. (MS 13.393/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 10/06/2009, DJe 23/06/2009)?

    10. A Teoria Ecltica de Liebman Condies da ao (cont.)? Legitimidade para a causa ( legitimatio ad causam) Decorre da pertinncia subjetiva com o direito controvertido, embora haja hipteses em que a lei autoriza outra pessoa, que no o pretenso titular do direito a postul-lo em proveito de outrem. Trata-se do substituto processual. Pela teoria da exposio, as partes so legtimas quando provam a pertinncia subjetiva com o direito material controvertido. Trata-se de teoria em que a condio da ao aproxima-se bastante com o juzo de mrito.

    11. TEORIA DA EXPOSIO ( ou comprovao) E TEORIA DA ASSERO Pela teoria da assero, no se exige a prova, basta a afirmao da pertinncia da ao com o direito controvertido. As condies da ao so examinadas luz do direito alegado, no do direito provado.

    12. Condies da Ao Teoria da Assero - Jurisprudncia DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO TEORIA DA ASSERO NECESSIDADE DE ANLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PBLICO POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. No viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretenso deduzida, contudo de forma contrria pretenso do recorrente.

    13. Condies da Ao Teoria da Assero Jurisprudncia (cont.)? 2. Nos termos da teoria da assero, o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento.

    14. Condies da Ao Teoria da Assero Jurisprudncia( cont.)? 4. A discricionariedade administrativa um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda finalidade legal.

    15. Condies da Ao Teoria da Assero Jurisprudncia (cont.)? 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou at mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juzo discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferncia do Poder Judicirio no resultar em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, mas restaurao da ordem jurdica.

    16. Condies da Ao Teoria da Assero - Jurisprudncia 6. Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com as situaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir.

    17. Condies da Ao Teoria da Assero Jurisprudncia (cont.)? 7. Em face da teoria da assero no exame das condies da ao e da necessidade de dilao probatria para a anlise dos fatos que circundam o caso concreto, a ao que visa a um controle de atividade discricionria da administrao pblica no contm pedido juridicamente impossvel. 8. A influncia que uma deciso liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mrito da causa, mas em nada modifica a presena das condies da ao quando do oferecimento da petio inicial. Recurso especial improvido. (REsp 879.188/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 02/06/2009)?

    18. Elementos da ao So elementos identificadores da ao: as partes, a causa de pedir e o pedido. Partes so os elementos subjetivos e pedido e causa de pedir, os elementos objetivos. O pedido pode ser imediato ( providncia jurisdicional) e mediato ( bem jurdico, bem da vida pretendido)? Causa de pedir pode ser remota e prxima

    19. Elementos da Ao -Causa de Pedir O Pedido pode ser imediato ( tipo de tutela jurisdicional invocada) e mediato ( bem da vida visado, o bem jurdico pretendido: a posse do imvel, a quantia em dinheiro, etc...)? A causa de pedir pode ser remota e prxima e conformada pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido. Fundamentos jurdicos so os efeitos jurdicos pretendidos pela parte, no o enquadramento legal do pedido.

    20. Elementos da Ao -Causa de Pedir H divergncia na doutrina sobre o que integra a causa de pedir prxima e a remota, havendo doutrinadores que consideram que a remota so os fatos e a prxima, os efeitos jurdicos pretendidos. Todavia, h doutrina em sentido diametralmente oposto, considerando que a prxima so os fatos e a remota, os fundamentos jurdicos, como a referida no precedente a seguir transcrito:

    21. Elementos da Ao Causa de Pedir (...)? 1. A ao na qual a parte pleiteia imunidade por fora de questo prejudicial (in casu, a sua qualidade de entidade imune) no obsta a que aquela premissa figure como fundamento do decisum, sem afronta ao princpio da congruncia. 2. que a liberdade do julgador para qualificar os fatos expostos na inicial advm da Teoria da Substanciao do Pedido, adotada pelo Sistema Processual Brasileiro (artigo 282, III, do CPC), segundo a qual se exige, para a identificao do pedido, a deduo dos fundamentos de fato (causa de pedir prxima) e dos fundamentos de direito (causa de pedir remota) da pretenso. REsp 886.509/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008)

    22. Relevncia dos Elementos da ao Os elementos da ao so relevantes para determinar a existncia de coisa julgada, litispendncia, conexo e continncia e, ainda, a perempo. Evitam a eternizao dos litgios e o atravancamento das vias jurisdicionais, perturbando a segurana jurdica pela repropositura de aes idnticas a outras j julgadas ou ainda em curso, afastando, ainda, a possibilidade de decises contraditrias na justia, ante aes conexas.

    23. Conexo entre Aes Caracterizao - Jurisprudncia A mera possibilidade de juzos divergentes sobre uma mesma questo jurdica no configura, por si s, conexo entre as demandas em que suscitada" (RESP n. 594.748/RS, 1 Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 31.8.2006); Smula 235/STJ, verbis: "A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado".

    24. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL EMBARGADA. AO DECLARATRIA INCIDENTAL. INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTNCIA. INADEQUAO DA VIA ELEITA. 1. A propositura de ao declaratria incidental execuo fiscal j embargada denota o descabimento da impugnao autnoma por ausncia de interesse de agir; merc do descabimento da mesma em processo satisfativo onde no haver definio de direitos.

    25. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? 2. O interesse jurdico-processual, uma das condies do exerccio do direito de ao, deflui do binmio necessidade-utilidade da prestao jurisdicional, sendo certo que: "Encarta-se no aspecto da utilidade a escolha correta do procedimento adequado pretenso deduzida. Assim, se a parte pede em juzo uma providncia de cunho petitrio e utiliza o processo possessrio, da narrativa de sua petio j se observa a inadequao do remdio escolhido para a proteo que pretende; por isso, intil aos seus desgnios, por conseqncia, ao autor, faltar o interesse de agir. Exemplo tpico da falta de interesse de agir o que se verifica em ao meramente declaratria na qual se observa da prescrio da ao condenatria respectiva pretenso declarada.

    26. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? Nesse seguimento, se a parte dispe de ttulo executivo para iniciar o processo satisfativo de execuo e demanda determinada obrigao atravs do processo de conhecimento, h manifesta inutilidade da via eleita, porquanto a duplicao de processos com a prvia cognio e posterior execuo revela-se desnecessria diante do documento que o exeqente possui, ressalvada a possibilidade de utilizao do documento para fins de antecipao de tutela. Expressiva hiptese de interesse de agir prevista em lei a do art. 4, do CPC, e seu pargrafo nico, no qual o legislador permite a propositura de ao declaratria ainda que a parte possa promover, de logo, a ao condenatria. que em toda condenao est embutida uma declarao, como de resto, em qualquer pronunciamento judicial.

    27. Entretanto, a lei permite que a parte 'pare no meio do caminho', postulando to-somente a declarao, o 'acertamento da responsabilidade', para aps, segundo a sua convenincia, promover ou no o pedido de condenao, com a premissa da responsabilidade previamente definida. Observe-se que, no fosse o dispositivo legal expresso, a parte que intentasse a ao declaratria podendo mover a condenatria incidiria em falta de interesse de agir." (Luiz Fux, in "Curso de Direito Processual Civil", Vol. I, 4 Ed., Rio de Janeiro, 2008, pgs. 178/179).

    28. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? 3. A litispendncia que, em regra, constitui pressuposto processual negativo das demandas, constitui um dos requisitos de admissibilidade da ao declaratria incidental, cujo objeto a declarao da existncia ou da inexistncia de relao jurdica da qual dependa o julgamento do pedido formulado em processo j em curso, ex vi do disposto nos artigos 5 e 325, do CPC, verbis: "Art. 5. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) (...) Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

    29. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? 4. In casu, (i) a devedora, aps o manejo de embargos execuo fiscal, ajuizou ao declaratria incidental, aduzindo a nulidade da CDA, em virtude de erro matemtico na elaborao da conta e por inobservncia dos requisitos previstos no artigo 202, do CTN; e (ii) os citados embargos execuo, opostos pela executada antes de garantida a execuo, pugnam pelo seu direito compensao de crditos e impossibilidade de cobrana da multa, de juros pela Taxa SELIC, da cumulao de multa com juros de mora e do encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69.

    30. DA AO JURISPRUDNCIA (CONT.)? 5. A inadequao do instrumento processual eleito ("ao declaratria incidental"), que pretende a anulao do ttulo executivo que embasa a execuo fiscal, denota a falta de interesse de agir, razo pela qual se impe a extino do feito sem resoluo de mrito, ex vi do disposto no artigo 267, VI, do CPC, revelando-se escorreita a sentena que indeferiu liminarmente a inicial com espeque no artigo 295, III, do Codex Processual. 6. Recurso especial desprovido. (REsp 940.314/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 27/04/2009, REPDJe 25/05/2009)?

    31. Classificao das Aes Aes de Conhecimento ( declaratrias, constitutivas, Condenatrias, Executivas lato sensu e Mandamentais)? Smula 181, do STJ: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto exata interpretao de clusula contratual. Aes de Execuo Aes Cautelares

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