IEOPA LA NOTTE BIANCA DEGLI APPALTI PUBBLICI 22 OTTOBRE 2010

1. L’approccio del diritto UEin materia di appalti pubbliciProf. Roberto MastroianniOrdinario di Diritto dell’Unione EuropeaUniversità di Napoli Federico II IEOPALA NOTTE BIANCA DEGLI APPALTI PUBBLICI22 OTTOBRE 2010

2. Introduzione Questa analisi è volta a mostrare le linee essenziali dell’approccio del diritto UE rispetto alla disciplina in materia di appalti pubblici, attraverso due piani: 1) tracciando le linee essenziali della disciplina UE, in particolare in materia di appalti pubblici; 2) evidenziando le principali tappe evolutive della disciplina UE attraverso le pronunce della Corte di Giustizia.

3. La centralità del mercato Opinione errata è che il diritto UE trovi la principale finalità nella realizzazione e nel mantenimento di un mercato aperto e concorrenziale, in contrasto con una idea di società solidaristica. L'ordinamento UE trova nel mercato aperto e concorrenziale, non il fine ultimo della propria azione, bensì il principale strumento di promozione e realizzazione del benessere collettivo.

4. La dimensione sociale dopo Lisbona Il bilanciamento tra le libertà economiche e i cosiddetti diritti sociali all’interno delle stesse disposizioni dei Trattati, dopo Lisbona, è molto cambiato rispetto agli anni passati. Basti osservare all’art. 3 TUE come l’UE «si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa [...] su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva» . Nuovo art. 6 TUE: la Carta dei diritti fondamentali dell’UE, prima non vincolante, ha oggi una posizione paritetica rispetto ai Trattati.

5. Motivi della disciplina UE in tema di appalti La ratio sottesa alla disciplina dell’UE in tema di appalti è incentrata sulla apertura agli operatori stabiliti in altri Stati membri, ossia alla loro partecipazione e aggiudicazione degli appalti pubblici. Il Trattato di Roma (1957) non conteneva riferimenti specifici agli appalti pubblici. Tuttavia, costituendo un settore fondamentale per il raggiungimento di un’integrazione economica, si è innescato da subito un processo di progressiva rimozione degli ostacoli posti dalle legislazioni nazionali, attraverso un processo di armonizzazione avvenuto in tre fasi.

6. Armonizzazione e mutuo riconoscimento Il processo di armonizzazione è avvenuto con il progressivo riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri. Principale strumento di produzione normativa è il regolamento: tuttavia, come in materia di appalti, l’armonizzazione può realizzarsi attraverso direttive. Queste possono essere dettagliate o possono invece mirare ad una armonizzazione minima, meno invasiva, limitandosi a dettare requisiti essenziali della disciplina, lasciando agli Stati destinatari le norme di dettaglio. Alla funzione di armonizzazione, la direttiva è poi andata associando quella del mutuo riconoscimento: realtà giuridiche nazionali diverse, vengono così rese compatibili in virtù di precise disposizioni normative e sulla fiducia tra i Membri (v. Cassis de Dijon C-120/78).

7. La disciplina in materia di appalti: prima fase Alle prime direttive, 66/683 e 70/32 seguirono le dir. 70/304 (divieto di restrizioni alla libertà di accesso alle procedure di aggiudicazione), 71/305 (appalti pubblici di lavori) e 77/62 (appalti di forniture), tendenti ad armonizzare le discipline sugli appalti pubblici nei vari Stati membri. Tuttavia una certa ritrosia degli Stati nel recepire le norme UE, oltre alla loro portata ristretta ridusse la potenzialità della iniziale disciplina. Si cercò di trovare una soluzione attraverso il riconoscimento dell’effetto diretto alle norme contenute in direttive non trasposte, o non correttamente recepite.

8. L’effetto diretto ed il primato Laddove una norme sia chiara, precisa ed incondizionata si ritiene sia dotata di effetto diretto. L’effetto diretto ad una qualità di una norma UE di incidere direttamente sulla sfera giuridica delle persone (fisiche o giuridiche) senza che lo Stato membro svolga, affinché ciò avvenga, alcuna azione di filtro, ossia senza una procedura formale di recepimento. L’effetto diretto si risolve per il singolo nella possibilità di far valere direttamente davanti al giudice nazionale tale posizione giuridica soggettiva attribuitagli da una norma UE. Dal punto di vista dell’ordinamento invece comporta per il giudice nazionale l’obbligo di disapplicazione della norma nazionale in contrasto con quella UE in virtù del primato del diritto dell’UE (Costa Enel, C-6/64).

9. Segue: F.lli Costanzo, massima « Esattamente come il giudice nazionale, la pubblica amministrazione, ivi compresa quella comunale, ha l' obbligo di applicare [la disposizione] della direttiva, e di disapplicare le norme nazionali che siano [con essa] in contrasto. In tutti i casi in cui talune disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, tanto se questo non abbia trasposto tempestivamente la direttiva nel diritto nazionale, quanto se l' abbia trasposta in modo inadeguato . Qualora sussistano i presupposti occorrenti perché la direttiva possa essere fatta valere dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi della pubblica amministrazione, ivi compresi gli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare la direttiva stessa . »

10. La disciplina in materia di appalti: seconda fase La priorità degli appalti pubblici venne poi ribadita nell'Atto Unico, art. 130F: La Comunità [...] incoraggia le imprese […] mirando soprattutto a permettere […] di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno […] grazie […] all'apertura degli appalti pubblici nazionali, alla definizione di norme comuni ed all'eliminazione degli ostacoli giuridici e fiscali... Si apre così una seconda fase, che vede anzitutto le modifiche delle direttive Lavori (89/440) e Forniture (88/295), attraverso una modifica delle tutele giurisdizionali. Inoltre le c.d. direttive ricorsi mirano ad armonizzare gli strumenti posti a tutela dei partecipanti alle gare. Si assiste alla estensione della disciplina UE anche agli appalti pubblici di servizi (92/50) sia a settori precedentemente esclusi (acqua, telecomunicazioni, energia, trasporti) (90/531).

11. La disciplina: terza fase, attuale Nel 2004, dopo un iter piuttosto lungo, si è giunti alla adozione di due due direttive: la 18/2004 e 17/2004 (la seconda relativa al coordinamento delle procedure nei settori speciali). Queste due direttive realizzano una disciplina finalmente unitaria: attraverso due testi unici mirati ad armonizzare le precedenti discipline, semplificandone le disposizioni, si realizza una disciplina unica. • Direttiva 2004/18/CE, per gli appalti di lavori, di forniture e di servizi nel settore pubblico • Direttiva 2004/17/CE relativa agli appalti di enti che operano nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (public utilities) Si riduce molto l’ambito dei settori prima esclusi dalla disciplina UE!

12. Ambito di applicazione della disciplina UE Occorre ora esporre in breve taluni istituti d’origine UE, ricostruendone le nozioni, che sono da considerare autonome e oggettive del diritto dell’Unione (AG, Comm./Spagna, C‑306/08) Buona parte delle definizioni UE derivano, oltre che dagli atti normativi, dalle pronunce della Corte di giustizia, che spesso influenzano il legislatore UE, che le codifica negli atti. Uno dei grandi problemi delle normative UE è esprimere definizioni capaci di essere funzionanti in 27 diversi ordinamenti: per questa ragione il legislatore UE fa proprie definizioni più ampie rispetto al legislatore nazionale.

13. Nozione UE di appalto: un contratto Secondo l'art. 1, par. 2, lett. a) dir. 2004/18 l’appalto pubblico è un «Contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi». Tali lavori poi non necessariamente devono essere «eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove [...] siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione» (Helmut Müller, C‑451/08). Un contratto, o – se si vuole - una voce di spesa. Quello UE è un approccio deciso rispetto al tradizionale dibattito sulla natura pubblicistica o privatistica del contratto d'appalto.

14. Profili soggettivi: definizioni UE L'appalto si distingue per il fatto che uno o più soggetti contraenti siano una pubblica autorità o un’entità dotata di veste di rilevanza pubblica. L'art. 1 par. 9 dir. 18/2004 definisce le amministrazioni aggiudicatrici, dando una ampia nozione. Sulle caratteristiche dell’operatore economico: la nozione UE di impresa copre ogni entità che, a prescindere dal suo status giuridico e delle sue modalità di funzionamento, svolga una attività avente natura economicamente rilevante (v. per tutte, Wouters, C-309/99); ai fini della dir. 18/2004, sono tali anche l’entità che non «perseguono un preminente scopo di lucro» (Conisma, C-305/08).

15. Profili oggettivi: il requisito della onerosità Il requisito dell'onerosità per l’UE non è da intendersi come una generica valutazione patrimoniale. Il carattere oneroso è invece da ravvisarsi nella «controprestazione erogata dalla pubblica autorità interessata a motivo della realizzazione delle opere che costituiscono oggetto» del contratto di appalto (cfr. per tutti, Architetti Milano, C-399/98). Sono esclusi dalla nozione i contratti attivi, che importano un vantaggio patrimoniale alla amministrazione (es. locazione di immobili).

16. I tipi di appalto: cenni Anche il legislatore UE conosce differenti tipologie di appalto. Alle differenti tipologie non corrispondono differenti discipline, stante ad oggi una disciplina unitaria. Accanto i casi di particolare interesse ai fini del diritto UE. 1) Gli appalti di lavori pubblici (Sintesi, C-247/02) 2) Gli appalti di forniture (Carbotermo, C‑340/04; Santex, C-327/00) 3) Gli appalti di servizi (Acoset, C-196/08; Oymanns, C-300/07)

17. Il requisito dell'onerosità Secondo l'art. 1 parr. 3 e 4 dir. 18/2004 la concessione è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico, ad eccezione del fatto che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera realizzata, o nell'esercizio di tale diritto accompagnato da un prezzo oppure nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Per una disamina del discrimine cfr. AG Comm./Spagna, C‑306/08.

18. Teleaustria (massima) Le concessioni di servizi sono però sottoposte ugualmente alle regole ed ai principi UE (Teleaustria, C-324/98). « Gli enti aggiudicatori [...] sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare, dato che tale principio implica, segnatamente, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato. Tale obbligo di trasparenza cui è tenuta l'amministrazione aggiudicatrice consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione »

19. Il principio di trasparenza Il principio della trasparenza è collegato a quello di non discriminazione. Il dovere di trasparenza che grava sulle amministrazioni aggiudicatici implica obblighi tali da consentire che un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello in questione possa avere accesso alle informazioni adeguate relative ad un appalto pubblico prima che lo stesso sia attribuito, ed essere così in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere detto appalto pubblico (v., in tal senso, Coname, C-231/03).

20. Le concessioni di pubblico servizio Per aversi concessione di servizio pubblico, deve esserci la concessione di un servizio diretto alla collettività di prerogativa pubblica, remunerato dagli importi versati dagli utenti: «tale forma di remunerazione implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione » (Parking Brixen, C‑458/03). Le concessioni di servizi però non sono sottoposte ad alcuna regola specifica della direttiva 18/2004, essendo escluse (art. 17), ma sono sottoposte ai principi generali dell’ordinamento UE ed alle norme dei Trattati.

21. Centro Europa 7 (massima) Centro Europa 7 (C‑380/05): «[Le norme dell’ordinamento UE devono essere interpretate nel senso che] ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati»

22. L'in house providing L'art. 18 della direttiva della dir. 2004/18 si occupa dell’in house providing. La giurisprudenza della Corte ha da tempo (con le sentenze Teckal, Stadt Halle, Parking Brixen) subordinato la ammissibilità di un affidamento diretto di un servizio pubblico a condizione che l'ente aggiudicatore eserciti «sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi» (cfr.: Teckal) Le condizioni inerenti al rapporto tra PA affidataria e società in house, trattandosi di eccezioni alla disciplina dei Trattati, sono di stretta interpretazione (cfr.: Stadt Halle).

23. Segue: l’in house, modalità 1) il ricorso a strumenti propri «Un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice» (Stadt Halle, C-26/03, p. 48). In tal caso non trova applicazione la disciplina UE in tema di appalti, e dunque non scattano gli obblighi rispetto alla gara d’appalto

24. Segue: le “condizioniTeckal” 2) il ricorso ad un soggetto giuridicamente distinto dalla PA La contendibilità dell’appalto tra operatori economici interessati all’appalto non è obbligatoria, e dunque è ritenuto ammissibile l’affidamento in house, qualora siano soddisfatte due condizioni, formalizzate nella sentenza Teckal (C-107/98). Perché sia ammissibile l’in house ed escludere l’applicazione delle norme dei Trattati: 1. che l’autorità affidataria eserciti sull’ente distinto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi 2. che tale ente realizza la parte più importante delle attività con l’autorità che la controlla.

25. Cosa fa venire meno il controllo analogo? Il controllo analogo viene meno qualora ci sia nella società in house una partecipaziona anche minima di capitali privati: le società miste non sono mai società in house(ANAV, C-410/04). Si veda tuttavia nel caso di pluralità di soci pubblici (controllo analogo congiunto): « l’importante è che il controllo esercitato sulla società sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale » (Coditel Brabant C-324/07); ritenuto ammissibile anche nel caso di deliberazioni a maggioranza.

26. Rapporto attività / in house La parte più importante delle attività deve essere offerta alla PA che detengono le entità in house. Percentuale non prevista a che l’ordinamento UE definisce marginale. Nel valutare se un’impresa svolga la parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene e che coordina le procedure di aggiudicazione, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività (Carbotermo, C-340/04).

27. Parking Brixen (massima) « Gli artt. [49 e 51 TFUE] nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente. »

28. Le soglie d’applicazione La disciplina UE ha sempre circoscritto il proprio ambito di applicazione agli appalti che, superando un certo valore economico, avessero una rilevanza per il mercato interno. Le soglie previste dal diritto dell’UE sono oggetto di un aggiornamento continuo da parte delle istituzioni. Dall’andamento delle soglie si assiste a un progressivo abbassamento di quest’ultime, segno questo della volontà d’uniformare il più possibile la disciplina degli appalti e superare le soglie.

29. Le soglie 2010/2011 Per il biennio 2010 / 2011 a partire dal 1 gennaio 2010 valgono soglie di rilevanza più basse rispetto alle precedenti (Reg. 1177/2009 del 30 novembre 2009 in GUUE 414/64 del 1 dicembre 2009).

30. Gli appalti sopra soglia: cenni Il valore globale di un appalto pubblico va calcolato con riguardo al punto di vista delle imprese e dei suoi introiti ricevuti sia da parte dell’amministrazione aggiudicatrice che versati dai terzi come corrispettivo delle opere dall’impresa effettuate (Auroux, C-220/05). Gli appalti sopra soglia sono appalti il cui importo globale, al netto dell’IVA, oltrepassa i valori fissati dalle soglie, tale da far sorgere, in capo alle stazioni appaltanti, un obbligo di osservanza della disciplina UE.

31. Gli appalti sotto soglia: cenni Gli appalti pubblici c.d. sotto soglia costituiscono dei contratti, il cui importo globale, al netto dell’IVA, non raggiunge le soglie previste dalle direttive comunitarie. Le soglie, in questo senso, operano da indici presuntivi di disinteresse del diritto UE. I procedimenti d’aggiudicazione, dato il loro basso valore, si ritengono di esclusivo interesse nazionale (cd. situazioni interne).

32. L'interesse transfrontaliero certo L’elemento discretivo che permette di discernere appalti sotto soglia di esclusivo interesse nazionale da appalti sotto soglia rilevanti per il diritto UE è rappresentato dalla sussistenza di un interesse transfrontaliero certo. L’interesse transfrontaliero attiene all’interesse che imprese situate in Stati membri diversi da quello della stazione appaltatrice possano o potrebbero avere (anche un interesse solamente potenziale) nei confronti dell’aggiudicazione di quest’ultimo o nella partecipazione alla relativa gara.