人民币股权投资基金 设立以及投资的主要法律问题

1. 人民币股权投资基金 设立以及投资的主要法律问题 二零一三年十月

2. 天元简介 • 天元创建于1992年，是中国最早的合伙制律师事务所之一，也是最早获得证券业从业资格的律师事务所之一。 • 在深圳、上海设有分所 • 天元拥有一支高素质的律师队伍，现有合伙人近60名，执业人员近300名。 • 天元律师毕业于国内或国外名校。主要律师曾在美国、法国、日本、韩国、新加坡、英国、比利时、加拿大等国家接受法律教育并在外国律师事务所执业或从事实务工作。 • 专业分工与协作的结合。团队配合默契，内部协调顺畅。

3. 声誉 • 国际最权威的法律评级机构钱伯斯（Chambers & Partners）评价天元在资本市场、并购和争议解决领域是中国领先的律师事务所。若干律师被评为中国资本市场法律服务领先个人(leading individual)。

5. 1998年，天元被中国司法部评为首批20家“部级文明律师事务所”之一。1998年，天元被中国司法部评为首批20家“部级文明律师事务所”之一。

6. 2005年，天元被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”，一名律师被评为“全国优秀律师”、一名律师受到全国律协的嘉奖、一名律师被评为“北京市优秀律师”。2005年，天元被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”，一名律师被评为“全国优秀律师”、一名律师受到全国律协的嘉奖、一名律师被评为“北京市优秀律师”。 • 2008年，天元被中华全国律师协会评为“2005－2007年度全国优秀律师事务所”。 • 2011年，天元被中华全国律师协会评为“2008－2010年度全国优秀律师事务所”。

12. 天元的业务领域及主要业务方向 • 综合性律师事务所 • 在资本市场（金融）、并购、争议解决等领域领先 • 发展稳健

13. 主要服务对象（部分） • 政府部门：海关总署、北京市政府、北京市国资委、北京市金融局； • 大型金融机构：中国银行、中国工商银行、中国建设银行、华夏基金、易方达基金、嘉实基金、中国银河证券、中国信达资产管理公司、中金公司、中信证券、中信建投证券； • 大型企业集团：中化集团、北京国管中心、中国人寿、中国国航、中国铝业、五矿集团、华润集团、华能国际、联想控股、方正集团、海尔集团、新东方教育科技集团； • 国际金融机构：摩根士丹利、高盛、富通银行。

14. 一、人民币股权投资基金的设立 1、人民币股权投资基金的法律结构 1.1 人民币股权投资基金的主体类型 1.2 适用法律和政策 2、人民币股权投资基金设立相关的法律问题 2.1 设立的基本流程 2.2 主要法律文件 2.3 核心条款 2.4 税务政策

15. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型 • 基金 • 公募基金 • 私募基金 • 私募证券投资基金 • 私募股权投资基金 • 境外外币股权投资基金 • 境内人民币股权投资基金 • 有限合伙制 • 公司制 • 契约制 • 境外机构间接设立和管理的境内人民币股权投资基金 • QFLP试点企业、RQFLP试点企业 • 新趋势：非标准化的投资工具

16. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • 普通的境内人民币股权投资基金的组织形式 • 常见的组织形式 • 有限合伙制 • 公司制 • 契约制 • 有限合伙制与公司制的主要区别 • 无限责任与有限责任（公司作为GP时，实质差别不大） • 税务负担（自然人、免税实体、亏损实体作为LP时，差别明显） • 内部治理机制和分配机制灵活，自由约定空间更大

17. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • 境内根据特别法设立的其他从事股权投资业务的实体类型： • 创业投资企业 • 外商投资创业投资企业 • 外商投资的投资性公司 • 私人股权投资信托计划 • 证券公司直投子公司及其设立的股权投资基金 • 保险公司股权投资实体 • 公募基金管理公司专项资产管理计划、公募基金管理公司的子公司 • 国务院批准设立的产业基金

18. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • 境外机构间接设立和管理的境内人民币股权投资基金 • 基本特点 • 境内注册、境内投资 • LP均是境内投资者 • GP由境内合作方在境内设立，管理人由境外机构在境内设立

19. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • QFLP试点企业的基本情况 • 试点地区：北京市、上海市、天津市、重庆市 • 基本特点： • 性质属于以股权投资为主要业务的外商投资合伙企业 • 在境内设立、境内投资 • 境外投资者直接作为有限合伙人，以外币出资 • 在批准的额度内，基金的外币资本金在基金层面结汇（直接到托管银行办理），可以用于对外股权投资 • 比照视为境外投资者，适用外商投资产业政策和管理制度

20. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • RQFLP试点企业的基本情况 • 试点地区：上海市、重庆市 • 基本特点： • 性质、法律结构、面临的限制与QFLP相同 • 与QFLP的区别在于境外投资者以其境外合法持有的人民币用于出资

21. 1.1 人民币股权投资基金的主体类型（续） • 新趋势：非标准化的投资工具 • 投资方向：房地产企业、地方政府融资平台；为银行理财资金、信托、券商资管等产品提供通道 • 投资方式：委托贷款、附回购权的股权投资、附回购权的权益类投资、附强制分红权的股权投资、融资担保 • 投资目的：实为债权投资，获取利息收入

22. 1.2 适用法律和政策（续） • 目前监管现状的要点 • 备案：依据：国家发改委《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）。 • 股权投资企业除下列情形外，均应当在完成工商登记后的1个月内，申请到相应管理部门备案： （1）已经按照《创业投资企业管理暂行办法》备案为创业投资企业。（2）由单个机构或单个自然人全额出资设立，或者由同一机构与其全资子机构共同出资设立以及同一机构的若干全资子机构出资设立。 • 备案管理部门 • 国家发展和改革委员会备案：资本规模（含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模）达到5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业； • 省级人民政府确定的备案管理部门备案：资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业。 • 受托管理机构附带备案 股权投资企业采取委托管理方式将资产委托其他股权投资企业或者股权投资管理企业管理的，其受托管理机构应当申请附带备案并接受备案管理。

23. 1.2 适用法律和政策（续） • 目前监管现状的要点（续） • 募集方式：私募方式 • 对象：具有风险识别和承受能力的特定合格投资者 • 宣传方式限制：不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托公司等机构的柜台投放招募说明书等） • 风险提示：必须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失；不得承诺收回本金或获得固定回报 • 出资资金：投资者只能用合法的自有货币资金出资 • 投资领域：限于非公开交易的股权；闲置资金只能存放银行或购买国债等固定收益类投资产品。根据2013年3月颁布的《关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》，不得从事证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款。不明确：认购上市公司非公开发行股票，或并购上市公司？ • 风险控制：对外担保限制；关联交易回避制度、业绩激励机制、风险约束机制。

24. 1.2 适用法律和政策（续） • 目前监管现状的要点（续） • 资产托管：股权投资企业的资产应当委托独立的托管机构托管。但是，经所有投资者一致同意可以免于托管的除外。受托管理机构为外商独资或者中外合资的，应当由在境内具有法人资格的独立托管机构托管该股权投资企业的资产。 • 投资者人数限制：股权投资企业的投资者人数应当符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外。 • 信息披露：年度财务报告、资产管理报告、资产托管报告。重大事件（例如修改章程或合伙协议、管理人或托管人变更、增减资本、股权投资企业或受托管理机构分立或合并、重大投资项目、对外债务性融资、解散或破产等）应及时报告。 • 高级管理人员要求：股权投资企业及其受托管理机构所有高管人员在最近5年内没有违法记录或尚在处理的重大经济纠纷诉讼案件，至少3名高管人员具备2年以上股权投资或相关业务经验。

25. 1.2 适用法律和政策（续） • 监管新动向 • 中国证监会：打通私募证券投资基金和私募股权投资基金的界限 • 《证券投资基金法》 的修改：未明确提及私募股权投资基金；但关于“证券”的定义仍保留了吸纳私募股权投资基金的可能性 • 《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》：允许符合条件的私募股权投资基金管理机构注册，发行公募基金 • 《私募证券投资基金业务管理暂行办法（征求意见稿）》：要求符合条件的私募股权投资基金管理机构参照注册 • 国家发改委：严守私募股权投资基金与私募证券投资基金的分野 • 《关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》：禁止股权投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款 • 中编办：《关于私募股权基金管理职责分工的通知》 • 证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益； • 发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。

26. 2.1 设立的基本流程

27. 2.2 主要法律文件 • 资本募集说明书（PPM） • 认购协议 • 合伙协议 • 附属协议（Side Letter） • 管理协议 • 托管协议 • 资本认缴承诺书 • 合伙人名录 • 工商版合伙协议 • 全体合伙人对认缴出资和实缴出资的确认书（工商登记所需）

28. 2.3 核心条款 存续期限 出资制度 出资违约条款 后续募集条款 投资方向、投资限制 滚动投资条款 排除与豁免 合伙事务的执行 关键人士条款 投资决策委员会 顾问/咨询委员会 利益冲突 共同投资 关联交易 管理费条款 分配制度 估值条款 补偿条款 转让、质押、 退伙、除名 信息披露条款

29. 2.4 税务政策 • 原则：先分后税 • 个人合伙人的税率 • 境内居民企业通过合伙企业取得的来自被投资公司的股息、红利能否视为免税收入？ • 境外机构作为有限合伙人，取得的 收入适用税率：25% or 10%（5%） • Carry Interest是否需要缴纳营业税？ • 在制定159号文的细则，各地的优惠税务政策可能被统一。

30. 二、人民币股权投资基金的投资业务 1、法律尽职调查 1.1 法律尽职调查的概念 1.2 法律尽职调查的目的与意义 1.3 法律尽职调查的主要内容 1.4 法律尽职调查中的一些实例 1.5 法律尽职调查的注意事项 2、投资人的优先权 2.1 并购项目中投资人优先权的概念 2.2 投资人优先权的主要种类 2.3 优先权在我国法律体系下的适用 2.4 优先权在我国实践中面临的问题

31. 31 1.1 法律尽职调查的概念 • 法律尽职调查是公司并购的一个重要的、基础性的环节和程序。是由投资方委托律师对被投资的目标公司主体、历史沿革、资产、债权债务等进行的法律层面的全方位调查。通过调查，律师将调查收集的资料、信息整理汇总，形成尽职调查报告，并对投资的可行性、可能存在的法律风险及预防方案发表法律意见，为投资方提供决策依据。 1.2 法律尽职调查的目的与意义 • 平衡投资方与出让方之间信息不对称的状况，使投资方对于目标公司的法律情况有一个较为清晰的了解； • 发现目标公司存在的法律风险和问题，使投资方对于项目风险有较为清晰的认识，为投资方与出让方之间项目风险的分担提供依据； • 为投资方的后续谈判创造筹码。

32. 1.3 法律尽职调查的主要内容 1.3.1 目标公司的主体资格及设立以来的历史沿革情况； 1.3.2 目标公司的对外投资及分支机构的情况； 1.3.3 目标公司的资产情况； 1.3.4 目标公司的重大债权、债务情况； 1.3.5 目标公司的重大合同及其他关键承诺； 1.3.6 目标公司的员工、社会保险和公积金缴纳等涉及劳动关系的情况 1.3.7 目标公司的税务情况； 1.3.8 目标公司的环保、安全生产等情况； 1.3.9 目标公司的诉讼、仲裁、行政处罚的情况。

33. 1.5 法律尽职调查的一些注意事项 • 法律尽职调查的目的是为了收购方揭示、规避风险，为并购谈判提供筹码，其应当成为交易的助力而非阻力； • 法律尽职调查视不同的目标公司有不同的侧重； • 法律尽职调查视收购方的商业目的不同有不同的侧重。

34. 2.1 投资人优先权的概念 • 在长期的股权投资实践中，逐渐形成了投资人通过与目标公司的股东签署协议及修改目标公司章程而获得在目标公司的一些权利，通过这些权利，能有效地保障投资人的股东权益，控制公司治理风险，并且保证有自认权益能够顺畅的退出。这些权利，被统称为投资人的优先权。 2.2 投资人优先权的主要种类 （1）优先分红权 （5）优先购买权 （2）否决权 （6）优先认购权 （3）回赎权 （7）共同出售权 （4）优先清算权 （8）反稀释

35. 35 2.3 优先权在我国法律体系下的适用 上述优先权系国际上通行的惯例，在我国现行的法律体系下，并非 均可无障碍的适用，其中部分需要进行一定的形式变通。

36. 谢谢！ 本材料仅供培训使用，不应用于其他目的。本材料内容仅供讨论使用，不构成、且不应理解为任何正式或非正式的法律意见或建议，材料准备者和讲授者不对因使用本材料产生的任何后果承担责任。