科學與證據

科學與證據 王兆鵬教授國立臺灣大學法律系

證　人 對系爭事實親自見聞或有第一手資訊之人依第一百七十六條之一規定，任何人於他人之案件，有為證人之義務證人經合法傳喚，無正當理由不到場者，依第一七八條規定，得科三萬元以下罰鍰，並得拘提之。

鑑　定　人 基於其特別之知識經驗（或技能、訓練、教育）得協助法院瞭解證據或事實之人。依第一九九條規定，對於鑑定人，不得拘提，似表示人民並無鑑定之義務。惟在經法院或檢察官選任為鑑定人後，經合法通知無正當理由不到場者，依第197條準用第178條，得科以罰鍰。

具　結 鑑定人有公正誠實的義務，依第202條規定應於鑑定前具結。鑑定人若未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三，不論其意見之價值如何，皆無證據能力。最高法院三十年上字第五０六號判例﹕鑑定人在第一審實施鑑定時，並未依照刑事訴訟法第一百八十九條履行具結程序，則無論該鑑定書之內容有無瑕疵，而在程序上欠缺法定條件，即難認為合法之證據資料。

具結文內容不同 鑑定人之具結文內容（公正誠實）與證人之具結文（第一八九條）不同，若法院命鑑定人簽具者為證人結文，其鑑定意見無證據能力。最高法院六十九年臺上字第二七一０號判例﹕「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，為刑事訴訟法第二百零二條所明定，卷查會計師俞某原審係以證人之身分傳喚其到庭陳述其查帳情形，而所具之結文，亦為證人結文，該會計師提出查帳報告，原審未命履行鑑定人具結程序，其在程序上既欠缺法定條件，即難認為合法之證據資料，原判決竟以該會計師之查帳報告據為被告無罪之判決基礎，自屬於法有違。」

機關鑑定 第208條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。第208條第一項未準用第202條鑑定人具結之規定，所以一般解釋認為機關之實際鑑定人未簽名或具結，鑑定結果仍具證據能力。惟早期判例見解不同—最高法院十七年上字第三七三號判例﹕原審認定上訴人殺死某氏，非由於精神病之作用，係以某醫院所出鑑定書為根據，但查鑑定書中並未經負責之鑑定人簽名蓋章，又未命鑑定人具結，原審根據此項鑑定書而為判決，實有未合。（本則判例於民國 95 年 6 月 6 日，經最高法院 95 年度第 9 次刑事庭會議決議認為本判例已不合時宜，不再援用。）

機關鑑定 第208條第一項未準用第202條，為不當立法。蓋具結有非常嚴肅的意義，在使鑑定人知悉其受法院委託重大職責，必須審慎、負責。再者，如未具結，即不可能以偽證之罪相繩，雖然其有可能受業務上（刑法215）或公務上（刑法213）登載不實罪的的處罰，但偽證罪的處罰效果較強，要件亦較易證明。大法官會議釋字第582號﹕對質詰問權為基本人權。

拒卻鑑定人之權利 當事人對鑑定人有拒卻之權利，得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因（第200條第一項）。鑑定人無自行迴避的義務，因此當事人必須積極主張拒卻的權利，如未主張，視為放棄，鑑定人所作出的鑑定結果，仍具證據能力。拒卻鑑定人，必須在鑑定人就鑑定事項為陳述或報告前，除非拒卻之原因發生在後或知悉在後，否則也喪失拒卻的權利（第200條第二項）。當事人如何知悉有拒卻鑑定人之原因？

當事人在場權 如鑑定之對象為證人或物證，當事人有無於鑑定時在場之權？ 92年新法第206條之1規定，由法院或檢察官裁量有無必要使當事人在場。在審判中，除非當事人在場會妨礙鑑定或過度增加鑑定成本，法院應准當事人有在場的權利，以求程序的公平性。

鑑定人之選任 鑑定人之選任，依第198條規定，偵查中由檢察官、審判中由審判長或受命法官選任之。偵查中由檢察官選任，並無問題。有問題者，審判中法院選任鑑定人，是否應聽取並尊重當事人之意思？是否得違背當事人之意思？

鑑定人之選任 鑑定之結果常左右審判之結果，如鑑定人之選任僅由法官一人決定，不容當事人參與決定過程，會流於法官專擅的危險，即令鑑定結果正確，也難令當事人心服。我國已改採當事人進行主義，當事人對於孰最適格為鑑定人，會較法官更深入研究探求，應由當事人參與選任鑑定人之決定過程。

鑑定人之選任 建議增訂第198條第二、三項「（第二項）審判中選任鑑定人，應以當事人雙方合意指定之人為鑑定人。當事人雙方不能合意者，得自行負擔費用各自委任鑑定人，或由法院聽取當事人雙方之意見後選任之。（第三項）被告無資力者，得請求法院支付前項委任鑑定人之必要費用。」

鑑定意見之拘束力 法院不受鑑定意見之絕對拘束，否則等於將法院採證認事之職權委諸鑑定人。最高法院七十九年臺上字第五四０號判例之一﹕「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，據採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」

鑑定意見之拘束力 如法院意見與鑑定人意見有明顯的違反，必須說明理由。最高法院82年度台上字第2979號判決：查法院對於鑑定人鑑定報告之取捨，固有自由裁量之權，但鑑定之經過不明或不完備，在究明以前，其鑑定報告是否不足採，尚未可知，除有其他可認為顯無鑑定必要者外，逕予排斥而為與鑑定意旨相反之認定，仍非合法。

鑑定人侵入身體 第204條﹕鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。第204條之1第一項﹕前條第一項之許可，應用許可書。但於審判長、受命法官或檢察官前為之者，不在此限。第204條之1第三項﹕許可書，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。第204條之1第四項﹕檢查身體，得於第一項許可書內附加認為適當之條件。

鑑定人侵入身體 第204條第二項﹕準用本法第一百二十七條（搜索軍事場所）、第一百四十六條至第一百四十九條（夜間搜索有人住居處所）、第二百十五條（檢查被告以外之人身體）、第二百十六條第一項及第二百十七條（檢驗、解剖屍體）之規定（第二百零四條）。但未一併準用同法第一百三十二條、第一百三十八條有關搜索、扣押得使用強制力之規定，從而，鑑定人實施上開四項鑑定處分，遇有抗拒時，原則上不得使用強制力。

鑑定人侵入身體 第205條之1第一項﹕鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明。其他出自或附著身體之物﹕非常多。

法官或檢察官侵入身體—勘驗 第213條﹕法院或檢察官勘驗，得為左列處分：一履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。二檢查身體。三檢驗屍體。四解剖屍體。五檢查與案情有關係之物件。六其他必要之處分。

法官或檢察官侵入身體—勘驗 第215條：檢查身體，如係對於被告以外之人，以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限，始得為之。行前項檢查，得傳喚其人到場或指定之其他處所，並準用第七十二條、第七十三條、第一百七十五條及第一百七十八條之規定。檢查婦女身體，應命醫師或婦女行之。

侵入身體取得證據—有令狀 美國Winston v. Lee案判決﹕行為人搶劫商店，為店主開槍射中胸部。警察調查後，有相當理由相信某甲即為此搶匪。因為搶匪正在醫院治療中，警察乃向法院聲請命令，命令對甲進行手術取出胸部子彈，由子彈證明甲即為犯案者。地方法院法官聽取專家之意見，依據法律准許之。聯邦最高法院﹕以手術取出胸部子彈與憲法之搜索無異，一般搜索在具備相當理由，固得聲請令狀進行搜索，但若搜索的執行，會危害被搜索人的生命或健康時，搜索即非合法正當。我國法﹕第128條搜索規定、第204條鑑定必要處分。

侵入身體取得證據—有搜索票 最高法院言，應考慮三項因素：第一，手術對被告生命或健康的影響程度為何，第二，手術對隱私及身體完整之人性尊嚴侵犯的程度為何，第三，若不以手術取得證據，對真實發現影響的程度為何。本案手術麻醉非但危險，又會使被告陷於無意識狀態，侵犯其人性尊嚴。且本案檢察官尚可依其他證據來證明被告即為行搶之人，未必非靠被告體內的子彈不可。聯邦最高法院同時指出，政府欲以手術的方式取得被告體內的證據時，應賦予被告答辯反駁的機會，不得如一般搜索狀的程序，僅聽取檢察官一方的意見。且因此種情況的重要性，應賦予被告得立刻上訴抗告的機會。

侵入身體取得證據—無令狀 被告因酒醉駕車發生車禍而被送入醫院，警察指示醫生採取血液化驗酒精濃度，被告抗議反對，醫生仍聽從警察指示而採取。合法？第205條之2規定，皆未侵入身體。第131條第二項，緊急搜索證據。是否包括侵入身體的搜索？要件為何？

侵入身體取得證據—無令狀—美國法參考 於急迫情況下，必須符合以下三個條件，始得侵入身體取證：第一，有急迫情形存在；第二，有相當理由會在體內發現證據；第三，以合理方式、合理程序取證。

侵入身體取得證據—無令狀—美國法參考 一，必須情況急迫不及聲請搜索票，警察始得無令狀侵入身體採取證據。例如在Schmerber v. California案，被告因酒醉駕車發生車禍而被送入醫院，警察指示醫生採取血液化驗酒精濃度，被告抗議反對，醫生仍聽從警察指示而採取。因為血液中的酒精會因時間的流逝而隨時消失，警察有採取行動保存證據的必要，故聯邦最高法院判決有急迫情形存在，警察採取被告血液行為合法。

侵入身體取得證據—無令狀—美國法參考 二，必須有相當理由會在體內發現證據。在上述之Schmerber v. California案，聯邦最高法院指出：「不得僅因為證據可能會在體內發現，即容准政府侵入身體取證。」只是有可能發現證據，不得侵入身體採證。此案警察在被告所駛汽車前方置物箱內發現一瓶幾乎空的威士忌酒瓶、被告滿身酒氣、明顯醉態，警察因此有相當理由相信被告血液中含有相當高濃度的酒精。

侵入身體取得證據—無令狀—美國法參考 三，侵入身體的方式及程序必須是合理的。在Rochin v. California案，警察聽聞被告販售毒品，未持搜索票進入被告家中，被告見狀立即將二藥丸吞入腹中，警察認為嫌疑犯所吞食者為毒品，強制被告到醫院，不顧被告之反對，要醫生以胃管迫使被告將胃中藥丸吐出，被告吐出藥丸果然為毒品。聯邦最高法院認為，本案自嫌疑犯胃中取得毒品的方法與手段，侵犯法的正義感，違反正當程序，不得為證據。

侵入身體取得證據—無令狀—美國法參考 在Schmerber v. California案，被告係在醫院中由醫生抽血，聯邦最高法院認為抽血為非常普遍的行為，又不會非常疼痛，因此判決警察侵入身體的方式及程序為合理。在Breithaupt v. Abram案，被告係車禍受傷而無意識被送入醫院，在醫院由醫生抽血，聯邦最高法院亦認為取證方式及程序合理。但聯邦最高法院亦指出若在不同之條件下，由不適格之人抽血，即可能構成違法取證行為。針對此一要件，學者主張侵入身體取證，必須以侵犯最小的方式為之。因為侵入身體，涉及人之尊嚴、身體疼痛，應以侵犯最小的方式為之。

未侵入身體取得證據—司法警察 有隱私部分—相當理由第二○五之二規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察對於「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人或被告，有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，得採取之。除「聲調」外，人民對於毛髮、唾液、尿液或吐氣皆有合理之隱私期待（因為會顯示DNA、疾病、是否喝酒或吸毒），採取行為應認為係搜索行為。

未侵入身體取得證據—司法警察 無隱私部分第二百零五條之二﹕檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為。

鑑定留置 精神衛生法原第二十一條第三項﹕嚴重精神病患強制住院鑑定期間以七日為限。96年7月4日修正為(須修正後一年方正式生效) 第四十二條第一項﹕緊急安置期間，不得逾五日，並應注意嚴重病人權益之保護及進行必要之治療；強制鑑定，應自緊急安置之日起二日內完成。與羈押同為對被告之一種強制處分。第二百零三條第三項﹕鑑定被告心神或身體之必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之處所。

鑑定留置票 鑑定留置重大干預人身自由法官保留原則之必要，應由法院簽發鑑定留置票。惟經拘提、逮捕到場之被告，其期間未逾二十四小時者，不在此限。

以測謊是否得為證據？ 科學證據之理論基礎？法律對於科學證據所設立之標準？

科學證據可信性之之理論 三項因素﹕一、理論的有效性。例如人之「聲音」作為辨識證據？人口腔組織形狀、後天學習環境二、科技的有效性。是否有有效的科技，足以區別聲音之不同？三、將該科技正確應用於特定案件中。相關因素﹕應用該科技的工具、設備、儀器的情狀為何；是否遵守正確的操作程序；操作人員、解讀人員是否有足夠的訓練與資格。

科學證據能力之法律標準 Frye﹕必需該科學領域已普遍接受（general acceptance）該科技或科學。如測謊初期未被普遍接受，不得為證據。科學家為最終決定者。 Daubert﹕證明科學上為有效（scientifically valid），可信性法則。測謊雖未被普遍接受，但為科學上有效。法官為最終決定者。

測　謊 測謊，乃因為一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，由專業人員利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。測謊係專業人員以預先編擬之測試問題詢問受測人，利用測謊儀器記錄受測人回答問題時的「生理」反應，再予以解讀有無說謊之跡象。

測謊準確度 測謊結果是否準確，在學說上仍有爭議。有研究認測謊之準確度可高達98% 也有研究指出測謊之準確率並不高，只有64%

測謊之證據能力 三種不同的立法例﹕ 一、完全不准為證據。二、經雙方同意得為證據，雙方必需在接受測謊前同意測謊結果為證據。三、由法院裁量是否具證據能力。美國大多數州及聯邦都規定﹕被告願意測謊或拒絕測謊之事實，都不得成為證據。理由有三﹕測謊結果不可信、陪審團過份迷信測謊、可能會影響被告的緘默權。

我國法之證據能力 法律無明文規定測謊有無證據能力實務上早期認為有證據能力，惟必須具備以下條件﹕ 一、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。二、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。三、測謊儀器品質良好且運作正常。四、受測人身心及意識狀態正常。五、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。共同被告具結。

後期實務見解 惟最高法院近來有見解認為科學鑑識技術重在「再現性」，即一再檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等。但測謊原則上沒有再現性，與審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，因此認為測謊在審判上無法作為認定有無犯罪事實之基礎，而否定其證據能力。最高法院九十四年台上一七二五號判決。評論﹕普遍接受法則？可信性法則？

測謊．不自證己罪 測謊—供述證據—受不自證己罪保護隱私、自由、財產—受憲法保障 535號解釋—臨檢—要件、程序、效果，無明確法律規範而違憲—即令有明確詳盡之行政命令規範，亦同。測謊—要件、程序、效果，皆無明確法律規範—有行政命令規範—應仍違憲

測謊最新最高法院判決 最高法院95年度台上字第2254號判決﹕測謊，係對於人之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，並向受測者說明測謊機器操作之原理及檢測進行之程序、目的、用途、效果，更應徵得受測者真摯之同意，而於測謊過程中，各個質問不能以強制或誘導方式為之，茍違反前述程序，其所實施之測謊檢查，即屬侵害人格權之違法處分，縱經檢察官或法院之許可，亦無證據能力。」

測謊與自白 依最高法院早期判決，測謊人員在實施前詢問受測人是否同意測謊，並告知得拒絕受測。依第一百五十八條之二第二項規定﹕對於受拘提或逮捕之人訊問，如未先告知其有權保持緘默、有權聘請辯護人，自白原則上不得為證據。告知得拒絕測謊，但未告知得保持緘默，自白之效力為何？

測謊與自白 例如﹕測謊人員詢問被告是否同意測謊，並告知得拒絕受測（但未告知其有權保持緘默、有權聘請辯護人），被告同意測謊。在測謊結束後，測謊人員告知被告有說謊現象，被告惶恐並坦誠犯罪事實。被告爭執﹕測謊人員從未告知其有權保持緘默，所以測謊後的自白，應依第一百五十八條之二第二項規定排除之？

測謊與自白 對於受拘提或逮捕之被告為測謊，應同時踐行二不同之告知義務，否則所取得之測謊或自白，即有瑕疵。二告知義務之目的不同。雖告知被告有權保持緘默、有權聘請律師，但未告知其得拒絕受測——自白雖得為證據，但測謊結果不得為證據。雖告知被告得拒絕受測，但未告知其有權保持緘默、有權聘請律師——測謊結果雖具證據能力，但自白原則上不具證據能力。

不自證己罪案例﹕ 甲涉嫌酒醉駕車，警察要求被告酒測，被告推拖拒卻，糾纏將近一小時就是蠻不配合，警察亦未強制被告酒測。檢察官起訴被告犯刑法第185條之3之公共危險罪，在審判中要求法院以被告「拒絕接受酒測」之事實為證據。法院應如何裁判？ 44

案　例﹕ 檢察官要求被告接受指證，被告拒絕。檢察官起訴被告貪瀆罪，並在審判中要求以被告「拒絕接受指證」之事實為證據。法院應如何裁判？ 45

不自證己罪主要目的﹕防止國家機關強迫被告揭露其所知、所思、所信，再藉該所知、所思、所信而定被告於罪。絕大多數的言語陳述，表達人之所思、所信、所知，當然受不自證己罪之保護。雖非言語陳述，但可傳達人之思想、心理、認知之證據，亦為不自證己罪保護之客體。不自證己罪主要目的﹕防止國家機關強迫被告揭露其所知、所思、所信，再藉該所知、所思、所信而定被告於罪。絕大多數的言語陳述，表達人之所思、所信、所知，當然受不自證己罪之保護。雖非言語陳述，但可傳達人之思想、心理、認知之證據，亦為不自證己罪保護之客體。 46

屬於「不自證己罪」所保護者﹕不得以「強制力」（例如強暴、脅迫）取得、不得因為人民拒不合作而施以法律上之處罰（如施以刑罰）、亦不得施以事實上之處罰（如作不利之推斷）。屬於「不自證己罪」所保護者﹕不得以「強制力」（例如強暴、脅迫）取得、不得因為人民拒不合作而施以法律上之處罰（如施以刑罰）、亦不得施以事實上之處罰（如作不利之推斷）。不屬於「不自證己罪」所保護者﹕非不得藉強制力取得，亦得因為人民拒不合作而直接或間接施以處罰。 47

判斷標準﹕證據之性質是否具「供述或溝通」（testimony or communications）之本質例﹕被告在審判中被強迫穿上犯罪現場所發現的褲子，未違反不自證己罪之規定。例﹕被告因酒醉駕車被送進醫院，警察指示醫生採取血液化驗酒精濃度，被告抗議反對，醫生仍聽從警察指示而採取。不違反不自證己罪的規定。 48

例如﹕被告被控搶劫銀行，FBI將被告置於「成列指證」中，並要求被告及其他待指證者講：「把錢放在袋裡」（搶劫時匪徒所言），以供銀行職員辨識。判決﹕僅表達被告的生理特質，未表達被告的思想或有罪與否，非不自證己罪所保護例如﹕被告被控搶劫銀行，FBI將被告置於「成列指證」中，並要求被告及其他待指證者講：「把錢放在袋裡」（搶劫時匪徒所言），以供銀行職員辨識。判決﹕僅表達被告的生理特質，未表達被告的思想或有罪與否，非不自證己罪所保護例如﹕被告被強迫提供「筆跡」以作鑑定，未違反不自證己罪規定。 49

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